我國網絡直播犯罪的態勢特征及懲防體系構建研究

趙天水

(天津財經大學,天津 300222)

如今的互聯網已經逐步完成電信網、廣播電視網和計算機通信網之間的融合,互聯網業已實現從信息平臺到生活媒介的轉變,人們的衣食住行都日益離不開互聯網。三網融合催生了上網終端的爆炸性增長,隨著手機等智能終端集成平臺的普及,上網方式不再局限于計算機,手機、電視機甚至一般的家用智能電器等都擁有上網功能,人類已經實實在在地被包裹在數字之網中了。[1]互聯網的終端表現為從“大屏幕”(計算機、電視)向“小屏幕”(手機)衍變的趨勢。因為攜帶的方便性、網絡的快捷性與使用的普遍性等特點,手機儼然已經成為網絡直播發生的主場地,為網絡直播犯罪提供了溫床。相關犯罪數量的爆炸式增長,給犯罪治理帶來困境。本文著重研究當前我國網絡直播犯罪的態勢特征及懲防體系的構建路徑,為相關部門的有效治理提供助益。

一、問題的提出

《第49次中國互聯網絡發展狀況統計報告》對網絡直播發展規模所做的統計顯示,截至2021年12月,我國網絡直播用戶規模達7.03億,較2020年12月增長8652萬,占網民整體的68.2%。其中真人秀直播的用戶規模為1.94億,占網民整體的18.8%,較2020年12月增長272萬。[2]隨著網絡直播市場的日益規范化,各大直播平臺借助于“直播+”方式與電競、綜藝、教育、旅游、文化等產業相融合,通過構建多元化、差異化和高品質的直播生態體系來推動平臺發展。如YY直播開拓二次元、情感、美食等品類以豐富自己的內容體系;虎牙直播通過簽約職業戰隊、搶占賽事版權、自制賽事IP等手段,進一步深入布局電競產業鏈。由此,網絡直播市場早已擺脫單一的娛樂直播模式并日益多元化,用戶規模以不可想象的速度擴大。然而,網絡直播市場內的人員素質參差不齊,部分網絡直播呈現出泛娛樂化、內容雜亂無序、無門檻和物化女性、消費女性等消極特點,極易觸犯刑法而構成犯罪。[3]

誠如犯罪學大師菲利所言,犯罪在任何社會中都必然存在且在特定環境下保持數量不變,“如果犯罪的水準完全為自然和社會環境所決定,那么這些環境——有時變化很大——怎么可能一成不變,永遠一樣呢?一直保持不變的是一定的環境與犯罪數量之間的比例。確切地說,這才是犯罪飽和法則”。[4]雖然網絡直播市場的規范化是趨勢,但依據犯罪飽和法則,直播市場依然會夾雜大量犯罪現象,尤其以色情犯罪、賭博犯罪和詐騙犯罪為最。與前幾年相比,網絡直播犯罪在技術支持方面出現了新特點,犯罪組織者已經從先前購買平臺服務逐漸向自己開發APP發展。以前,網絡直播犯罪所依靠的平臺絕大部分是由組織者購買他人的技術,鮮見自己開發平臺的事例。最近,網絡直播犯罪組織者中多見有技術背景的人員,平臺皆由他們自己開發、運營,彰顯出網絡直播犯罪的團隊已由先前的草臺班子向技術團隊轉變,一改以前直播平臺卡頓、不流暢、經常掉線的情況。部分直播平臺還有美顏功能,平臺的穩定性、CPU占有率和響應速度更是有顯著提升,使得網絡直播犯罪更易吸引人們注冊觀看,其危害性不斷呈現擴大化的趨勢。犯罪控制的無力折射出政府部門和社會對網絡直播犯罪的認識還不夠深入。

二、我國網絡直播犯罪的態勢特征

“網絡直播犯罪”并非刑法學術語,而指的是一種犯罪類型,凡是將直播平臺作為犯罪空間或將其當作犯罪方式的犯罪行為皆屬其意。除了這2種網絡直播犯罪形態之外,在司法實踐中還存在網絡直播的延伸犯罪,即網絡直播平臺在犯罪人與被害人之間擔當中介角色,后續犯罪人在線下對被害人實施侵害的犯罪形態,網絡直播帶貨產生的犯罪行為便是其例。對此類犯罪行為亦應作為網絡直播犯罪看待,但要注意其特性。這類犯罪既不是將網絡直播平臺作為犯罪空間,也不是將其視為犯罪方式,而是直播線下延伸的犯罪。因而,網絡直播犯罪包括上述2種線上形態和1種線下形態,共3種形態。對網絡直播犯罪態勢特征的分析,不僅是準確認識、精準打擊、增進預防效果的要求,也是及時把握網絡直播犯罪形勢、研判犯罪地理分布、歸納犯罪規律的基礎。

(一)網絡直播平臺隱蔽性高、利益鏈完整

近幾年,隨著網絡直播平臺的迅猛發展,網監部門對涉嫌違法犯罪的平臺進行了嚴厲打擊。網絡直播的涉罪平臺在與網監部門的“較量”中逐漸習得較強的反偵查意識,他們為逃避打擊,會多次更換平臺名稱,并由專人在境外操控平臺,從境內招募人員進行平臺管理和平臺代理。例如,2019年6月,江西省信豐縣公安局網安大隊接到群眾舉報,在一款視頻直播APP中有大量主播在該平臺開展淫穢視頻直播,網友注冊并付費后可以在線觀看主播的淫穢表演。經偵查發現,該色情直播平臺為逃避打擊,多次更換平臺名稱。平臺由專人在境外進行操控,招募境內人員陳某杰、林某彬為平臺管理,招募張某良、傅某花、許某彬等人為平臺代理,先后招募了沈某燕、李某芳等70余名色情主播長期在該平臺上進行淫穢表演。[5]在上述犯罪中,直播平臺背后有著嚴密的組織架構,組織內的所有人都彼此沒有見過面,對他人的身份信息一無所知,在平臺內都是用虛擬昵稱進行互動交流和單線聯系,并且保持著密切聯系。這就意味著,當某一層級犯罪組織“淪陷”后,很難找到證據證實其上線和下線,使得組織內的其他人處于隱身狀態,很難被一網打盡。還有部分網絡直播平臺利用社交平臺進行交易,隱蔽性高,已形成完整的利益鏈。例如,“福利姬”已形成由中介宣傳推廣,再到對“金主”進行會員等級管理的利益鏈條。與多數網絡直播犯罪依托于專用平臺不同,“福利姬”沒有自己的專用平臺,而是借助于QQ、微信、微博等社交平臺發布廣告,留下聯系方式后吸引“金主”主動添加。“金主”添加后,“福利姬”會根據“金主”的實力劃分會員等級并提供不同的網絡色情直播服務。[6]

與傳統的色情直播不同,目前出現了運用心理戰技術先俘獲被害人的同情和信任,再利用被害人的不軌心理進行裸聊,隨后通過病毒植入方式錄制被害人裸聊過程并以此進行威脅索要財物的案例,增強了此種犯罪的隱蔽性。例如,陌生“女子”先與不特定被害人建立QQ、微信等好友關系,然后以自己長期遭受家暴、目前單身、經濟條件好等心理戰術一步步獲取被害人的好感,再以彼此有好感、想繼續交往為由向被害人提出裸聊請求,引誘被害人下載安裝帶有木馬病毒的視頻聊天軟件,通過虛假色情聊天錄取被害人視頻信息、獲得其通訊錄后實施敲詐勒索。[7]

網絡直播犯罪平臺的隱蔽性和利益鏈日益依托于手機APP和頻繁變換的網址,鮮少見于電腦端和固定不變的網頁,由此在固定人群之間形成消息互通、平臺更新、利益共存的閉環。這些網絡直播犯罪平臺很難通過百度或者其他搜索引擎被發現,而且部分平臺名稱在使用一段時間后會通過軟件更新,有的亦會在國家重大節日以及網監活動頻繁之際中止犯罪活動,這都增加了網絡直播犯罪平臺的隱蔽性,因此,有關部門日常工作中需要注意網絡直播犯罪平臺更換名稱和在特定時間隱藏躲避查處的問題。犯罪的隱蔽性與利益鏈屬于一體兩面的關系,隱蔽性增強了利益鏈,利益鏈又會反過來要求不斷提高隱蔽性以鞏固既得利益和擴大期待利益。

(二)“雙結合”成為網絡直播犯罪的新趨勢

網絡直播犯罪呈現“雙結合”的新趨勢。“雙結合”是指線上犯罪與線下犯罪相結合、涉黃與涉賭相結合。以涉黃犯罪為例,網絡直播犯罪呈現線上與線下緊密結合的趨勢。其一,“線上直播不涉黃,線下售賣涉黃”型犯罪模式。主播在直播過程中不會以裸露肢體、軟色情或者露骨的動作吸引觀眾刷禮物,而是以線下發送淫穢圖片或視頻的方式吸引觀眾刷禮物。例如,涉案女主播通過海外服務器運營的“XX直播”APP進行直播過程中,以線下“福利”為誘餌招攬粉絲。粉絲通過充值購買虛擬禮物,向女主播贈送禮物后即可與對方加為微信好友,隨后女主播通過微信向其發送大量淫穢視頻作為“福利”。[8]其二,“線上直播與線下售賣均涉黃”型犯罪模式。主播在直播過程中以裸露肢體、露骨動作和線下售賣淫穢圖片、視頻的方式吸引觀眾刷禮物。例如,直播裸露畫面后,主播開始鼓動觀眾加主播的微信號,表示若加微信號后再發送66元紅包,會將發紅包者拖進微信表演群,并稱表演群內每天有35場“大秀”直播。[9]

這種線上與線下相結合的模式還體現在賭博方面。網絡直播賭博犯罪數量之所以始終居高不下,與這種犯罪類型涉及的流程全、利益鏈覆蓋廣有關,造成黑灰產業鏈成熟化,尤其以地下錢莊、網絡支付等非法交易長期藏匿其中為主要標志。2019年公安部共督辦各地公安機關偵破網絡賭博刑事案件7200余起,抓獲犯罪嫌疑人2.5萬名,查扣凍結涉賭資金逾180億元,打掉非法地下錢莊、網絡支付等團伙300余個。[10]網絡直播賭博分為兩種模式。其一,線下賭具模式。參賭人員在網上下注,賭場人員在操作線下賭具過程中會根據結果來判斷輸贏,多表現為以線下操作老虎機的方式為參賭人員下注。例如,湯某某在直播過程中向網友直播家中老虎機的運轉,再通過微信紅包及轉賬的方式,收受賭客下注。賭客利用微信聊天功能指揮湯某某操作老虎機,觀看直播了解輸贏情況,賭客若贏錢,湯某某則通過微信紅包或轉賬返還賭資。[11]其二,線上賭具模式。網絡直播賭博過程依靠的是線上賭具,無需借助于線下操作。近兩年,此種賭博模式在網絡直播中呈上升趨勢,主播化身為主持人,下注、競猜、主播等畫面都是在同一界面呈現。例如,星球直播間里的女主播就像賭場上的荷官,活躍競猜氣氛,鼓動更多的玩家參與下注。而且,這些美女主播還在整個“充值—游戲—變現”賭博利益鏈條中承擔重要的一環,即“變現”。[12]在網絡直播帶貨犯罪中,主播直播時對產品的夸夸其談與偽劣產品對被害人帶來的嚴重經濟損失相對應,線上與線下緊密結合。與網絡直播產生的詐騙犯罪、敲詐勒索犯罪所具有的“點對點”不同,此類犯罪屬于“點對面”,具有被害人范圍寬泛的特點。涉黃與涉賭相結合,是指涉黃平臺與涉賭平臺日益融合為一個平臺,平臺會在直播頁面以商橋方式展示賭博廣告,吸引觀眾在觀看涉黃直播時參加賭博游戲。單一的涉黃直播或涉賭直播,逐漸被二合一型的直播平臺所取代,此類平臺所產生的經濟互補特點使得平臺有充足資金投入到技術研發中。一方面,通過頻繁的軟件更新來提升平臺響應速度,吸引越來越多的人來到平臺進行直播或者消費;另一方面,平臺會利用技術優勢挑戰網監部門的監管,通過技術更新躲避查處,加劇了網絡直播犯罪的隱蔽性。

(三)直播聚合軟件泛濫,既有自身構罪之虞又有侵犯知識產權風險

傳統的網絡直播犯罪體現為“平臺—主播—觀看者”的一元化,即主播和觀看者都是在同一直播平臺進行交流互動且該平臺就是直播軟件,不可能在此平臺觀看到其他直播軟件的內容。尤其是傳統模式下的平臺內容(包括直播規則、直播方式、架構及利益分成比例等)均是由平臺開發者自己制定。近兩年,隨著國家“凈網”行動的清剿,通過在搜索引擎輸入敏感字詞已較難查找到違法直播平臺。在“需求”旺盛而客觀上索而未果的情形下,部分別有用心的人以此作為“商機”采用技術手段將大量違法直播平臺集中于一個直播軟件內,通過售賣卡密的方式提供服務以牟取暴利。例如,2018年3月,浙江省嘉興市公安機關發現,一款手機APP軟件聚合上百個淫穢色情直播平臺,存儲了許多淫穢色情視頻,通過層層發展代理、招攬用戶購買會員卡密(類似于手機充值卡)的方式非法牟利。會員在直播模塊中可以觀看上百個淫穢色情平臺的直播表演,也可以點播淫穢色情視頻。[13]在此種網絡直播聚合軟件中呈現出“平臺—主播—觀看者”的多元化,即直播軟件中聚合了大量直播平臺,而這些直播平臺與聚合軟件之間并不存在授權使用關系,涉嫌觸犯知識產權犯罪。主播都是在簽約平臺上直播,與聚合軟件之間并無合同關系。觀看者只能在聚合軟件上觀看主播的表演,喪失了傳統方式的互動(如刷禮物、窗口聊天、留言等),唯一的消費渠道就是購買卡密以獲得不同的觀看次數。如果說傳統網絡直播犯罪的危害性是一種“點對點”的影響,那么網絡直播聚合所體現出的社會危害性則呈現出“面對點”的效果,且此種消極影響幾乎以冪級數擴散。

直播聚合軟件給大家生活提供了諸多便利,如央視影音將央視所有頻道及地方頻道集中在一個軟件里,方便大家從中選擇要觀看的頻道。技術本身是中立的,關鍵在于使用技術的人將技術朝著何種方向發力。違法的直播聚合軟件大部分集中應用在涉黃犯罪,主要通過售賣卡密和有償發布廣告的方式賺取利潤,與被聚合平臺主要通過賺取打賞費用不同。這從側面說明違法直播平臺已經形成較為復雜的利益鏈,不僅停留在平臺內部人員之間,亦由此延伸到平臺下游。違法的直播聚合軟件有三種:一種是內容違法,一種是方式違法,還有一種是兼具內容和方式違法。部分直播聚合軟件專門關注違法直播軟件并將這些軟件進行聚合,由于被聚合的軟件本身就存在內容違法問題,使得直播聚合軟件的違法犯罪問題集中在內容方面而不涉及侵犯知識產權問題。虎牙、快手、抖音等直播軟件已在行業內占據頭部位置,部分軟件為了吸引流量,會將上述軟件進行聚合,此時雖不涉及內容違法問題,但會因侵犯知識產權而存在方式違法,嚴重時會構成相關知識產權犯罪。另外,有一些直播軟件在平臺成立初始開展的都是合法合規業務,在資本逐利天性的影響下逐漸直播違法內容,其他主體將上述軟件及類似軟件進行聚合,此時因被聚合的軟件存在違法內容而使得聚合平臺內容違法,又由于被聚合軟件依法成立而造成聚合平臺存在方式違法問題。

網絡不是法外之地,更不能以“存在即合理”作為犯罪理由,不能以被聚合的軟件沒有得到查處作為聚合軟件自身合法合規的依據。在直播領域,聚合技術的發展不應朝向軟件的簡單堆砌發展,而是應當有自己的技術和內容特色。

(四)“直播+”在加強業務融合之際會衍生新型犯罪

“直播+舞蹈”“直播+養生”“直播+理財”“直播+賣貨”等無不說明直播形態與任何業務都可以進行融合,從而實現傳統業務的互聯網化,使傳統業務在互聯網經濟中獲得新生命。然而,在促進傳統業務直播化的過程中,犯罪人會利用此類新業態實施犯罪,如在直播帶貨中出現偽劣產品,在直播理財、養生中出現欺詐行為,可能會觸犯生產銷售偽劣產品罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等相關犯罪。“直播+”所帶來的新型犯罪與直播賦能密切相關,直播加速了傳統業務的發展,賦予傳統業務新的增長極,利益的吸引力以及主播對所代言對象粗淺的了解,都使得“直播+”在出現之時就存在較大風險。以直播帶貨為例,以薇婭、李佳琦等為代表的頭部流量主播頻繁“翻車”,[14]售賣給消費者的產品多次被認定為偽劣產品。此類事件沒有升級到刑法層面進行處理,而是以退貨、退款等柔性處理方式為主,反映了現有司法在權衡新型直播經濟發展與懲罰犯罪時偏重于前者,對刑事制裁手段的啟動極為謹慎。筆者認為,對網絡直播犯罪的處理應當一視同仁,只要符合罪刑法定原則且不屬于刑法第十三條但書“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”的規定,就應當適用刑法。上文所述的3種網絡直播犯罪形態在犯罪內容上的不同,不能成為罪刑失衡的依據。以網絡直播平臺作為犯罪空間和犯罪方式的犯罪日益向涉賭涉黃演化,直播延伸行為在線下產生的犯罪以產品相關犯罪、詐騙犯罪、企業聲譽相關犯罪等為主。前兩種形態的網絡直播犯罪平臺多為犯罪而成立,平臺內鮮見合法合規業務。第三種形態的網絡直播犯罪平臺多為正規且規模較大的直播平臺,主播具有流量影響力且能夠吸引觀看者購買產品。因而,對于第三種形態的犯罪,在符合具體罪名犯罪構成時應當進行定罪處罰,不能以護航直播經濟為由而犧牲法律的公正。

直播拉近了主播和觀看者的距離,不受制于空間容量的特點使得直播天然地帶有“吸金”的特質。綜觀所有網絡直播犯罪,不難發現都與經濟利益有關。隨著直播技術的發展,網絡直播犯罪還會呈現一些新特點,這無疑將增加查處難度。鑒于犯罪懲處的滯后性,對網絡直播犯罪新特征的把握不應僅停留在犯罪學、法學層面,還應當突破專業壁壘,從技術特點的角度挖掘技術風險點。

三、我國網絡直播犯罪懲防體系的構建路徑

網絡直播犯罪懲防體系的構建是一項系統工程,需要全社會多層面的積極參與。

(一)注重技術升級,構建直播平臺產品質量評價機制和多部門協同處置工作機制

增強網絡直播犯罪的查處效果,需及時掌握犯罪事實,這有賴于技術手段的應用。只有充分發揮技術優勢,才能降低網絡直播犯罪的隱蔽性,將此類犯罪第一時間曝光出來。

1.升級視頻內容識別技術。網監部門應加強科研投入,應用視頻內容識別技術自動對覆蓋于我國境內的視頻內容進行篩選和判斷,評估視頻內容是否涉嫌違法犯罪。目前,基于AI的智能視頻分析技術已經日臻成熟并得到較廣泛應用,此種技術主要通過深度學習算法對視頻內容進行檢測。讓AI算法模型在每日億萬級海量圖片的反復訓練中提高精準度,保障AI算法應用與圖片更新的同步性。同時,采用人臉識別、OCR、ASR等技術,能夠提供智能圖像快速識別,支持鑒黃、暴恐、涉政、廣告識別等多種圖像智能識別服務,對視頻中的語言、文字、圖像進行多維檢測,及時發現涉黃、涉暴、政治敏感、廣告、違禁品等風險內容。[15]在應用視頻內容識別技術的過程中,需加強對自動搜索系統的升級和強化,在關鍵詞庫管理、系統運行監控和數據存儲還原備份方面著力。在關鍵詞庫管理方面,應當區分不同的關鍵詞進行分類管理,如URL關鍵字符串庫、不良鏡頭圖片庫、不良直播軟件名稱關鍵字庫、不良言論字幕庫等。在系統運行監控方面,重點在于設置數據報警,即在系統搜索出來的視頻內容、圖片、言論、字符涉黃涉暴等不良內容且達到一定數量時自動報警,提醒網監工作人員及時介入進行審核、處理。在數據存儲還原備份方面,系統運行的各種日志文件、審核記錄、關鍵詞庫、不良界面信息等需及時存儲于硬盤中,建立易于查詢的不良內容數據庫。[16]在評估內容已經涉嫌違法犯罪的情形下,系統自動截屏、錄屏并發送到網監部門的數據庫中。在評估內容雖未涉嫌違法犯罪但存在違規時,自動截屏、錄屏并發送到直播平臺,提醒平臺及時進行整改,并同時提示不整改的后果。

視頻內容識別技術的重點是對直播中連續的畫面、聲音進行提取分析,關注的對象具有動態性、持續性和變換性,尤其需要注意變換性。我國幅員遼闊,不同地域之間在語言上有很大不同,各地方言差異很大,這無形之中給視頻聲音識別的準確性帶來障礙。因而,應當注重動態抓取、語境理解和不同語言識別的技術開發和適用。

2.提升對直播界面文字敏感信息的識別和抓取能力。就涉黃、涉賭、涉詐直播而言,囿于直播平臺的隱蔽性和視頻、圖片中文字的含蓄性、多義性和模糊性,網監部門不僅很難找到涉嫌違法犯罪的直播平臺,也很難準確識別究竟有哪些主播涉嫌構成犯罪。解決上述問題的關鍵在于,提升網監部門對網絡直播界面中文字敏感信息的識別和抓取能力。網絡主播欲想在線下售賣色情視頻、圖片或者開展賭博活動,必然會在直播界面發送廣告信息,但這種信息既可能體現為完整的文字信息,也可能表現為諧音字、符號式等變通信息。基于識別的對象不同,可將圖像敏感信息識別分為基于圖像文字內容的敏感信息識別和基于圖像視覺內容的敏感信息識別兩大類。需要注意的是,此處提到的文字敏感信息識別與上述視頻內容識別不同,文字識別更為注重靜態性、瞬時性和規范性。直播中呈現出的文字的靜態性和聲音、畫面的動態性形成對比;直播中發布的文字信息是基于直播目的產生的,體現出一定的意愿,但此信息不會在整個直播過程中持續,而是會在某個時間節點出現;文字信息大多以漢字呈現,不排除部分符號,但都有一定的路徑可循。隨著技術的迭代更新,對圖像、視頻中敏感文字信息的識別已經發生轉變。傳統的圖像敏感文字信息識別主要根據自行構建的敏感詞庫進行匹配來實現,該方式容易產生較高的誤檢率和漏檢率。針對這一問題,有關學者提出基于情感分析的文本敏感度判別方法。研究表明,具有負向情感極性的文本信息更具有敏感信息。[17]網監部門在篩選文字敏感信息前,應當對篩選軟件進行智能訓練,突出軟件的自我學習能力和準確識別能力,集中于對具有負向情感極性的文本信息進行識別和篩選,以應對直播界面文字敏感信息的迭代變化。在篩選文字敏感信息時,不僅注重篩選和識別工作,亦應注意證據的固定和保存。應當說,對網絡直播中文字敏感信息的識別難度大于對視頻中聲音、畫面的敏感信息的識別,這是由二者的本質特點所決定的。在網絡直播視頻中,網監部門對視頻敏感信息的判斷不僅依據視頻頁面的畫面內容,還會結合聲音、動作、表情等其他要素進行綜合判斷。與文字敏感信息相比,具有違法性的視頻內容較為固定,很難在短時期內出現新的表現形式,如對裸露部位的判斷、對敏感聲音的界定都體現出固定性。與之不同,囿于文字(不限于漢字)文化的博大精深,其既有同音字的隱喻,亦有經過價值判斷方能明了的含義,使得犯罪人在直播間明目張膽地使用文字敏感信息進行宣傳,且在被發現后又能第一時間轉變文字表述,使得文字敏感信息呈現出變化快、發現晚和識別難的特點。因而,在設計具有識別負向情感極性文本信息的軟件時,應當尤為注重軟件的自我學習能力和精準識別能力。這無疑需要借助于AI技術來完成。

3.建立直播平臺內的產品質量評價機制和違法信息舉報機制。目前,網絡直播帶貨盛行,其中產生了諸如產品質量低劣、損害企業聲譽、詐騙等違法犯罪問題。對于產品質量問題,存在消費者維權難、成本高和壓力大的問題。以“辛某志售賣假貨”案為例,辛某志在售賣偽劣燕窩后,消費者將偽劣產品視頻發布到網上,但遭到辛某志的語言暴力和其眾多粉絲們的網暴,后在輿論壓力下辛某志才進行道歉并妥善處理了假貨。[18]發生此類問題后,將維權成本加于消費者身上,存在資本不對等、維權周期長和懈怠情緒高的問題。單個消費者將直播售貨者起訴到法庭,由于雙方資本實力不對等,且維權周期較長,使得消費者極易產生“自認倒霉”的懈怠情緒。如果多數消費者產生維權懈怠情緒,無疑會在社會中形成“劣幣驅逐良幣”的風氣。若在直播平臺內建立類似于京東、淘寶等平臺內的產品質量評價機制,消費者在購買偽劣產品后可先在平臺內進行申訴,與客服積極溝通,從而提升維權效率。平臺應及時向消費者了解信息并在平臺內向同一產品購買者征集產品質量線索,將上述線索通報給售貨主播,了解處理方式并對雙方糾紛進行協調。若發現產品質量問題已經涉嫌構成相關產品犯罪,平臺應及時將相關信息移交公安部門立案查處。對于網絡直播售貨中存在的“抬高壓低”式貶損競爭對手的行為以及詐騙行為,平臺應設置舉報渠道并及時移交相關犯罪線索。應當說,網絡直播帶貨中存在的犯罪問題還未得到司法部門和直播平臺的重視,現有處理方式以消費者個人維權為主,平臺參與率低,司法部門消極介入。從規范市場秩序、直播秩序和嚴格適用罪刑法定原則的角度,應當嚴肅對待直播帶貨中出現的產品質量低劣、損害競爭對手聲譽和詐騙等情況。

4.追蹤錢款流向,追溯利益鏈。針對網絡直播行業產生的利益鏈,網監部門應當注重追蹤錢款流向以便“抽絲剝繭”般地挖掘利益鏈。隨著越來越多的服務器安裝在域外,以及犯罪人通過成百上千張銀行卡進行錢款轉移,追蹤打擊網絡直播犯罪人的難度越來越大。然而,“雁過留痕”,只要犯罪人有錢款轉移記錄,就必然會留下可待追蹤的痕跡,順著錢款轉移記錄去梳理不同銀行賬戶之間的關系,以及開戶人等信息,可一步步接近幕后人員。在斬斷利益鏈的過程中需要注意時機的把握,因為直播平臺的幕后人員在發現骨干成員短暫不在線時便會第一時間銷毀一切證據并轉移平臺,切斷追溯利益鏈可供依賴的所有線索。因而,在掌握利益鏈全部或者大部分證據的情形下,通過不同地域警方的協作配合,可同時抓捕網絡直播犯罪人員以達到徹底斬斷利益鏈的目的。

5.積極構建公安機關網監部門與網絡直播平臺的協同處置違法信息工作機制。對利用網絡直播平臺傳播、散布涉淫穢色情、暴力、恐怖、教唆犯罪等違法信息,或組織色情表演、聚眾賭博、實施詐騙等違法犯罪活動的,堅決依法打擊,追究相關人員的法律責任。[19]協同處置違法信息工作機制構建的重點在于將網絡直播平臺中涉嫌違法行為的人員列入灰名單,網絡直播平臺及時更新名單并與網監部門實時共享數據。值得警惕的是,此時網監部門對灰名單內的網絡主播僅有監督權,不能采取限制公民合法權利的任何措施。當主播涉嫌犯罪時,網絡直播平臺應及時將上述主播列入黑名單并及時聯系網監部門固定證據,后續積極配合網監部門進行偵查打擊。在刑事訴訟程序結束后,網絡直播平臺與網監部門應當依法對被判有罪的主播設置職業禁止,根據所涉罪行的嚴重程度分別設置時間長短不等的職業禁止期限,對罪行嚴重者禁止其終身進入直播行業。

(二)重拳打擊違法的網絡直播聚合軟件

近幾年,網絡直播聚合犯罪不斷涌現,尤以2020年的“Max”案最為典型。名為“Max”的手機APP聚合了110多個淫穢色情直播平臺,共販賣卡密207.97萬張,收入資金合計2046萬余元。[20]網絡直播聚合軟件具有內容多、體量小、運行快的優勢,已經在我國直播行業內被廣泛采用,如斗魚TV、虎牙直播、CNTV直播等。這些網絡直播聚合軟件都是合法運營,其所聚合的內容軟件要么是運營商自己開發的軟件,要么是經過授權使用的軟件。但與這些合法運營的網絡直播聚合軟件不同,目前網絡直播行業充斥著大量粗制濫造的聚合軟件,絕大多數沒有經過授權。在侵犯知識產權、違反正當競爭[21]之外,這些網絡直播聚合軟件還涉嫌將傳播淫穢物品的相關軟件進行二次傳播,其危害性遠遠超出單個軟件的作用。網絡直播聚合犯罪呈現出三個方面特征:一是犯罪主體呈現出低齡化、學歷較低、無業狀態較多;二是分工的復雜性、網絡的匿名性使得犯罪的隱蔽性較強;三是黑灰產業鏈已形成并逐步成熟。[22]目前,在計算機、手機中充斥著海量的網絡直播聚合軟件,相較于涉嫌違法犯罪的網絡直播軟件而言,該類軟件具有獲得的便捷性,一定程度上具有公開化的特征。與單獨的網絡直播犯罪平臺相比,網絡直播聚合犯罪平臺更易獲得,但網監部門對違法的網絡直播聚合軟件打擊不力,使得網絡中充斥著聚合軟件的“身影”。之所以說“打擊不力”,主要在于網監部門很容易發現違法的網絡直播聚合軟件,如在搜索引擎、網盤內輸入“直播聚合”“聚合”“盒子”等類似字詞便會出現海量的違法網絡直播聚合軟件,而隨意輸入“直播軟件”則很難發現相關違法軟件。實際上,網監部門通過監管聚合軟件便可達到監管單個違法直播軟件的目的,這是因為違法的網絡直播聚合軟件所聚合的內容軟件都是各自獨立的單個違法直播軟件,網監部門只需對被聚合的不同平臺名稱進行搜索、篩選、追蹤、識別、固定證據,便可達到偵查目的。因而,網監部門應當重拳打擊網絡直播聚合軟件并對它們的運營機制、聚合內容進行深入研究和跟蹤。“今天我們研究前天,為的是昨天也許不會使今天無所作為,以及今天又不會使明天無所作為。”[23]如果網監部門無視對網絡直播聚合軟件的打擊,而是只關注于網絡直播軟件,無異于使得“今天”和“明天”延續“前天”和“昨天”,而我們需要做的是讓違法的網絡直播聚合軟件止步于“昨天”,而使“今天”和“明天”變成潔凈的網絡空間。

(三)提升公民對網絡直播犯罪的甄別力,培育法律信仰,克服被害性

犯罪人之所以犯罪,被害人之所以被害,都是主客觀因素多重作用而致。“人之所以成為罪犯,并不是因為他要犯罪,而是由于他處于一定的自然和社會條件之下,罪惡的種子得以在這種條件下發芽、生長。”[24]同樣,被害人的被害性亦與社會環境存在密不可分的關系。一定意義上而言,不是犯罪人主動加害被害人,而是被害人的一些特質使得其較易成為網絡直播犯罪的加害對象,被害人這些異于理性人的特質無疑與其缺乏法律常識、缺乏理性判斷、缺乏質疑態度有關。這些特質的形成與社會環境中的教育不善、宣傳不力等因素有關。針對當前網絡犯罪的高發態勢,應著重從以下三個方面提升公民對網絡直播犯罪的甄別力。其一,直播平臺應在公民注冊軟件時通過設置合理的閱讀時間方能完成頁面跳轉來引導公民了解直播違法犯罪的類型和內容。建議平臺結合違法犯罪新形態每周或半個月通過視頻教育、答題等短時方式保持信息更新的及時性。其二,網絡安全部門、消費者投訴舉報中心、社區民警和相關安監部門應協調聯動、共享信息,及時防控直播帶貨、直播表演、直播軟件等網絡直播中存在的違法犯罪問題給消費者造成損失。選取群眾身邊典型案例,在交通樞紐、老年人居住密集區和中小學等場所,通過有獎問答、文娛表演、板報、廣播等形式進行警示教育。其三,關注網絡直播犯罪人與被害人的互動過程和角色轉換。犯罪被害人具有動態性、相對性,并非只有觀看者才是被害人,在觀看者陷入如同《烏合之眾》一書中所闡述的集體無意識狀態時,網絡主播也可能會遭受網絡暴力而成為被害人。因而,提升公民法治意識時應注重網絡公民合法行為準則的學習教育。

最為重要的是需要培育公民的法律信仰。若機械、簡單而暴力地強使公民守法,無疑猶如普羅克拉斯提斯之床①而難以達到較好效果,因而需要激發公民心中對法律的信仰。“真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統,這種傳統又植根于一種深切而熱烈的信念之中,那就是,法律不只是世俗政策的工具,它也是終極目的和生活意義的一部分。”[25]公民不應將守法視為國家強加的義務,而應將其作為生活的一部分,是生活得以正常進行的信仰力量。法律信仰與預防之間存在密切關系,預防的最高境界是積極的一般預防,旨在守護公民的法律信仰,并對侵犯此種信仰之人進行嚴厲的刑事處罰。“刑法并不是要進行危險抵御,而是要確證一種期待,即人們會互相遵守已被批準的各種舉止規范。”[26]彼此守法會形成期待別人亦如此行事的風氣,在別人不守法而破壞此種期待、侵犯共同法律信仰的場合,就需要刑法通過懲罰來否定不守法行為的不合理性,以此為法律信仰正名。以守法程度為標準可以將守法分為內部社會控制與外部社會控制,“前者是被個體內化的規范、精神、道德的體系,即使沒有獎懲人們也會順從,因為個體會對自己進行自我控制。良知就是這方面一個極好的例子。相反,外部社會控制則是社會通過對我們的行為進行獎懲而強加在個體身上的制度”。[27]國家與社會在引導公民守法方面應分兩步走:第一步是通過外部社會控制讓公民逐漸養成自我控制的理性能力,第二步是實現外部社會控制向內部社會控制的過渡。外部社會控制僅是實現內部社會控制的手段,應將內部社會控制所彰顯的法忠誠感作為終極追求目標。

(四)亟需戒除司法消極主義②

對網絡直播犯罪行為的懲罰,存在一定的司法消極主義。以直播帶貨為例,筆者在中國裁判文書網中先勾選“刑事案件”類型,在高級檢索中全文檢索“直播帶貨”,僅檢索到3件案例;全文檢索“直播平臺銷售”,僅檢索到1件案例;全文檢索“帶貨主播”,沒有發現符合條件的案例;若擴大檢索范圍,全文檢索“主播”,發現符合條件的有140件案例。在北大法寶網的高級檢索中,全文檢索“直播帶貨”“直播平臺銷售”“帶貨主播”和“主播”,沒有發現符合條件的案例。雖然上述檢索結論不能反映司法實踐中直播帶貨的全部有罪案例,但案例數量很大程度上已經說明,司法人員對直播帶貨中的違法行為持一定的司法消極主義。在主播人數、直播規模、消費金額、消費人數快速增長的當下,違法行為層出不窮,部分違法行為的社會危害性已經構成犯罪,可以生產、銷售偽劣商品罪下的相關具體罪名或非法經營罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名進行定罪量刑,但這些具有嚴重社會危害性的網絡直播行為卻很少獲罪。網絡的隱匿性也使得涉嫌違法犯罪的直播軟件頻繁更換“馬甲”而難以被發現。其實,很多直播內容和軟件本身都涉嫌嚴重侵犯知識產權和市場秩序等公共秩序,再加上直播參與人數不受物理空間限制的特性,使得帶貨主播涉罪行為遠嚴重于同一罪名的傳統犯罪行為。然而,這些犯罪行為的入罪案例較少,司法消極主義在網絡直播犯罪懲處中表現得較為普遍。另外,對主播帶貨涉罪行為的偵查啟動,很大程度上意味著犯罪人此前很可能已實施過多次類似行為但一時沒有查清。

綜合上述諸多因素,筆者以為,通過調高刑期以達到罪刑均衡之目的,具有邏輯的合理性和實踐的必要性。尤其需要注意的是,讓犯罪人不能從犯罪中獲利,應作為量刑時必須考慮的一條準則。帶貨主播借助于直播技術可從犯罪中迅速獲利,若對此類犯罪處罰較輕或不予處罰,犯罪成本與犯罪利益之間將會嚴重失衡,這不亞于向世人昭示此類行為乃值得嘗試的“發財之道”,甚至存在漠視犯罪橫行之嫌,使得法律的公平、正義在有罪不處罰、重罪輕處罰中遭受質疑。為了滌蕩上述質疑和批評,面對信息化時代洶涌的網絡犯罪態勢,刑法應持嚴厲處罰態度,尤其需要加大財產處罰和網絡進入資格限制(剝奪)的力度,在加大網絡犯罪成本之余提升震懾和規制效果。

四、余論

網絡的迅猛發展,便利了人們的生產、生活,帶動世界經濟走向騰飛。網絡是一把“雙刃劍”,其發揮的作用有利有弊,但不能將網絡空間內發生的惡性事件、消極內容歸結為網絡的錯,更不能以此否定網絡的作用和文明進步的意義。“人類生產活動的增長絕不會導致犯罪的增加。統計數字表明,文明的一個有益的作用是使犯罪活動專門化,即將它局限于某種特殊形式的范圍內并使其成為頑固階層特有的行業或職業。”[28]換言之,網絡發展的積極意義是應當被充分肯定的,雖然類似于網絡直播涉罪的現象大量發生,但不能以此質疑網絡巨大的價值,而應當將這些消極內容作為文明的附屬品來看待,是網絡發展、文明進步過程中必然會經歷的事情。因此,網絡直播帶來的犯罪現象,恐是網絡發展難以逾越的必經階段,司法部門應當正視這些犯罪事實,積極作為,不能以保障直播經濟新業態和互聯網經濟發展為由而相對輕視直播犯罪的危害。

注釋:

①希臘神話中的強盜普羅克拉斯提斯捕得旅客后縛之于床,通過砍斷或者拉伸旅客的腿以使其適合于床。普羅克拉斯提斯之床特指強使與預定之理想相合的觀念、理論或制度。

②司法消極主義是指針對危害性、違法性已達到刑事處罰必要性的行為,司法工作人員卻持消極司法理念,很少將這類行為以刑事犯罪予以追究。司法消極主義與刑法謙抑性并不一致,前者是指建立在行為已具備刑事處罰必要性的基礎上,對本應以刑事犯罪論處的行為,由于司法能動性欠缺導致出現處罰漏洞;后者是從刑法的保障法地位探討刑事處罰的必要性,強調在運用前置法即可達到有效規制時刑法不可冒然介入。