出賣未成年親生子女的行為刑法定性與實務研究

張偉釗

廣東賦誠律師事務所，廣東 東莞 523000

一、出賣未成年親生子女的行為定性標準主要觀點

（一）罪與非罪（民間送養行為）的界定標準

根據現行涉及出賣親生子女行為定罪的法律文件，區分犯罪與民間送養行為大致上分為兩步：首先，行為人主觀上是否具有營利目的，把子女當成“貨物”進行買賣交易；其次，如果行為人主觀上沒有非法獲利目的，則需判斷該“出賣”行為主客觀方面能否達到遺棄罪中的情節惡劣標準。在排除上述情形后，如果是基于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將親生子女送養給他人，收取少量“營養費”“感謝費”，可以不認為是犯罪，屬于民間送養。

（二）定性為遺棄罪

排除民間送養或者不認為是犯罪的情形后，如果出賣未成年子女構成犯罪，有學者認為滿足遺棄罪構成要件。首先，該行為侵犯了被遺棄人受撫養的權利；其次，在客觀方面對于年幼沒有獨立生活能力的人，將其負有的撫養義務擅自轉移給他人，以換取金錢，情節惡劣；最后，其出賣行為主觀目的也體現行為人拒絕履行撫養義務，但這個目的并不排斥用親生子女換取一定數目金錢的行為。

雖然我國《民法典》沒有直接規定父母出賣親生子女，構成犯罪情形，只是簡單地規定禁止借收養名義買賣未成年人。但綜觀《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）等法律文件所體現的立法者內心價值偏向可知，出賣親生子女行為情節惡劣，可以按遺棄罪定罪處罰。

（三）定性為拐賣婦女、兒童罪

首先，對于父母出賣親生子女的行為，由于行為人與被害人之間具有直系血緣的親密關系，同時這種行為在常人的倫理道德觀念中很容易下意識將其排除在拐賣婦女、兒童罪之外。但實際上《刑法》并沒有排除親生父母為此罪的犯罪主體，所以按照罪刑法定原則，拐賣兒童罪的犯罪主體是包含父母的。

其次，《刑法》規定的拐賣婦女、兒童罪客觀方面的形式主要是通過拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童等行為來出賣，顯然父母出賣親生子女的行為已經符合此處的販賣形式，本罪是行為犯，只要實施某種行為就已經構成犯罪。退一步講，以出賣為目的單純“收買”兒童的行為都可以認定為拐賣兒童罪。更何況是父母直接出賣親生子女的行為，相比起來社會危害性更大，故可以理解此處的“販賣”包括單純的出賣。

最后，按照最高人民法院、最高人民檢察院聯合公安部、司法部2010年印發的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）規定，以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處。

因此，筆者更傾向于將父母出賣親生子女的行為定性為拐賣婦女、兒童罪。但現行實務判斷標準是行為人是否有非法獲利的目的，顯然是限縮理解《刑法》規定拐賣婦女、兒童罪主觀目的——以出賣為目的，兩者是不能等同。《刑法》中的獲利目的，通常理解是以一買一賣進出賺取其中差價利潤，而買賣目的，是不需要以獲利作為判斷標準。使用以非法獲利目的，可能實踐中操作比較方便，但同時也間接意味我們承認子女等價于貨物，顯然與立法精神相違背，故應按照《刑法》條文含義，即只要證明父母具有出賣的目的就能構成。［1］

二、目前司法實務中情況

筆者通過在北大法寶、裁判文書網中以“出賣親生子女”為搜尋關鍵詞，經過閱讀及分析發現，2004至2015年期間，法院對于父母出賣親生子女的行為定性是偏向遺棄罪，2015年之后，法院對于這種行為幾乎都是認定屬于拐賣婦女、兒童罪。根據目前數據得出近五年來，父母出賣親生子女行為有上升趨勢，下面分析2016至2021年公開裁判文書中出賣親生子女犯罪所呈現出的主要特點。

（一）出賣未成年親生子女的犯罪動機及原因

筆者通過研判司法案例得知，大多數犯罪人出賣親生子女主要原因有四種類型：1.把生育當成賺錢手段，有預謀、計劃地去出賣；2.家庭經濟困難，親屬或被賣的子女具有先天疾病；3.本身已生育2孩以上，養育困難；4.未婚生育，逃避社會道德責難。

（二）犯罪形式

司法實踐中，該類犯罪大部分以共同犯罪形式出現，主要分為三種類型：1.犯罪人通過親朋好友幫助搭線或介紹哪家有要子女的需求，如果孩子尚未出生階段就已經商定好的，通常讓買方支付定金，然后以買方的名義到醫院進行登記生產或者去私家診所生產；2.基于我國一直實施嚴打政策，人們防范意識有所提高，傳統的拐賣形式犯罪難度加大，所以一些拐賣團伙用高價格游說、引誘那些偏遠地區、家庭困難、多子女家庭以這種低成本方式換取高額對價，來獲取“貨源”，繼而進行二次販賣；3.利用QQ群、貼吧、微博等網絡平臺發布出賣子女信息，可以快速便捷地與買家或者中介進行聯絡，商談價格，之后通過線下進行交易。

（三）被害人性別與年齡

經筆者統計分析，平均每20個案件中有十七八個案件中的被害人被父母出賣時都是剛出生不久的嬰兒，被出賣的被害人年齡在3歲以上占比較少。大多數案件被害人尚未出生之前就已經被物色好買家或者出生沒多久，通過網絡或者熟人去尋找到需求買家。而且可能受到傳統重男輕女思想影響，出賣男嬰比例比女嬰高很多，相對換取金額也較高。

（四）案發后被解救的兒童由誰撫養

出賣親生子女型的拐賣相較于一般的拐賣婦女、兒童犯罪行為特殊在于，被害人是被自己的親生父母當成商品一樣出賣。實踐中這類兒童被解救后，親生父母不一定愿意領回繼續撫養，可能后續得送往當地福利院。如果兒童被解救時，年齡還小，傷害的印象可能沒有這么深刻；如果解救時年齡比較大，且與“養父母”建立了深厚感情，貿然解救讓他們強行回到曾經出賣他們的親生父母身邊，有可能對他們造成更大的心靈傷害。

（五）買賣兒童犯罪市場的需求與犯罪事實隱秘

多數想收買孩子的家庭主要是因為沒有生育能力或者受重男輕女思想的影響，偏愛男孩，然而可能礙于官方送養、收養渠道不暢通或者福利院健康兒童比較少且收養手續比較繁瑣，故而出現收買兒童的需求。

從我國出臺的各項打擊拐賣婦女兒童犯罪行動的法律文件反映出，我國在刑事政策上側重打擊一般的拐賣、盜搶婦女兒童的犯罪行為，并且經過多年實踐已取得良好的效果，人們的防范意識也有所提高。而針對父母出賣親生子女的情形，早期立法以及司法實踐多數情形是沒有入罪，對其網開一面，構成犯罪的標準要達到主觀上具有牟利目的和客觀上情節惡劣。

基于這種情形下，傳統型拐賣兒童犯罪難度大大增加，根本不能滿足買方的需求，在利益的驅使下，開始有拐賣團伙物色一些貧窮落后地區或者家庭責任感弱的父母，極力鼓動他們，并用高額利潤誘使他們出賣親生子女，讓某些父母覺得這是一項低成本高收益的買賣，形成一種出賣牟利的風氣。一般形式的拐賣兒童犯罪，被害人父母會積極地尋找和報案，這種父母親自出賣的形式，犯罪人利用自己與被害人之間特殊身份關系掩蓋該犯罪行為，通常不會主動報案，犯罪事實具有隱秘性。［2］

三、現有立法缺陷與司法完善建議

（一）立法缺陷

父母出賣親生子女的行為定性及處罰，追溯我國法律最早涉及的是1991年的原《收養法》，當時立法者對于這種行為，情節惡劣的，一概認定為遺棄罪。但在1998年修正的原《收養法》中立法者就刪除了這一觀點，僅是粗略規定，如果構成犯罪，依照《刑法》追究刑事責任。同時，我國《刑法》與《民法典》對此情形也沒有直接規定。由于立法上存在一定空白，導致司法實踐中出現不同的司法工作人員面對類似的案件情況時，判斷究竟是否構成犯罪還是民間送養行為出現爭議，如果認定構成犯罪的前提下，認定行為人出賣親生子女的主觀心態上是應側重于評價非法轉讓親生子女的監護權，拒絕承擔撫養義務還是以親生子女換取金錢，在不同角度判斷行為性質定性，使得最終定罪量刑方面出現巨大差異。［3］

筆者通過查閱法律政策文件，發現現行有效指導出賣親生子女罪行認定的法律文件有三個，按照頒布的時間順序分別是《會議紀要》《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）以及《意見》。然而，這三個法律文件實際上并不能很好解決現有司法實務爭議焦點。例如在認定罪與非罪的界限上，民間送養行為是可以包含收取少量“營養費”“感謝費”的，但對于此處“少量費用”，究竟是多少并沒有具體判斷認定標準。因此，行為人親生出賣后收取的費用往往主張自己是迫于生活困難，正當送養，用以規避自己的犯罪行為。同時，《意見》中將該行為定性為拐賣婦女、兒童罪提出的主觀方面判斷標準是以非法獲利為目的，有涉嫌考慮出賣子女身價的問題，與我國《刑法》規定本罪保護客體是婦女、兒童的人格尊嚴和人格自由，也就是說“人是無價，不能等同于貨物”相沖突，而且本罪《刑法》規定的主觀方面是以出賣為目的即構罪，現在解釋中判斷標準是以營利為目的，顯然是超越《刑法》條文的解釋，違背罪刑法定原則。

現行部分司法判例認定親生親賣的行為構成犯罪在判決中直接引用前述三個法律文件作為定罪根據，是不妥當的。因為按照罪刑法定原則以及我國對于司法解釋制定主體的規定限制，前述三個法律文件是不屬于刑事司法解釋，只能歸類為法律政策文件，故從性質上是不具有法律效力的，僅能給法官在審判活動中提供參考和指導，不能直接引用作為判決依據。［4］

（二）司法完善建議

由于父母親生親賣行為具有嚴重的社會危害性以及呈現高發性的趨勢，目前亟需填補該行為在立法上的空缺，進行重點專項打擊。

筆者建議：首先，應在相關立法中規定該行為構成拐賣婦女、兒童罪，行為人主觀方面入罪認定上仍然以出賣為目的，即婦女、兒童被父母出賣后是否獲利以及獲取對價多少不再是判斷標準，這樣有助于打擊這種行為出現，更有利于保護婦女、兒童。同時，還應該將本罪被保護兒童的年齡擴大至與我國所簽署聯合國《兒童權利公約》中規定的兒童年齡一致：18周歲以下的人。因為按照現行的司法解釋，對于本罪兒童年齡的認定是14周歲以下的人，那么被父母出賣的已滿14周歲不滿18周歲的未成年人就無法得到保護。［5］

其次，可以在民事法律中規定或者出臺司法解釋來明確犯罪與民間送養行為之間判斷標準，需要遵循一個前提，針對確實無力或者不能撫養的特殊家庭，按照一定標準范圍內收取營養費或者撫養費，可以認定為不構成犯罪，屬于民間送養。并且，還需要設置一系列法律法規配套措施，針對案發后被解救的兒童由誰撫養和監護最合適，應結合被解救時兒童的年齡、性格等各方面因素考慮，從最有利于兒童及尊重兒童意愿原則出發。

通過前述分析可知，出賣未成年親生子女的行為人多數是文化程度偏低、法律意識淡薄或者有把自己孩子視為自己私有財產，可以自行處置的心態，所以除了要在立法上對該行為規制外，更為重要的是要全面普法宣傳，糾正錯誤觀念，形成全社會保護關愛兒童的風氣。

四、結語

未成年人代表著一個國家的未來與希望，因此我國一貫高度重視保護未成年人的人身權利，嚴厲打擊懲罰侵害未成年人身心健康的犯罪行為。目前，父母親生親賣犯罪形勢十分嚴峻，這種案件的背后反映出現實中有部分父母利用自己與未成年子女直系血緣關系，為了金錢，不惜將子女人格物化和人格尊嚴矮化，該行為比一般類型的拐賣性質更為惡劣，需要引起我們的高度關注。同時，現行立法上針對該情況存在漏洞與缺陷，法律文件中觀點不一，致使司法實踐中操作起來存在較大爭議，從本文探討分析可得出，此類犯罪行為是符合拐賣婦女、兒童罪的構成要件，故建議修訂立法，將父母親生親賣的犯罪行為直接規定構成拐賣婦女、兒童罪，并對后續被出賣兒童解救后安置工作，設置好相應法律配套設施，做好相關普法宣傳工作，以便有效遏制該犯罪出現及增長。