憲治審視下“全民違法”現象的產生及破解之策

秦前紅

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

一、問題的提出及論域的限定

2021 年全國“兩會”期間，全國人大代表韓德云提出了這樣的議題，他認為，全國各地存在濫設電子警察的情況，導致將一些幾乎沒有任何危害的違章行為也處以高額罰款，建議交通主管部門能夠肅清規范，整頓以罰款為目的的不合理電子抓拍。〔1〕參見《全國交通罰款高達3000 億！人大代表建議：“清理全國電子抓拍”？》，載鳳凰網，https://ishare.ifeng.com/c/vs/v002d5v8dk-rAh JHDCU6BLvoFsgrlsmzKrQW3qyoqeBKnSI__，2021 年4 月19 日訪問。隨后，這一建議得到廣泛傳播，社會各界各抒己見，逐漸形成了兩派頗具代表性的觀點。有觀點認為，高額的交通罰款，近乎“全民”均被納入處罰對象，是行為規范及處罰標準不合理導致的。另有觀點認為，“全民違法”的出現與群眾規則意識淡薄息息相關，民眾可能因為抱有“法不責眾”的僥幸心理而產生群體性違法事件。實際上，雙方的觀點均有一定合理性，“全民違法”的產生，既可能是“法”之問題，亦可能是“民”之問題。

“全民違法”的實質是，即使確定了嚴格的標準并施以懲罰，仍然無法防止人們從事違法的行為。這樣來看，“全民違法”可以被抽象為一個關系式，即我們為特定的人群實施某種行為確立了一定的標準，最終卻并沒有導出我們所設想的結果。換言之，關系式的斷裂源于目標人群做出的行為與立法者預判的行為之間存在偏差。人之心理，宛若普羅透斯的面孔，在群體之中，其復雜性則表現得更為顯著。如勒龐所言，群體之中，人的個性可能會被湮滅，隨之而來地會喪失獨立思考和理性推理的能力，從而表現得易怒、沖動、輕信。〔2〕參見［法］古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馬曉佳譯，民主與建設出版社2018 年版，第 13-26 頁。人類社會的復雜性一定程度上就體現為心理盲盒的不可知性。固然，以人的非理性特征取代理性特征的觀點已招致廣泛的批評與反思，〔3〕參見李萬軍：《西方人本主義思潮的生成及其流變》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2014 年第6 期。但是現代西方人本主義思想家所注意到的人的情感、欲望、獸性確實難以否認。隨著行為經濟學、決策心理學等領域研究的深入，“理性人”的假設已遭到巨大的挑戰，公共政策、法律規范的制定愈發需要關注現實中民眾的心理與行為規律。〔4〕參見呂小康等：《從“理性人”到“行為人”：公共政策研究的行為科學轉向》，載《心理科學進展》2018 年第12 期。究竟是道德形塑法律，還是法律打造道德，抑或兩者之間存在更為復雜的交互模式，幾乎是一個永遠會存在且難以得出定論的命題。

故而，本文不再從“民”之問題切入，而將論域側重于“法”，更聚焦、務實地討論法之制定。“全民違法”現象的出現，對制定規則提出了巨大的挑戰。正如博登海默所說，“一個切實可行并有效的法律制度，必須以民眾的廣泛接受為基礎，相當數量的不滿和反對現象的存在，往往預示著所制定的法律是一種病態而非常態”。〔5〕［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999 年版，第358 頁。

當然，在探討“法”的問題時，也要謹防“削足適履”的思考模式，即“全民違法”現象的出現并不必然意味著規則本身的錯誤性。例如，“醉駕入刑”十年，據公安部交管局和各地公安交管部門、相關行業陸續公布的大數據來看，2020 年每排查百輛車的醉駕比例較“醉駕入刑”前減少70%以上。然而，在“醉駕入刑”的十年間，一直有人提出醉駕處罰數量過多，應適度放寬醉駕認定血液中酒精的含量標準。事實上，醉駕的標準是建立于科學研究與廣泛調研基礎上的。調查顯示，當血液中酒精濃度達到0.02%時，車禍風險開始增加，達到0.05%時車禍數量激增，在0.08%到0.1%時車禍量會達到峰值。倘若因醉駕被查獲的人數多就放寬血液中酒精含量的認定標準，顯然會因噎廢食，對公共安全與人的生命健康造成威脅。十年來，“減少70%以上”這一數據一定程度上彰顯了“醉駕入刑”這一規則的法治威懾效果。〔6〕參見南辰：《讀懂“醉駕入刑”十年大數據》，載《汽車與安全》2021 年第6 期。因此，“全民違法”現象的產生，同樣可能是一種規則建立后的“過渡情形”，并不意味著規則本身的失敗與謬誤，以歷時性的角度考察，其不會造成持續性的“全民違法”。

基于公權力的性質，對國家機器的提防與克制是有益的。因此，筆者擬采一種“謹慎”的目光注視“全民違法”現象，分析其產生的原因及防范進路。究其論域，筆者于本文中探討的主要是造成“全民違法”的一種緣由——欠合理的規則。然而，在討論的過程中，不免會有上述“過渡情形”等混入其中。實際上，從防范公權力的角度看，我們允許并且鼓勵將此類“過渡情形”同樣放入筆者于本文中提出的防范進路所構建的框架中進行衡量。

二、“全民違法”現象的產生

要窺探“全民違法”的實質，首先需要挖掘“全民違法”的具體表現形式，以分析究竟是誰違法，違反什么法。人大代表提案中所說的“全民違法”、筆者于本文中談論的“全民違法”，其“法”主要指的是道路交通安全領域的法律法規，其中包括行政主體自己制定的規范。換言之，“全民違法”主要指的是行政相對人較為普遍的交通違法行為處罰。當然，“全民違法”并不局限于道路交通管理領域，筆者僅選取這一視角下的“全民違法”，一是由于“全民違法”在這一領域體現得尤為突出，二是在于由具體的領域切入，更能深入分析“全民違法”產生與形成的機理。那么，“全民違法”究竟是怎么產生的，“全民違法”又為何會在近年來逐漸進入人們的視野？只有找到“全民違法”的產生原因，才能從根本上找到解決這一問題的管道。

（一）客觀前提：自動化行政的運用

廣東佛山的高速“天價罰款”事件曾引起熱議。報道稱，佛山廣臺高速一岔道口處，由于標注模糊，導致每3 分鐘就有逾27 人被抓拍，一年開出高達62 萬張罰單，“創收”1.2 億。據統計，2020 年全國交通罰款總額達3000 億元，按照汽車保有量2.75 億輛來計算，平均每輛車罰款逾千元。〔7〕罰沒收入具體數據的披露缺少官方渠道，這一報道中數據的真實性有待考證。當人們觀察“全民違法”時，會發現進入“全民違法”視野的行政處罰行為，往往帶有類似的特質。除了我們慣常所提及的超速、闖紅燈、未打轉向燈、壓線等違法行為外，全國交通違法中，排名前四的違法行為分別是未按規定使用安全帶、無證駕駛、不按規定車道行駛、違反禁令標志指示等。〔8〕參見《一年交通罰款3000 億元！平均每輛車罰千元，最慘的不是廣東？》，載騰訊新聞網，https://new.qq.com/omn/20210415/20210415 A08GGW00.html，2021 年4 月29 日訪問。可以看到，這些違法行為的捕捉，幾乎都依賴于“電子警察”（又稱“電子眼”，主要指是交通技術監控設備）的設置。

實際上，在傳統行政處罰模式下，幾乎不可能出現“全民違法”的情形。這是因為，在傳統模式下，交通違章等行政處罰的作出需要交警現場執法，這對于執法人手、時間成本等提出了較高的要求。而“電子警察”等自動化行政設備的出現，將人力解放出來，自動化系統幾乎無需人力（雖也需要按時檢修）就可以24 小時不間斷地工作。進一步地說，在具備高效這一優勢的同時，自動化行政還具有客觀、精準等人力所欠缺的長處。〔9〕參見胡敏潔：《自動化行政的法律控制》，載《行政法學研究》2019 年第2 期。我們甚至可以這么說，在自動化行政方式還未普及之前，即便行政處罰的標準失衡，也會由于人力的有限性而被掩蓋，呈現出“嚴格立法、選擇執法”的局面。〔10〕本文的自動化行政，主要指的是自動化輔助行政，即行政執法的各個環節仍然需要由人工主導和控制，法律性質幾乎沒有變化，與有裁量能力或是完全的自動化行政存在根本差異，具體的自動化行政分級方式可以參考馬顏昕的研究。參見馬顏昕：《自動化行政的分級與法律控制變革》，載《行政法學研究》2019 年第1 期。有學者進而提出，從經濟學的角度看，疏導違法行為，內核在于使行為人意識到“違法損失期望＞違法收益”，而違法收益又相當于被處理的概率與被處罰力度的乘積。在人力執法時代，由于被處罰的概率低，才需要提高被處罰的力度，一旦自動化行政時代仍然保留這一力度，就會導致執法畸重，處罰密度失衡。〔11〕參見馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰與回應》，載《政治與法律》2020 年第4 期。當然，這種觀點從實質意義上承認了選擇執法，有違執法公平的理念，是值得商榷的。

然而，“全民違法”這一結果的產生，并不根源于科學技術的進步，自動化行政等輔助手段只是將原本掩埋于海底的冰山顯露出來。探究“全民違法”的產生緣由，最終還需要回溯標準制定的過程。

（二）深層邏輯：規范目的的錯位與落空

就如老生常談的問題即法律與道德的關系那樣，義務的道德能導出規則，愿望的道德則不足以被轉化為規則。這是因為，法律不可能也不應該強迫一個人永遠做到最好，即我們無法要求每一個人都理性，只能夠為理性人生存創造出必要的條件。換言之，不能把所有看起來有害的行為都納入法律規則中。〔12〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005 年版，第6-12 頁。雖然說，如筆者所提到的那樣，傳統的“理性人”標準已經遭到詬病，法律規則的創制過程需要更關注個人心理之變化，但這均是對“理性人”標準的完善而非解構，規范的構建仍然脫不開這一標準，筆者于本文中的后續討論亦均是在這一基本立場的基礎上展開的。

“全民違法”的產生，根本原因在于規范目的的錯位與落空。正如馬克思所揭示的那樣，人的本質是一切社會關系的總和，社會是由人組成的，而基于資源所具有的有限性與競爭性，人與人之間的沖突是無可避免的。因而，公權力的一項基本任務即是按照一定的規則、準則控制社會秩序，維系社會的良性運轉。與此同時，為了防止公權力的異化，需要用法律控制來規范權力。〔13〕參見章劍生：《現代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第18 頁。換言之，維護社會秩序必然構成公權力的規范保護目的之一。然而，公權力機關為了維護社會秩序，制定嚴格的行為規則與準則，這一看似正確的論斷實則存在爭議。伴隨而來的核心問題是：其一，嚴格的懲罰，即覆蓋面廣闊的懲罰能否降低違法率；其二，將違法率降到最低是否一定意味著有效行政。當且僅當這兩個問題的答案均為肯定時，上文的論斷方可成立。

就第一個問題而言，“全民違法”的出現在一定程度上挑戰了這一推演。當然，如前所述，“全民違法”現象可能只是規則落實過程中的“過渡階段”，其并不會長期處于“全民違法”狀態。然而，這一現象的出現，仍然值得人們提防。這是因為，除前述例外，“全民違法”很可能是規則欠合理的現實側寫。換言之，行政處罰的設定，目的就在于勸誡行為人放棄某種行為，而規則的正當性，得益于受眾的普遍認同，規則的有效性，也勢必通過廣泛的執行與遵守才能落至實處。質言之，缺乏認同的規則難以形成良好的法治生態（詳后）。同時，正如馬克思、恩格斯所揭示的那樣，法律的實質是對經濟關系的表明和記載，法律作為一種上層建筑，要反映各種社會存在，〔14〕參見劉云林：《法律結構視閾中良法的向度及其實現》，載《道德與文明》2020 年第4 期。當法與現實相脫節時，法的適用就會打折扣，法的尊嚴也自然無法得到應有的對待。

對于第二個問題，同樣很難給出肯定答案。這是因為，公權力行使時的目標常常是多元的，不同的目標之間可能存在沖突。實際上，在道路交通管理領域，就起碼存在安全與自由兩種目標，人們關注的并不是兩者的對立，而是如何在一個整體的社會中達成兩者之間的和諧與平衡。〔15〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館出版社2005 年版，第36 頁。不啻于此，當人們談論規范保護的目的時，常常討論的是分屬于不同范疇的目標。例如在道路交通管理領域，安全就是小范疇的目標之一，規定嚴格的標準正是為了維護安全、保障社會秩序，但與此同時，跳出小范疇，大范疇的意義上人們需要考慮的是安全與自由之間的平衡，若忽視總體目標，僅著眼于直接目標或是小范疇的目標，可能會導致所制定的規范偏離社會需求。總而言之，“全民違法”的產生，主要在于規范保護目的的錯位與落空。錯位指的是只著眼于局部目標，而忽略了多元目標之間的對立統一關系。落空指的是，縱使是局部目標即降低違法率，也難以通過嚴格的懲罰達成。

需要額外注意的是，基于權力的分工，道路交通領域標準的制定、執行主體多數為行政主體，這不免會存在庸官懶政、錯誤的“業績”考核機制、謀求部門利益等問題。換言之，規范的欠合理性，可能在于行政機關決策過程過于隨意，欠缺科學論證與相關人利益的充分討論，或者縱使展開了“商談”，也僅停留于形式，最終做出的仍然是“獨白式”的評價和考量。〔16〕參見余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，載《當代法學》2012 年第4 期。同時，目前還存在個別部門追求經濟效益、執法業績，將日常執法工作簡單化、指標化，以罰代管，以罰款數量和次數作為考核指標，與單位、執法人員的收入掛鉤等行為。〔17〕參見姚天宇、王勇：《“釣魚執法”的行政違法性及其規制》，載《政治與法律》2012 年第6 期。《行政處罰法》雖然已經明確規定罰款決定與罰款收繳兩相分離，以“收支兩條線”為基礎建立財政收支管理制度，但現實中仍然存在不少執行中的闕漏，“以收定支”的經費撥付方式還未被完全革除。〔18〕參見應松年、馮健：《行政罰款制度的困境及其破解——以證券行政處罰為例》，載《求索》2021 年第1 期。另外，在交通領域，交通標志、線路等的設置不夠科學，也會在一定程度上造成“全民違法”的現象，為保證本文討論問題的聚焦性，上述緣由不再展開論述。

在明確“全民違法”的產生原因后，首先需要對其進行定位并予以正確的評價，這就意味著需要借助一套成熟的評判體系來得出結論。基于法秩序的一致性，公權力機關行使權力必須受制于憲法價值與憲法精神，行政處罰當然也不例外。倘若行政處罰不符合我國憲治的要求，它就不具有合憲性，從而失去了正當性的根據。當然，憲治不限于憲法規范，而是從整個法秩序、法體系的視角入手。基于此，以下筆者將針對“全民違法”現象展開憲治審視。一方面，這能夠幫助我們正確認識、評價這一問題；另一方面，也能協助我們尋找破解這一問題的進路。

三、“全民違法”的憲治審視

行政處罰屬于行政法律行為中的一種特別行為，具有自身的獨特屬性，主要體現為制裁性。換句話說，行政處罰針對的是違反社會規范的行為，內容是減損權益或者增加行為人義務，〔19〕新修訂的《行政處罰法》第2 條規定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”該條是2021 年1 月十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過的新修訂的《行政處罰法》中的新增條文。行政處罰的作出往往使得當事人處于較之行為作出前更為不利的狀態。〔20〕參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020 年第6 期。當然，這種折損必然是有限的，要受過罰相當原則的約束。進一步來說，行政權的行使不能背離法治國家和基本人權的要求，這兩個原則正是行政權所賴以存在與發展的憲法基點。〔21〕參見章劍生：《現代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第36 頁。當借助這兩個基點來觀察“全民違法”時，問題變得更昭然若揭了。

（一）法治國家之維

法治國家可以被分為實質法治國家和形式法治國家，其中，后者意味著國家權力的行使要依據相關法律規范，前者則意味著不僅需要有實體法依據，還要求這些法律依據符合“共同的善”，是“善法”。依據法治國原則觀察“全民違法”，實際上要論證的問題就是“全民違法”是否背離實質法治，其“法”是否屬于“善法”，權之行使是否具有合法性。正如拉倫茨所言，法律原則的具體化是分階段的。〔22〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第348 頁。法治國原則屬于其中位階最高的基本原則，其項下又包括行政合法性原則及行政合理性原則，而這兩個原則又可被再具體化為法律保留原則、比例原則、過罰相當等原則。更為精細化的分類有利于人們參透事物的本質，因此，法治國的基點又可借由這些子原則在以下兩個維度展開。

1.實體上：過罰相當性、合比例性的缺失可能

在設定和實施行政處罰時均需要遵循比例原則，如楊小君教授所說，行政處罰的設定是特定的、有限的，設定一種或幾種處罰的手段，以及規定相應的幅度，都需要立法者在設立時依據違法行為不同的性質、情節及后果等分別設計，行政機關在實施行政處罰時也需要妥善行使自由裁量權。〔23〕參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002 年版，第50-51 頁。“全民違法”的產生意味著設立和實施行政處罰時，可能在一定程度上偏離了過罰相當性與和比例性，導致制裁結果與違法者的承受能力不能適配。在排除規則處于適應的“過渡階段”、通知不到位、當事人不知曉規則等情形后，“全民違法”所折射出來的失效情境是這樣的：當事人在權衡社會效益和獲益量后，仍然選擇從事該行為，甚至在已經受罰后再次違法。這又可以被分為兩種情況：一是懲罰過重、過泛，導致原本應該規制“極少數違法公民”、作為道德底線的行為規范面向的主體過多，缺乏社會認可度；二是懲罰過輕，未對當事人產生實質性影響，也難以使得其他社會公眾受到教育，收效甚微。

倘若以比例原則來衡量“全民違法”，會產生一系列的疑問。在目的正當性這一層次，行政主體雖致力于維持社會安全與秩序，但可能侵犯其他行政目的，其正當性要被打上一個問號。縱使符合了正當目的與第二層次的適當性，其必要性和狹義合比例性也很難證成。〔24〕合比例性審查包含四個方面，蔡宏偉對比例原則三階或四階的構成進行了分析與取舍。參見蔡宏偉：《作為限制公權力濫用的比例原則》，載《法制與社會發展》2019 年第6 期。產生這樣的情況，歸根結底在于違法成本評估工作的不足，違法行為人所承受的制裁量與其通過違法行為獲得的不當利益之間不適配。與刑事法律制度體系不同，我國行政違法制裁沒有形成像刑事制裁一樣完整的動機、情節、后果分析框架。有學者提出，違法成本的評估需要考慮違法主體類型與違法范疇、違法投入量與總收益量、行為侵害量與制裁承受量、行為人預期獲益量和社會反應等要素。〔25〕參見關保英：《違法成本評估研究》，載《南京社會科學》2017 年第8 期。然而，目前我國違法成本評估工作較為粗疏，導致了法律效果偏離立法目標的后果。

抽象來看，危害性是衡量過與罰是否相當的重要介質。我國《行政處罰法》為危害性評價預留了一定的制度空間。其中，新修訂的《行政處罰法》第33 條規定了違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害結果的，不予行政處罰，該款原本是被放在修訂前的《行政處罰法》第27 條依法從輕減輕條款中的，其得以獨立規定，釋放出了這樣的信號——我國正嘗試把危害性評價納入處罰邏輯，一改以往業已形成應予處罰結論后再考慮是否有額外免責因素的做法，力在預防執法中架空危害性評價的情況。然而，現實中，行政機關缺乏對行政處罰危害性的說理，即使這是對行政機關行使裁量權的基本要求。〔26〕參見周海源：《危害性評價應納入行政處罰制度的基本范疇》，載《法學》2020 年第6 期。與此同時，過罰相當的實現首先依賴于對行政違法行為危害性的正確評價。

質言之，“全民違法”的出現，表面上看是行政處罰的失靈，實際上它暴露出來的是行政處罰可能有違過罰相當、比例原則，根本原因又在于違法成本評估工作的不足，應將危害性評價真正納入行政處罰制度，以確保行政處罰能夠恰如其分地解決和回應實踐的挑戰。當然，“全民違法”的出現常常與“懶政”“濫政”脫不開干系。也就是說，在行政裁量的過程中，可能會出現違反禁止恣意原則的情形，導致決策的過程缺乏科學與民主的論證，最終使得標準與社會發展的現實脫節。

2.程序上：程序正當性的挑戰

“全民違法”是自動化行政大背景下孕育而出的問題，它的產生彰顯著對程序正當性的挑戰。具體而言，在《行政處罰法》修改之前，我國沒有專門針對非現場執法的程序規定，大多非現場執法的程序規定只是行政主管部門在沒有法律授權的情況下自行制定的，在地方上甚至只是地方執法部門制定的“紅頭文件”。先前被作為道路交通領域非現場執法依據的《道路交通安全法》也只是一部規定實體內容的法律，并未對道路交通執法程序進行系統的規定。

然而，非現場執法具有自身的獨特性，一方面，電子證據與精確裁量具有自身的優越性，但另一方面，也不能忽視其局限性。其一，無法當面接觸行政相對人，可能壓縮當事人的陳述申辯權。其二，采納單一的電子證據，與現場執法多元的證據體系存在差異。〔27〕參見謝明睿、余凌云：《技術賦能交警非現場執法對行政程序的挑戰及完善》，載《法學雜志》2021 年第3 期。其三，其結果的作出過程往往無法裁量，可能會忽視公平價值。總的來說，非現場執法對傳統行政處罰的規定提出了挑戰，它既不滿足簡易程序的適用條件，又與一般程序存在云泥之別。這些現實層面的問題與實體法規范的滯后導致非現場執法暴露出許多程序性問題，例如，執法機關不告知行政相對人陳述申辯權，證據認定流于形式、僅出具不具有可訴性的通知書和告知單，異地處理難以行使異議權，執法機關確有錯誤卻無懲罰機制，等等。〔28〕參見茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現場執法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。這些問題，為“全民違法”提供了生長的溫床。

新修訂的《行政處罰法》試圖填補這一空缺，于其第41 條規定了行政機關利用電子技術監控設備收集、固定違法事實時需要遵守的實體與程序規定。該法第41 條對電子監控設備的標準、標志、設置地點、證據等提出了要求。該條還明確規定，行政機關應當擔負起審核職責，這意味著我國并未采納行政全自動化模式，自動化行政仍然屬于輔助性手段。該條最后一款要求行政機關及時告知當事人違法事實，并采取信息化的手段為當事人提供查詢、陳述和申辯上的便利。筆者期待《行政處罰法》能發揮出更大的作用，以建立起與非現場執法相適應的程序機制，這一點筆者還將進一步展開。

（二）基本人權之維

行政是實現人權的基本手段，保護人權當屬行政的目的。在多元的行政目的中，保障人權屬重中之重，其余的目的服務并根植于它。倘若一項行政權背離人權保障的維度，縱使它迎合了其他的行政目的，也難以證成其正當性。這是因為，人們早已達成這樣的共識：人權是人根據自然屬性和社會屬性所應當享有的權利，與法律權利不同，它并不能被法律隨意褫奪。它與法律權利相比有著更為崇高的地位，是法定權利的產生源泉與內在根據。〔29〕參見劉風景：《國家“尊重”人權的語義及輻射》，載《學術交流》2019 年第3 期。2004 年修憲后，我國憲法更是明確規定“國家尊重和保障人權”。在規范解釋學的意義上，又可以將其拆解為“尊重”和“保障”兩個層次加以理解。前者指的是國家不得過度干涉人權，非經法律程序不得限制和剝奪人權；后者指的是國家在面對人權時必須積極作為、充分保護。

長期以來，社會穩定是人權發展的大前提與根基，行政權又是社會秩序的穩定器，維護社會穩定常常需要限制一部分人權。然而，如果這樣的限制超過限度，就會對人權產生反作用力，最終與保障人權背道而馳。當然，人權的外延十分寬泛，〔30〕參見皮勇、王剛：《我國憲法人權保障立法的發展與刑罰制度的進步》，載《法學雜志》2013 年第3 期。筆者無意從具體權利的視角談基本人權，而是從保障人權作為核心價值、基本原則的層面上展開，探索“全民違法”是否貫徹了保障人權的要求。

1.“人民意志性”的視角

如前所述，“全民違法”的出現，是過罰失當導致的，其中又有兩種可能。第一種可能是懲罰過輕，行為人并未受到實質性影響，也難以對社會大眾產生威懾、教育作用，因此無法遏止違法行為。第二種可能是廣泛的當事人并未意識到自己的行為具有危害性。就后者來說，在我國，法律是統治階級意志的集中體現，表達的是占統治地位的人民的意愿與訴求，當大多數人無法意識到行為的危害性時，法律就失去了“人民意志性”。同時，行政法領域還存在一定的“惡法”，采取完全的客觀歸責，顯然不具有合理性，會使得不具備可譴責性的行為也受處罰。〔31〕參見張青波：《論應受行政處罰行為的主觀要素》，載《法學》2020 年第10 期。

從根本上來說，這會回溯至行政處罰的責任立場問題上來。我國新修訂的《行政處罰法》于其第33 條第2、3 款明確規定，倘若當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，由行政機關對當事人進行教育。該條款彌補了此前《行政處罰法》的闕漏，反駁了只要當事人實施了違反行政管理法律法規的行為，行政機關就可以予以處罰的觀點。〔32〕參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉》，載《法商研究》2020 年第6 期。基于此，我國已從實體法規范上明確將“主觀過錯”作為違法行為的構成要件。〔33〕參見楊東升、劉愷：《論行政處罰主觀過錯歸責原則——〈行政處罰法〉（修訂二審稿）第31 條評析》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2020 年第6 期。同時，在我國行政處罰的理論與實務中，源自于刑法學上的禁止錯誤理論得到了廣泛的認可。禁止錯誤指的是行為人對所為行為有所認識，但并未能認識到所實施的行為是法律所禁止的。一般認為，只有對事實沒有認識或者認識錯誤的構成要件錯誤才能夠阻卻責任的成立，單純的禁止錯誤是不影響行政處罰行為成立的。這是因為，構成要件錯誤阻卻了責任要件中的“故意”或“過失”，而行為人只有主觀上存在過錯才能歸責，相反，對法律的認識錯誤是獨立于過錯之外的參考因素，并不會阻卻行政違法的構成。〔34〕參見熊樟林：《行政處罰上的“法盲”及其規范化》，載《華東政法大學學報》2020 年第1 期。

然而，當這一問題從刑法學移至行政法學時，適用的環境實際上發生了微妙的變化。具體而言，行政法被認為是理性建構的，而非經驗主義的。行政處罰常常是變動的、政策性的，與具有較強反倫理色彩的傳統違法行為相比，行政處罰可能會存在行政相對人全然不知所為行為具有法益侵害性的問題，這時候要求行為人承擔責任，會違背責任主義尊重意志自由的民主立場，使有責性的獨立評價功能被掏空，最終要求行政相對人在主觀上不存在過錯的情況下也被歸責。〔35〕參見熊樟林：《行政處罰責任主義立場證立》，載《比較法研究》2020 年第3 期。舉例而言，即使殺人放火并未由實體法進行規定，多數人也能認識到不應殺人放火，但對于某一路段通過時速的限制，卻并不當然為多數人所知悉。尤其是當這一問題不再暴露于寥寥個案，而是牽動廣泛的行政相對人時，更需要反思作為維持公共秩序的技術性政策，它存在相對人難以獲知、難以明確的可能性，即當規則不隱含能夠被上升為價值或倫理的內容，而只是一種純粹的技術性標準時，它并不當然地為每一個人所知。

2.“權利義務相統一”的視角

不同社會時期形成了不同的權利義務觀念。前資本主義社會的義務本位觀是奴隸主、封建地主階級為了維護自身政權和利益而塑造的，這種義務主義觀壓抑人的自由，重視整體，忽略個人，單方面強調人們應當盡責而不追求享受。與之相反，資產階級革命高舉權利主義的價值觀，重視自我實現、自我意識，但一定程度上又忽視了社會責任，導致兩極分化等問題。我國憲法規定了權利義務相統一的原則，一方面規定公民享受的各項權利，一方面也對義務進行設計，在保護公民權利的同時，注意到公共利益。換言之，權利與義務在結構上是一體兩面的，數量上是對等的，功能上是互補的，是互相依存著而存在著。現實中，對任何一方的忽視或偏重都可能會導致價值關系的傾斜。〔36〕參見賀電、孫洪波：《法治：權利義務平衡之治》，載《廣東社會科學》2014 年第6 期。實際上，“全民違法”可能暴露出權利與義務的失衡。一方面，可能過度強調義務，法律不再定位于“劃定底線”，而使得廣泛的行政相對人被科以嚴格的義務；另一方面，也可能是懲罰力度不足，未能通過行政處罰達成權利與義務的協調。

同時，權利與義務是相對應而存在的，行為人履行義務要與其可能增加的機會相平衡。“全民違法”的出現可能意味著這一平衡已經不復存在。舉例而言，限速的交通法規限制了“我”開車達一定時速的自由，但在另一場景下，又增加了“我”步行時安全通過的機會。換言之，當步行時安全通過的好處與限速帶來的壞處相適配時，這一規定是符合權利義務對等原則的。盡管這種權利不是當下“我”隨即享有的，但它也是“我”可能獲得的。〔37〕參見王凌皞：《公共利益對個人權利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構想切入》，載《華東政法大學學報》 2016 年第3 期。然而，當出現普遍超速的情況時，人們就需要思考這樣的問題：該路段安全通行可達到的時速是否明顯大于交通法規所要求的時速，倘若答案為是，“我”獲得的權利就將顯著小于“我”履行的義務，權利與義務的平衡關系已被打破。

四、“全民違法”的防范進路

如前所述，“全民違法”的產生有內外兩重因素，對其設定防范與規制措施也要從兩方面入手。一方面，內因是其根本原因，要從根本上防范“全民違法”，需要糾正行政主體規范目的的錯位，完善違法成本評估工作，達成社會秩序管理與保障人權之間的平衡。另一方面，自動化行政是外部環境，對自動化行政的程序規制也能夠在一定程度上防范“全民違法”情形的出現。

（一）治本：糾正失衡規范

只有當公眾能夠正確認識和感受到行為獲益量與制裁量的關系時，相應的違法行為才能夠被制止。就像筆者于本文中已經論證的那樣，根除“全民違法”，最關鍵的就是解決規范設定不合理的問題，而這一問題，又依賴于違法成本評估機制的構建。質言之，需要構建的，并不是標準最嚴苛、違法率最低的政策，而是使違法引起的社會損耗降到最低的政策。從根本上說，糾正失衡規范首先在于轉變行政理念，需要一改以往認為違法行為發生率越低越好的觀念，轉而把違法的發生率控制在一個相對合理的水平。〔38〕參見葉慰：《對違法行為的分類治理研究——從提高違法成本角度分析》，載《行政法學研究》2013 年第1 期。換句話說，我們要構建的制度，需要平衡行政的多元目的，最終謀求最優解。那么，評估主體是誰，評估內容為何，評估的法律后果如何等，就是我們亟待回答的問題。

就評估主體而言，因它屬于執法者的基本責任，應由執法者擔負起評估的義務。〔39〕參見關保英：《違法成本評估研究》，載《南京社會科學》2017 年第8 期。新修訂的《行政處罰法》肯定了這一看法，于其第15 條明確增加了行政處罰必要性的“定期評估”制度，主體被確定為“國務院部門和省、自治區、直轄市人民政府及其有關部門”。當然，基于行政處罰的特殊性，尤其是自動化行政的技術性限制，還可以設置專門機關作為輔助，引入專門機構輔佐處罰標準的合理性檢驗。

就評估內容來說，一方面，要構建起評估的理論模型，綜合考慮違法范疇、違法投入量、違法收益量、行為侵害量、制裁承受量和社會反應等要素，試圖以科學、民主的方式來制定遏制違法行為的最優政策；另一方面，在大數據時代，應當充分利用實例和數據，以大數據為基礎，分析懲罰的設置是否合理，懲罰的嚴厲程度是否與社會危害性相適配。例如，筆者于本文中提到的廣東佛山高速“天價罰款”事件，當后臺數據顯示每3 分鐘就有逾27 人違法時，就應及時監控并反思標準設置的合理性。同時，違法成本評估的過程需要引入專家論證、舉行聽證會和論證會、聽取當事人意見等。

針對評估的法律后果，應明確將違法成本評估規定為必備的法律環節，未進行或法律評估有缺陷的，應認定為存在行政瑕疵。要注意的是，違法成本評估不同于通常所指的立法評估，立法評估側重于考察立法的合法性、合理性、可操作性、規范性和績效性等，〔40〕參見周隆基：《我國行政規章立法后評估標準研究》，載《人民論壇》2020 年第33 期。是更為抽象和宏觀的評估體系，其中立法必要性、利益調整與平衡等指標則與我們所說的違法成本評估有一定的接近性。〔41〕參見李店標、馮向輝：《地方立法評估指標體系研究》，載《求是學刊》2020 年第4 期。值得注意的是，《行政處罰法》規定的“定期評估”制度還停留于非常初步的階段，該條規定的“定期評估”，針對的是已經設立的行政處罰，不完全等同于本文中的違法成本評估，后者主要作用于行政處罰的成立階段。同時，該條規定雖然明確了評估的主體，但對于評估的期限（僅規定為“定期”）、評估的標準、評估的效力等重要內容仍然缺乏安排，留待理論與實踐的進一步填充。

然而，人們不能僅寄期望于行政主體本身糾錯，因為在這種“主動”和“自覺”的糾錯機制下，行政主體會在一定程度上陷入“既當運動員、又當裁判員”的怪圈，違法成本評估可能流于形式。為了保證制度的良性運轉、保障公民權利，引入外部監督機制是必要的。尤其是在《行政處罰法》修訂后，行政處罰的設定與規定發生了一定的變化下，這一要求變得更為迫切。具體來說，設定指的是創設，指創制先前從未規定過的內容，規定則指的是在上位法已經設定的行政處罰的范圍內進行具體規定。本次修法，關于行政法規、地方性法規、規章的行政處罰“規定權”，并未發生明顯變化，但是，修訂后的《行政處罰法》為行政法規、地方性法規增加了補充設定權，擴大了地方性法規等的設定權限，同時，還將行政處罰的實施權向基層進一步延伸。〔42〕參見《新〈行政處罰法〉的十大亮點》，載澎湃網，https://m.thepaper.cn/baijiahao_10972387，2021 年5 月13 日訪問。這樣一來，地方治理的靈活性被大大釋放，但同時也可能滋生“濫設”和“亂設”行政處罰的問題。《行政處罰法》為此還規定，行政法規和地方性法規擬設定行政處罰時，應當通過聽證會等方式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明，地方性法規在報送備案時，還應當說明補充設定行政處罰的情況。鑒于此，有關部門應當充分進行法規備案審查，對相關規范展開合法性、適當性等多層次的審查，牢牢把住規范內容的合理性、妥當性。〔43〕參見胡錦光：《論法規備案審查與合憲性審查的關系》，載《華東政法大學學報》2018 年第4 期。

綜上所述，要解開“全民違法”的困局，最根本的辦法是從源頭上糾偏，制定過罰相當、合比例性、體現人民意志及符合權利義務對等原則的規范，實現行政多元目標之間的有機統一。在信息技術快速發展的大數據時代，這一問題的解決迎來了新的契機。

（二）輔助：完善正當程序

盡管筆者主張肅清和評估整理不合理的法規范，但在相關規范得到廢除和修改之前，從執法層面加以完善，也能一定程度上消解“全民違法”的狀況，尤其是在自動化行政得到普及的當下，這一舉措具有重要意義。

如前所述，自動化行政的推廣在提高行政效率的同時，對行政公平構成了巨大挑戰。技術與公權力的相互耦合，會在無形之中成為公權力擴張的推手，暗含著侵蝕公民基本權利的風險。〔44〕參見郭琪：《自動化行政中基本權利保護探討》，載《法治論叢》2021 年第2 期。姑且不談自動化行政下數字人格、算法黑箱等引起的糾紛，僅僅是作為輔助化手段的初級自動化行政，也產生了行政相對人陳述、申辯被壓縮，證據認定流于形式等問題。

新修訂的《行政處罰法》顯然也注意到了自動化行政引起的這些問題，試圖從多個角度保障當事人的程序性權利。就設備設置來說，《行政處罰法》明確要求設備經過法制和技術的雙重審核，要符合標準、設置合理、標志明顯并向社會公眾公布地點；就電子證據來說，《行政處罰法》要求電子證據必須是真實、清晰、完整、準確、公開、合法的，還需經過相關部門的審核；就陳述、申辯權來說，《行政處罰法》明確要求不得限制或者變相限制當事人的陳述申辯權，還要利用信息化手段為相對人提供便利。這些規定，是對以往《道路交通安全違法行為處理程序規定》等規范的發展與延伸。然而，《行政處罰法》仍然留下了這樣的問題：其一，如何確保設備符合標準、設置合理、標志明顯，即審核主體是誰，檢驗時間、檢驗精度和檢驗效力如何，都有待進一步明確；其二，具體應如何防止限制或變相限制當事人陳述、申辯等權利的情形出現；其三，如何利用信息手段為當事人提供便利，如何在查詢、舉證、繳費各個階段保障當事人的權利。〔45〕參見胡建淼：《行政處罰法修訂帶來行政執法的新考驗》，載《學習日報》2021 年3 月3 日，第2 版。

就第一個問題來說，審核的主體主要是相應的行政機關，與此同時，基于自動化行政所具有的專業性，行政機關可以引入專門機構、第三方機構來協助審核、檢驗，但責任承擔對外仍應是行政主體，以保證當事人追責有門。至于第二個問題，除充分保障當事人的陳述、申辯權外，行政機關應當允許相對人提出質疑并對當事人的質疑一一作出回應。在自動化行政下，行政機關說明理由的義務也應順應而有所轉變，需要部分拓展或改變說明理由的范圍。在必要時，行政機關可以在專業人士的輔助下審查算法并出具專業意見，這符合技術性正當程序的要求，是正當程序在新時代所萌生的新要求。〔46〕參見劉東亮：《技術性正當程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏》，載《比較法研究》2020 年第5 期。與之相似，定期、階段性的設備設置審查也需要符合法制和技術兩方面的要求。針對第三個問題，相關機關應當從便民的原則出發，完善現有網站，使相對人能夠通過網絡隨時隨地核對被采集、記錄的涉嫌違法信息，形式可不限于照片、視頻。行政機關還應向當事人送達具有可訴性的行政處罰決定書，便于當事人進行后續權利救濟。同時，可以開設網絡專線，便利當事人通過網絡陳述、申辯，這能夠在一定程度上彌補管轄機關僅為違法行為發生地行政機關引起的不便。〔47〕現實中，自動化行政下存在大量的異地行政處罰，行政相對人可能因為罰款金額較低，認為事后向違法行為發生地管轄機關提起異議“不經濟”“不值得”，最終導致影響了相對人的陳述、申辯等權利。就電子證據而言，其仍然應符合證據“查證屬實”的要求，當事人對證據提出異議時，應嚴格貫徹“疑違從無”的原則，不能要求當事人承擔證明自己沒有違法的舉證責任。否則，在道路交通管理領域，車輛被“套牌”或誤判等情形下，當事人自證清白是非常困難的。〔48〕參見茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現場執法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。

綜上所述，在規范存在瑕疵時，程序仍能一定程度上挽救“公正”，在行政法領域，程序絕不是一件次要的事情。遏制“全民違法”，治根在于治“法”，但與此同時，規范法的實施過程，也能夠最大程度上實現對權利的救濟。舉例而言，充分聽取行政當事人的陳述、申辯，有利于行政主體展開行政裁量，也更方便行政主體察覺到規范的不合理之處。再如，行政主體承擔起違法行為的復核職責、設備設置的審核職責，有利于其實現自我糾錯、自我改善。

五、余 論

值得注意的是，因為沒有足夠多的公開數據以便研究者分析行政處罰的覆蓋面與合理性，筆者于本文中貿然地將“全民違法”這一需要被證成的論斷作為本文討論的前提。事實上，在大數據分析的基礎上研究這一問題將會是大有裨益的。例如，筆者于本文中已提及，“全民違法”現象產生的原因并不限于談到的“不合理的規則”，亦包括合理規則的“過渡階段”。然而，囿于實證研究的不足，筆者難以對兩者進行明確區分。另外，“全民違法”的背后還有這樣一個疑問有待解答——究竟是法律塑造道德，還是道德塑造法律，即提高法律的標準能否有效塑造道德。這一問題幾乎是一個困擾古今中外的難題，其在不同時空又往往呈現出完全不同的面向。就西歐來說，法律誕生于國家與社會兩分時，是凌駕于社會之上的力量，根植于“階級”分化之中，西歐的統治方式可以被總結為“法—人—法”。在傳統中國社會中，“階層”才是法運作的空間，傳統的統治方式是“人—法—人”。中國幾乎不存在“自然法”這樣的先定法概念，而是將法律視作一個經驗性的東西，在道德和倫常的作用縫隙中權衡利害。很多時候，法律是統治者維系統治而設計的規則，同時，為了增強規則的可接受性，法律常與道德、倫常相捆綁。傳統的中國社會，一直致力于道德法律化與法律的道德化，〔49〕參見亓同惠：《“規則認同”對中國法治的意義——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析》，載《現代法學》2020 年第2 期。那么在中國特定的文化背景下，道德與法律的關系究竟是怎樣的關系，這一重要命題關系到法律規則的產生、法治文化的建設，甚至關系到法律信仰的塑造。習近平總書記在中共中央政治局就我國歷史上的法治和德治進行第三十七次集體學習時的講話中指出：“法律是成文的道德，道德是內心的法律，法律有效實施有賴于道德支持，道德踐行也離不開法律約束，法治與德治不可分離、不可偏廢。”這一講話豐富了馬克思主義關于法律與道德的認識，揭示了法律與道德的深刻關系。當“法律與道德究竟該如何塑造規則”這一問題進入現實情境時，往往會顯得復雜而棘手，解答這一問題，還需要更豐富的理論與實踐素材。