ISDS機制的改革模式
——以歐盟為例

陳禹鳳 肖靈敏

1.湖南文理學院芙蓉學院，湖南 常德 415000；2.湖南文理學院文史與法學學院，湖南 常德 415000

伴隨著全球經濟的回暖以及科技的迅猛發展，國家間的交往日益密切，經貿往來愈發頻繁。這些發展雖促進了世界經濟的繁榮，但糾紛卻不勝枚舉，其中投資者與東道國之間的矛盾日益增多，如外國政府違約、國有化與征收、限制或禁止匯兌等，由于上述這些原因的出現，亟須尋求一套有效的國際投資爭端解決方式。現行的投資者與東道國之間爭議的解決方法通常包括：協商談判、當地救濟、外交保護、國際仲裁，自《華盛頓公約》簽署以來，私人投資者單邊發起的基于條約的投資者——國家爭端解決機制（即ISDS機制）是解決國際投資爭端最普遍有效的方式［1］，其產生后對解決投資者與東道國爭端發揮了重要作用。大多數國際投資協定都規定了ISDS機制，但根據《華盛頓公約》設立的投資爭端解決國際中心（即ICSID）機制在實施過程中出現了正當性危機。ISDS機制的改革問題已成為目前國際投資法理論研究的熱點問題，也是世界各國進行國際投資協定談判的焦點問題。下文將通過評析歐盟提出的ISDS機制系統式改革模式的優劣，為我國應對ISDS機制的改革提供借鑒。

一、歐盟ISDS機制系統式改革的主要內容

歐盟系統式改革的主要觀點即設立常設的國際投資法庭及建立上訴機制，其致力于在國際投資領域建立一個類似于WTO式的常設爭端解決機構。

在2015年，歐委會提出了通過建立一個永久的投資仲裁法院來解決投資爭端的構想，以此來解決國際投資爭端。而后，在歐盟與加拿大自由貿易協議（即CETA）、歐盟與越南自由貿易協定（即EVFTA）、歐盟與越南投資保護協定（即EVIPA）和歐盟與新加坡投資保護協定（即EUSIPA）［2］的投資爭端解決條款中對投資仲裁法院制度作了明確規定。歐盟在CETA文本的談判過程中，對現有投資爭端解決方式進行了詳細論述，并且此條約對投資保護做了很多創新，而EVFTA是將該制度由設想變為現實的典型代表，故本文將以CETA、EVFTA為依托，對歐盟ISDS改革模式的內容進行闡述。

（一）CETA的兩級投資法院制度

歐盟在CETA中，提出的首要觀點就是建立兩級投資法院制度，其主要包括初審法庭和上訴法庭。這一創新理念的提出極大促進了投資者與東道國矛盾之間的協調，但這仍是以仲裁機制為基礎，對其進行的改良［3］。

根據CETA規定：在不損害當事國根據第二十九章（爭端解決）的權利和義務的情況下，如另一當事國違反了下列義務：第一，涉及其涵蓋投資的擴大、進行、運營、管理、維護、使用、享受、出售或處置；第二，投資者聲稱因涉嫌違反而遭受損失或損害。投資者遇到上述問題后，可向根據CETA中F節組成的法庭提出要求，維護其合法權益。

（二）EVFTA的兩級投資法院制度

歐盟在EVFTA亦提出要設立常設性的國際投資法庭，結合EVFTA①EVFTA第8編（服務貿易、投資和電子商務）第2章（投資）第4節。規定，其主要包括一審法庭和上訴法庭。其將排他性地審理該協議內所規定的所有投資爭端，以一審法庭取代投資仲裁機制，以上訴法庭取代相關的投資仲裁復審機制［4］。

根據EVFTA規定：當出現以下三種情況：第一，當認為一審法庭存在適用法律方面的錯誤；第二，當認為一審法庭在確認事實方面具有明顯的過錯；第三，除上述情況以外的《華盛頓公約》第五十二條第一款②《華盛頓公約》第五十二條第一款：仲裁庭組成不當、仲裁庭明顯越權、仲裁庭的成員有受賄行為、嚴重違背基本程序規則、裁決未陳述其所根據的理由。所規定的理由。在出現上述情形時，爭端方如對一審法庭的裁決不服，可援引作為其申訴至上訴法庭。

二、歐盟ISDS機制系統式改革的優劣分析

歐盟提出并推行的ISDS機制的系統式改革模式，其中建立的投資法庭制度，對國際爭端解決提供了新穎的解決途徑。但是，投資法庭亦有其不足之處，下文對其優劣分析如下：

（一）歐盟ISDS機制系統式改革的優點

在ISDS制度發展遭遇瓶頸時，歐盟提出并推行的ISDS機制的系統式改革模式即關于兩級法庭制度的規定具有以下優點。

首先，根據CETA第8.27條③CETA第8.27條。有關初審法庭的規定：初審法庭法官在由采埃塔聯合委員會任命的15名法庭成員（由分別來自歐盟、加拿大以及第三國的國民按照均分比例組成）中指派3名成員組成，且由第三國國籍的成員主持法庭；其次，如果投資者根據此節第8.23條（即“向法庭提出索賠”）提出要求后的90天內，法庭庭長應任命組成法庭的法庭成員，輪流審理此案，采取這樣的措施能夠愈發確保法庭的組成為隨機和不可預測的，以此能更加提高法庭審判的公平公正；再次，根據第8.28、8.29條有關上訴機制的規定：上訴法庭法官應由CETA聯合委員會的決定與采埃塔聯合委員會迅速做出有關上訴法庭運作的決定后同時任命，且上訴法庭做出的裁決應被視為最終裁決；最后，在CETA協議F節中第8.30條關于倫理的條文中明確規定：法庭中所有法官均獨立，不隸屬于任何一方的政府，也不得接受任何組織或政府有關于爭端解決的指示。④CETA第8.30條。這對投資法庭中的成員進行了極高道德標準的規范，協議中明確要求法庭成員公正、獨立進行案件審理，這樣也更好地避免了爭議雙方或者相關利益第三方對法庭成員案件的審理進行操縱與干涉，從而導致投資市場紊亂，制約經濟全球化的快速進行。

綜上，無論是從法官選舉還是法庭程序安排，投資法庭制度的優越性顯而易見。初審法庭法官由歐盟、締約國以及第三國的成員組成，其任期固定，以分組的方式組成法庭，成員選擇不固定且任職機會均等；上訴法庭的法官設立機制與初審法庭設置大同小異，其任職資格比初審法庭的要求更高，即除了需具備國際公法、國際投資法以及國際貿易法等相應專門知識外，還需具備被各自國家任命到最高司法機關的條件或資格。投資法庭制度在審理案件時的法官的選任具有不可預測性，且這些法庭成員被要求不隸屬于任何政府，對與之有直接或者間接利益的案件進行回避，這大大地為案件的公平裁決提供了可能性；同時，投資法庭制度對程序和訴訟時間提出了嚴格限制，這不僅提高了案件審理的效率，也進一步保護了爭端雙方的利益。

（二）歐盟ISDS機制系統式改革的不足

針對CETA協議中所涉及的有關ISDS機制改革，雖然諸多學者對其贊賞有加，但爭議聲也此起彼伏。而針對投資法庭本身體系上的缺陷，主要有以下兩點：

第一，在投資法庭的實際運行操作中，上訴法庭最突出的作用在于糾正一審投資法庭裁決中的實體與程序性錯誤。但由于法官文化背景不同，所學習的理論知識稍有出入，所以不同的法官對案件事實以及協議中一些條文的認定可能會有所不同，從而有可能導致在上訴機制中做裁決的法官推翻一審裁決。這在裁決效率上就大打了折扣，如果一個案件因此耽誤過長的時間就有可能會損害投資者或者東道國的相關利益，從而造成更大的損失。而且，在很多類似的案件中，相關法官可能會由于無先例制度的約束作出不同的判決，從而可能出現類案裁決出入較大的窘境。

如在CETA中規定允許上訴的理由有：第一，認為初審法庭在裁決時有適用法律的解釋或錯誤；第二，對初審法庭認定的事實存在異議。此協議中規定了允許對事實問題和法律適用問題存在異議提出上訴，這對案件審理的效率以及一審案件裁決的威懾力將造成負面影響；第三，投資法庭中的法官選任制度存在有不足。在兩審法庭中，均明文規定了必須有第三國國籍的法官參加，并且由他們在法庭中擔任法庭庭長或審判小組組長等重要職位。但是，CETA中對如何選任以及具體如何操作并沒有進行詳細的規定，并且這樣的強硬機制有可能導致其他一些專業知識更為精通的法官因為制度原因從而不能主持整個法庭的公正審判。一是CETA協議沒有充分考慮成員數量的需求。在上訴法庭中，協議規定由第三國國籍的成員輪流擔任上訴法庭的主席、副主席。這意味著至少有一半的上訴案件須由第三國籍成員主持審判，其所負擔的工作任務十分艱巨，面對這種超重的工作負荷，投資法庭僅安排2名第三國成員且還需要按時出任，很明顯沒有考慮到在具體實踐中有眾多的仲裁案件需要更多的仲裁員，以此來增加法庭審判的高效性和準確性。二是投資法庭制度缺乏擔任法官的冷卻期，即在選任組成投資法庭的法官時，大部分都是直接選自之前就從事與國際仲裁投資領域有關的仲裁機構成員、涉外投資專職律師以及本國中一些研究對外貿易投資的學者、專家。而在選任這些人后，沒有一個讓他們冷靜緩沖的時期，這就極有可能導致法官被之前職務所羈絆，從而導致利益沖突問題的出現。

三、歐盟ISDS機制改革對中國的影響

隨著多年的發展與積累，我國早已在資本市場有了舉足輕重的地位，但對于維護我國投資者權益、穩定國內營商環境以及對外資的約束，仍是道阻且長。我國應該積極參與ISDS機制改革，并結合本國的基本國情，吸收歐盟ISDS機制系統式改革模式中的精華部分，而且更應把其存在的不足引以為鑒，在我國的改革中盡量避免。因此，以下兩點是我國在進行ISDS機制改革時值得注意的地方。

（一）完善投資法庭法官的選任機制

參考CETA協議中，投資法庭法官的組成成員來自協議雙方以及第三國，但其直接規定了在法庭中由第三國國籍的成員擔任法庭審判中的主席、庭長等重要職位，且一次法庭只由一名第三國成員參與，故可能會因為其個人因素帶來一些利益沖突，從而導致裁決不公平。而在國際商事投資活動中，常常伴有著一些標的額較大的案件，如果這類案件由于爭端訴至投資法庭導致不公的話，可能會對爭議雙方的經濟合作帶來巨大沖擊。所以本文認為：在投資法庭審理中可以再多設置兩位第三國國籍的法官，實行五名法官聯合審理。其中，為了更加追求公平，可以要求在每次投資法庭開庭審理案件時，這三名第三國國籍的法官均來自不同的國家和地區，擁有不同的國籍。

（二）對上訴法庭的審查權限做減法

CETA協議中設立了上訴機制，此機制的設立確實從很大程度上給雙方提供了救濟的可能性。但是我們確實不可避諱的是：假設大多數案件均提起上訴，那么會極大地增加司法成本，且不利于案件的盡快裁決。而且此機制還允許上訴法庭同時審查事實以及法律問題，這就愈發加重了司法資源的浪費。故我國在借鑒時，可以酌情采取上訴時只審理法律適用問題，事實問題要求應在一審法庭中就已經明確。但如果在二審中，很明顯地發現有事實確實不清楚、證據確實不充分的情形，可以發回一審法庭重審。且在要求其重審時，還可以適當追究法官責任，以此來提高法官裁判的嚴謹性。

隨著科學技術以及交通的不斷發展，為國際投資與貿易提供了更多的便利與可能性。但這些發展的背后隨之而來的許多潛在問題是不可忽視的，目前國際社會關于ISDS機制的完善也在不斷實踐探索中，而我國更是任重而道遠，望在已有的改革模式上趨利避害，盡其所能使國際投資制度朝著符合我國最大利益的方向發展。