辭退違紀員工，離崗體檢勿忽視

文/黃連禧

《職業病防治法》第三十五條規定，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。若勞動者嚴重違反規章制度，用人單位未為勞動者進行離崗前職業健康檢查，就依據《勞動合同法》第三十九條規定，解除與勞動者的勞動關系，會被認定為違法解除么？司法實踐中，存在兩種截然不同的觀點。

觀點一：按照《職業病防治法》第三十五條的規定，企業安排從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，企業對未進行離崗前職業健康檢查的從事接觸職業病危害因素作業的違紀員工予以辭退，屬于違法行為。

【案例一】

在周某與上海M 公司的勞動合同糾紛案中，該公司以周某存在消極怠工、不服從工作安排為由，于2018 年8 月23 日解除勞動合同。周某認為自己接觸職業危害因素而未進行離崗體檢，M公司屬違法解除，要求恢復勞動關系。

上海市高級人民法院認為，周某與M 公司簽訂勞動合同的期限為2017 年2 月20 日至2019年2 月19 日，周某亦確認已閱讀員工手冊，承諾嚴格遵守規章制度。周某在工作期間存在不服從用人單位工作安排、消極怠工等行為，已違反員工手冊相關規定，屬嚴重違紀，該公司以周某嚴重違紀為由解除勞動關系并無不當。

但由于周某所從事的工作系接觸粉塵、噪聲等職業病危害因素的作業，按照《職業病防治法》的規定，用人單位對未進行離崗前職業健康檢查的從事接觸職業病危害因素作業的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。M 公司對周某未進行離崗體檢而予以辭退，確有不妥，故周某要求M 公司自2018 年8 月24 日起恢復勞動關系理由成立（詳見《上海市高級人民法院（2020）滬民申927 號民事裁定書》）。

觀點二：企業是基于員工存在《勞動合同法》第三十九條規定的嚴重違反用人單位的規章制度為由，并非以《勞動合同法》第四十條、第四十一條規定的情形為由，辭退嚴重違紀員工，并不違反法律、行政法規強制性效力性規定。

【案例二】

在張某與深圳J 公司的勞動合同糾紛中，廣東省高級人民法院認為，該公司的《雇員手冊》已明確規定勞動者一個月內連續曠工3 日或1 個月累計曠工4 日屬于嚴重違規行為，J 公司可以單方解除勞動合同且不做任何經濟補償，該手冊已經J 公司員工代表大會討論通過，且J 公司與張某簽訂的勞動合同可證實張某已知悉《雇員手冊》中的內容，故前述規章制度對張某具有約束力，張某應當遵守。張某向J 公司遞交的三份請假條顯示其2019 年3 月三次向J 公司請假，上述請假條注明請假的流程為張某應在請假前一天辦好請假相關程序，請假需經其直接上司、部門經理批準后報人力資源部備案。而該三份請假條上均無批核意見及簽名，亦未在批準后交至人力資源部備案。張某主張請假申請已經其直接領導口頭批準，但未能對此進行充分舉證。據此，張某提出請假后在未得到批準的情況下一個月內連續7 個工作日未回J 公司上班，嚴重違反了公司的規章制度，原審法院認定該情形屬于J 公司合法解除勞動合同，不需要支付賠償金的情形，并無不當。

雖然J 公司發出《勞動合同解除通知書》時未對張某進行離崗前職業健康檢查，但該情形不屬于《勞動合同法》第四十二條所規定的用人單位不得解除勞動合同的情形，況且事后J 公司已組織張某進行職業健康體檢，體檢結果為未發現張某疑似職業病等事實，張某主張J 公司應支付賠償金依據不足（詳見《廣東省高級人民法院（2020）粵民申9044 號民事裁定書》）。

【案例三】

在張某與山東X 公司的勞動合同糾紛中，山東省高級人民法院認為，用人單位2013 年3 月1 日作出的《關于解除張某同志勞動合同的決定》中，載明的解除勞動合同的理由是申請人未經批準連續曠工45 天，嚴重違反勞動紀律和單位規章制度，依據的是《勞動合同法》第三十九條第（二）款的規定。張某未經批準連續曠工是嚴重違反勞動紀律和單位規章制度的行為，也是違反勞動合同約定的行為，無故曠工表明張某自身存有過失，在此情形下用人單位解除與張某的勞動合同不受《職業病防治法》第三十六條規定的限制，也就是說，離崗前未進行職業健康檢查并非被申請人因申請人違反公司規章制度與其合法解除勞動合同的阻礙事由（詳見《山東省高級人民法院（2016）魯民申1153號民事裁定書》）。

綜合上述兩種觀點，筆者贊同“企業對未進行離崗前職業健康檢查的嚴重違紀員工，予以辭退，屬于合法解除”的觀點，具體理由如下：

其一，《勞動合同法》第三十九條優于《職業病防治法》第三十五條的規定。

●新法優于舊法

《職業病防治法》雖系2018 年修正，但第三十五條的內容自2002 年5 月1 日該法頒布施行時就存在，歷次修正對于第三十五條的具體內容并未做任何變動，而《勞動合同法》于2008 年1 月1 日才施行，屬于新法。

●特別法優于一般法

《勞動合同法》是專門調整勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等事項的法律，在制訂時梳理、整合、吸收了包括《職業病防治法》在內的其他法律關于用人單位解除勞動合同的相關規定，對用人單位可以解除勞動合同的情形做了系統全面的新規定。對未經離職前健康檢查的勞動者，《勞動合同法》未限制該法第三十九條的適用，相較于《職業病防治法》第三十五條的規定在適用范圍上進行了限縮，為特別規定。根據法律適用“新法優于舊法”“特別法優于一般法”的規則，《勞動合同法》的相關規定作為新法、特別法，應優先適用。

其二，《職業病防治法》對勞動者權益的保護不應是任何情形下的絕對保護，禁止用人單位在勞動者嚴重過錯下的解除并非立法初衷。

從立法目的看，《勞動合同法》和《職業病防治法》均屬勞動保護法體系，是社會法的構成部分，只是法益衡量和保護機制各有側重。

從兩部法的立法宗旨來看，《勞動合同法》側重點在于調整勞動關系，包括勞動關系建立和解除等。如果用人單位違法解除，應承擔賠償金或恢復勞動關系的法律責任；而《職業病防治法》側重于保障勞動者健康權益從而減少職業病危害。如用人單位在解除勞動關系前未進行離崗體檢，致使勞動者合法權益受損，應承擔工傷保險待遇賠償責任及其他侵權責任。《職業病防治法》對勞動者權益的保護不應是任何情形下的絕對保護，禁止用人單位在勞動者嚴重過錯下的解除并非立法初衷。

其三，用人單位未對勞動者進行離崗前職業病健康檢查，不得解除勞動合同的情形，僅限定于《勞動合同法》第四十二條的規定。

唯有如此，才能達到既合理保護勞動者合法權益，又不損害用人單位合法權益的適度干預效果，達到構建和諧勞動關系的目的。否則，用人單位的用工管理權將落空，用人單位的生產、經營秩序亦不復存在，不利于構建和諧穩定的勞動關系。

實操建議

《勞動合同法》第四十二條規定，未做離崗前檢查，不得依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除合同，沒有禁止用人單位依據《勞動合同法》第三十九條的規定進行解除，用人單位對未進行離崗前職業健康檢查的嚴重違紀勞動者解除勞動合同，不屬于《勞動合同法》第四十二條所規定的用人單位不得解除勞動合同的情形。

但鑒于裁判機關對于企業解雇未進行離崗前職業健康檢查的嚴重違紀員工的合法性存在不同意見，一旦因為未經離崗體檢這一程序被認定為違法解除，用人單位除了要承擔違法解除賠償金或者恢復勞動關系的法律風險外，還要面臨行政部門的監管及處罰的風險，同時存在聲譽及輿論方面的風險。因此，用人單位還是應當依法慎重處理。

從降低用工的風險角度考慮，建議用人單位在辭退有充分證據證實存在嚴重違紀行為的勞動者前，應當做好以下工作：

首先，應當檢視用人單位所在地司法裁判機關針對“用人單位辭退未進行離崗前職業健康檢查的嚴重違紀員工的合法性”的裁判意見，做到心中有數。

其次，需要核實該嚴重違紀勞動者是否屬于從事接觸職業病危害作業的情形。若是屬于從事接觸職業病危害作業的勞動者，用人單位也應當按照《職業病防治法》及《用人單位職業健康監護監督管理辦法》的規定，安排勞動者進行離崗前檢查，在完成離崗前職業健康檢查或者有證據證明員工拒絕體檢之后，再予以解除勞動合同。若是勞動者不愿意去檢查，用人單位也需要盡到通知勞動者去檢查的義務。當然，根據《用人單位職業健康監護監督管理辦法》的規定，勞動者離崗前90 日內的在崗期間的職業健康檢查可以視為離崗時的職業健康檢查。

再次，若用人單位解除勞動合同前，未安排從事接觸職業病危害作業的嚴重違紀的勞動者做離崗前檢查，事后也應當及時組織勞動者去做離崗前檢查。對于裁判機關認為辭退未進行離崗前職業健康檢查的嚴重違紀勞動者屬違法的地區，若是勞動者患有職業病或者疑似職業病，企業應及時采取補救措施，減少非法解除勞動合同的風險。