無管轄權的偵查機關收集證據的效力認定

仲若辛

北京觀韜中茂（南京）律師事務所，江蘇 南京 210000

一、糾正錯誤管轄之后沒有安排重新偵查

（一）山東青州H公司案

管轄權爭議在刑事審判實踐中早已有之。2018年8月18日，《新京報》以《異地抓捕嫌疑人，最高檢糾正“管轄權”》［1］為題，報道了一樁涉及湖北、山東兩地企業糾紛的挪用資金案。案件因管轄權爭議久拖不決，以至于最高人民檢察院也罕見地作出批復，要求移送管轄。

報道顯示，2015年7月，位于山東濰坊的山東青州H化工有限公司，其創始人和實際控制人王某軍、財務總監周某華、財務出納路某三人，因涉嫌挪用上億元資金，被千里之外的湖北省武漢市警方帶走。武漢市公安局偵查認為，王某軍等三人的行為構成挪用資金罪，于2016年1月28日，將案件移送至武漢市D新技術開發區檢察院審查起訴，同年8月9日，案件被訴至D新技術開發區法院。

武漢D新技術開發區法院受理案件三天后，于2016年8月12日向檢察院出具《退案函》稱，這起案件犯罪地、被告人居住地均在山東省淄博市和青州市。根據法律規定，該法院對此案沒有管轄權。檢方收到法院退案后，將該案退回至武漢市公安局。武漢市公安局對涉案罪名進行調整，再次將該案移送起訴。隨后，湖北省人民檢察院向最高人民檢察院申請指定管轄。

2017年4月5日，最高人民檢察院向湖北省人民檢察院作出批復，稱“經審查，本案犯罪嫌疑人的居住地、犯罪地均不在湖北省，湖北省檢察機關沒有管轄權。由于本案涉及湖北、山東兩地企業之間的糾紛，不宜指定湖北省檢察機關管轄。請你院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條的規定，將本案移送有管轄權的檢察機關審查起訴”。

武漢D新技術開發區人民檢察院隨后將案件移送至山東省青州市人民檢察院。2017年7月，青州市人民檢察院受理了該案，后該案訴至當地法院，至記者發稿時，該案尚未確定開庭日期。

值得注意的是，上述案件移送管轄后，并沒有安排有管轄權的山東青州警方重新偵查，而是由青州市人民檢察院直接受理了案件。

（二）卞某詐騙案

2017年11月9日，卞某被南京市公安局S分局以涉嫌詐騙罪刑事拘留，案件經過兩次一審、兩次二審，一次發回重審，發回重審后改變管轄，至2021年3月3日，南京中院作出“維持原判”的終審裁定，案件訴訟時間長達3年零4個月。

卞某，女，退休人員，居住地為江蘇省宜興市。2017年11月9日，南京市公安局S分局對卞某涉嫌詐騙案立案偵查。而本案無論是犯罪地，還是卞某居住地，均不在該轄區。2018年7月16日，南京市G區人民檢察院向G區人民法院起訴，起訴書認定卞某詐騙張某、鐘某某人民幣合計79.83萬元。

雖然卞某及其辯護人對案件管轄權提出異議，認為該院對案件沒有管轄權，但2019年4月10日，南京市G區人民法院仍然作出“（2018）蘇0106刑初632號”刑事判決，判決認定卞某騙取鐘某某人民幣39.53萬元，對起訴書指控的騙取張某錢款未予認定，判處卞某有期徒刑六年，罰金10萬元；責令退出贓款39.53萬元。

卞某上訴后，再次對管轄權提出異議。2019年10月17日，南京市中級人民法院作出（2019）蘇01刑終455號刑事裁定，撤銷南京市G區人民法院（2018）蘇0106刑初632號刑事判決，發回南京市G區人民法院重新審理，并特別要求“依法處理”。

2019年11月13日，本案由南京市G區人民檢察院移送有管轄權的南京市P區人民檢察院審查起訴。2020年3月6日，南京市P區人民檢察院向南京市P區人民法院起訴，起訴書認定卞某詐騙張某、鐘某某人民幣合計78.33萬元。（對之前一審判決未予認定的詐騙張某錢款再次起訴。）

值得注意的是，P區人民檢察院并未將案件移送P區公安局重新偵查，而是于2020年3月以原南京市公安局S分局的偵查材料直接起訴。

2020年12月8日，南京市P區人民法院作出（2020）蘇0111刑初63號刑事判決，判決認定卞某騙取鐘某某人民幣38.03萬元（未認定詐騙張某錢款），判處卞某有期徒刑五年九個月，罰金8萬元，責令退賠38.03萬元。卞某上訴后，2021年3月3日，南京市中級人民法院作出“（2021）蘇01刑終9號”刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

二、糾正錯誤管轄后是否需要移送重新偵查

在卞某詐騙案中，由于我國《刑事訴訟法》在2018年做了修訂，故本案訴訟過程跨越2012年和2018年的兩部《刑事訴訟法》，其間，公安部修訂了《公安機關辦理刑事案件程序規定》，最高人民檢察院制定了新的《人民檢察院刑事訴訟規則》，最高人民法院也出臺新的司法解釋。但無論是新的《刑事訴訟法》，還是兩高一部新的解釋，對于刑事案件以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則未做任何改變。

卞某案件，作為偵查機關的南京市公安局S分局是沒有管轄權的，同樣，該S分局對應的南京市G區人民檢察院、南京市G區人民法院也同樣沒有管轄權。南京市中級人民法院將G區人民法院的判決發回重審，并特別要求“依法處理”，也正是基于這一點。

因本案的犯罪地在南京市P區，故南京市G區人民檢察院將案件移送南京市P區人民檢察院審查起訴，由南京市P區人民法院審理并作出了判決。

一個刑事案件由具有管轄權的法院作出了判決，管轄權之爭似乎已經得到解決。但問題是，南京市P區法院和檢察院的起訴和審判，根據的仍然是南京市公安局S分局收集的證據材料，而這個S分局，對本案是不具有管轄權的。那么，一個不具有管轄權的偵查機關收集的證據材料，可以作為起訴和定罪量刑的根據嗎？如果答案是肯定的，那么，《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》有關地域管轄的規定豈不變得毫無意義？

前述“山東青州H公司案”，雖然在最高人民檢察院的干預下，最終被移送有管轄權的山東青州管轄，但對于之前不具管轄權的湖北武漢警方收集的證據是否仍然可以作為證據使用？只移送起訴而不移送偵查是否合法？

《新京報》對于上述的“山東青州H公司案”的報道，引用了中國政法大學刑訴法學者洪道德教授發表的看法。洪道德教授表示，“在該案中，湖北公安對此案沒有管轄權。按照我國法律規定，公安機關如果想要偵辦沒有管轄權的案件，必須要向上級部門申請批準，最后由公安部進行定奪。此案中，湖北公安沒有向上級報批獲得許可，才造成案件被法院退案，并被最高檢批復移送。目前，案件雖然進入到有管轄權的司法機關，但尚存在很多程序和證據方面的后續問題。例如此前武漢警方偵查的證據，因為武漢公安對此案不具有管轄權，所以其偵查的證據不具備合法性，不應該予以采用，尤其是言詞證據，應該由具有管轄權的公安機關對案件重新進行偵查?！?/p>

洪教授表示，最高檢雖然批復要求湖北檢察院移送該案，但正確的程序是，應該由湖北檢方將案件退回到湖北公安，再由湖北公安移送至山東公安進行重新偵查，山東公安偵查完畢后，移送至山東檢方起訴。而目前的這個流程，缺少了山東公安重新偵查的環節，一方面在此前公安偵查的證據合法性上存在問題；另一方面，一旦山東檢方認為案件存在“事實不清證據不足”，需要退回補充偵查時，卻沒有合乎規定的公安部門可以繼續偵辦案件。

中國法院網在2004年刊載了江蘇法官詹榮安的《公訴案件開庭后法院沒有管轄權應如何處理》一文［2］，也對刑事案件移送管轄后是否應當重新偵查的問題予以關注。文章說，由于公訴機關未曾將全部案卷先行移交，法院在開庭審理后方才發現本院沒有管轄權。如何處理？目前形成三種意見：一是認為法院已經開庭審理，被告人的犯罪行為很清楚，且其本人也沒有提出管轄權異議，所以人民法院可以徑行作出判決；二是在此情形下，既然人民法院已經發現沒有管轄權，肯定不能繼續審理，而應書面決定退回人民檢察院，由該檢察院送相關檢察機關后由其向有管轄權的人民法院移送起訴；三是由法院直接向有管轄權的法院移送。文章認為，根據《刑事訴訟法》和最高法院的刑訴法解釋，法院開庭后發現沒有管轄權的，應當書面決定退回人民檢察院，那種認為可以自行移送有管轄權的法院審理的觀點缺乏法律根據。

作者認為，“不但是人民法院沒有審判管轄權，公安機關的偵查權也值得推敲。在整個刑事訴訟活動中，公安機關、人民法院和人民檢察院分工不同，通俗地說，公安取得證據、人民檢察院審查證據、人民法院認定證據。在查處經濟犯罪活動中，公安部多次嚴令禁止無管轄異地辦案，對于公安機關沒有管轄權所取證據來源是否合法，我們不應回避，因而在人民法院決定退回后，人民檢察院也應認真依法審查，如公安機關確系違法偵查則應行使法律監督權，要求當地公安機關撤銷案件，移送有管轄權的公安機關偵查，以避免更大范圍的‘毒樹之果’產生，真正做到依法保障被告人的合法權益。”

三、違反法律程序的偵查行為均應被歸于無效

著名刑訴法學家陳瑞華教授認為，“原則上，立案管轄是對公安機關、檢察機關和法院在最初受理權限上的劃分。任何一個國家專門機關，對于不享有立案管轄權的案件所進行的偵查活動和審判活動，都屬于違反法律程序的行為，由此所作出的決定都應被歸于無效。”“不確立這樣的程序性制裁后果，那么《刑事訴訟法》有關立案管轄和審判管轄的規定，都將形同具文，無法得到有效實施?！保?］

本人同意陳瑞華教授的違法偵查歸于無效的觀點。無論“山東青州H公司案”還是“卞某詐騙案”，檢察院、法院不將案件退回重新偵查都是錯誤的。

第一，上級司法機關因管轄違法而決定移送起訴和審判，這個違法，顯然包括偵查機關管轄的違法，而不僅僅是檢察院法院管轄的違法。如果一方面承認檢察院法院管轄違法，同時又承認其偵查管轄正確，顯然自相矛盾，難以令人信服。

第二，僅移送重新起訴和審判，而不重新偵查，實際上僅糾正了違法起訴和審判，并未糾正違法偵查。既然偵查機關是違法管轄，其偵查行為就是非法的。如果將其收集的證據作為下一步起訴和審判的根據，就等于認可了其違法偵查的行為和結果。這顯然有悖法理情理。

第三，對違法管轄收集證據的認可，實質上架空了法律對于管轄權的所有規定。其帶來的后果是，無論是《刑事訴訟法》還是公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規定》，無論是最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》，還是最高人民法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋，其中所有的關于地域管轄的規定全都淪為一紙空文，毫無價值。

第四，如果司法縱容違法管轄，違法管轄就會屢禁不止。盡管公安部三令五申，禁止違法管轄，禁止違法介入經濟糾紛，但仍有一些地方的公安機關，屢禁不止，為了單位及個人私利，違法管轄，不僅有違程序正義，實體正義實現亦難。如果不徹底否定違法偵查的結果，那么實際上之后所有的起訴、審判都是被違法的偵查機關牽著鼻子走，違法偵查不僅無法糾錯，反而被起訴、審判環節認可，這無疑是對違法偵查的縱容，勢必助長違法偵查的邪氣。

四、結束語

在講究中庸之道，重實體輕程序的中國，程序正義之價值時而被漠視。但正是程序決定了法治與任意或反復無常的人治之間的大部分差異。堅定地遵守嚴格的法律程序，是我們賴以實現人人在法律面前平等享有正義的主要保證。［4］