公證參與成年人意定監護制度探析

郇大慶

江蘇省連云港市連云港公證處，江蘇 連云港 222000

根據近幾年我國人口老齡化數據分析，我國人口的老齡化程度已經越來越嚴重。國家也開始越來越重視人口老齡化問題，為了能夠保障老年人安享晚年，使其人身權利和財產權益不受損害，國家在2012年頒布實施的《老年人權益保障法》中，第一次將意定監護制度寫入法律，但該制度的適用對象僅僅針對60歲以上的老年人，即便如此，這在我國相對保守的監護立法中已邁出了重大一步。2017年的原《民法總則》第三十三條，首次將成年人的意定監護制度寫入監護章節，擴大了意定監護的使用人群。2021年施行的《民法典》延續了該制度。

《民法典》第三十三條對于意定監護制度的規定僅僅是原則性的，缺少具體的實施細則和操作規范，實踐中操作性并不是很強。意定監護協議的訂立是否需要公權力的介入、是否在協議中增加第三人的監督、是否需要登記及公示，這些問題都未曾涉及。而事前審查不夠、事中監督機制缺失、事后追責機制不足，這些問題都讓意定監護的實施存在風險。

一、監護的概念、分類

（一）監護的概念

監護，是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法民事權益，進行監督和保護的法律制度。早在古羅馬的《十二銅表法》里就有關于監護的規定，但當時的監護制度目的在于保護貴族奴隸主的利益。從奴隸主中選任最有能力和希望的人來作為監護人，以監督被監護人，防止他們敗壞家族財產。以后，監護制度由保護監護人的觀念發展為保護被監護人的觀念，監護職務雖然有權利的內容，但更主要的是監護人對被監護人的義務。

（二）監護的種類

1.法定監護。由法律直接規定監護人范圍和順序的監護；

2.遺囑指定監護。被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。該條規定可以遺囑指定監護人的主體限定在被監護人的父母；

3.協議監護。依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿；

4.指定監護。主要是指在對監護人的確定存在爭議，且不能協商確定監護人時，由有權機關指定監護人的制度；

5.意定監護。意定監護制度是指成年人在具備完全民事行為能力情況下，選定自己信賴之人作為監護人，并約定在其喪失行為能力時，由該意定監護人對其進行監護的法律制度。

二、我國設立意定監護制度的意義

（一）對需求群體意思自治的尊重

當人們出現喪失行為能力的情形時，往往需要自己的法定監護人照顧自己，并且打理自己名下的財產。但由于法定監護人并不一定都能得到被監護人的認可、信任，他們往往需要從眾多親屬、朋友或其他人群中選擇一人或多人來處理自己的事務，法定監護已經無法再滿足被監護人的需求，這種情況迫使立法者必須得考慮設立一種新的監護制度來彌補法定監護的不足，意定監護制度隨之產生。意定監護確認的監護人順位高于法定監護，這樣能更好地保護被監護人的利益，也充分尊重被監護人的意思。

（二）免除受托人（監護人）的顧慮，讓好心人沒有法律負擔

沒有意定監護制度，監護人行使監護職責就缺少法律的支撐，師出無名。當受托人（監護人）按照委托人（被監護人）的意思來履行職責時，法定監護人必定會提出質疑，雙方的僵持對被監護人并不有利，故意定監護協議的簽訂使得受托人免除顧慮，行使權利有法可依。

三、外國意定監護制度公證的發展現狀

（一）美國意定監護公證制度

美國是最早設立意定監護制度的國家，他們稱之為持續性代理權制度。為了適應國內發展需要，美國于2006年頒布了《統一代理權法》，該法中明確規定公證后的持續性代理權協議推定為真實、有效的，故美國民眾更愿意進行公證。

（二）日本意定監護公證制度

意定監護制度在日本被稱為任意監護制度。日本的任意監護制度發展得比較完善，落實得也比較到位。日本立法者對任意監護制度公證比較看重，規定任意監護協議必須經公證，以公證作為協議的生效要件。

（三）法國意定監護公證制度

法國意定監護制度發展得也比較完善，公證也發揮著重大作用。《法國民法典》規定，意定監護協議的簽訂可以通過私人方式訂立也可以通過公證的方式訂立。國家推崇經公證的方式制定意定監護協議，并且規定經公證的意定監護協議的監護人權限更大。

四、我國公證機構參與意定監護制度的可能性

（一）國外成功經驗

通過國外公證在意定監護中發揮的作用看出，公證參與意定監護制度還是很有必要的。通過美國、日本、法國等意定監護制度比較完善的國家來看，無一例外地肯定了公證的參與，甚至日本直接將公證作為協議生效要件。意定監護制度在我國實行的時間并不是很長，在法律制度上還不是很完善，以至于意定監護在我國實際操作起來還很困難，這時，就更需要一個專業的法律部門來從中落實該項制度，參照國外經驗，公證參與我國的意定監護制度還是非常有必要的。

（二）國內已有成功案例

隨著國內群體法律意識的提高，一些特殊的群體，如老年人、“失獨”群體、無子女夫妻等都會思考如何安排自己在年老或失能時的生活。當出現這種情況時，需求群體的內心想到的還是公證機構。全國各地的公證處已經參與辦理了多筆意定監護案件，從而也證明了公證參與該制度是適應我國社會發展需要的產物，是順應時代發展的。雖然立法并沒有將公證引入意定監護制度，但在實踐中，全國各地的公證機構已經辦理了多筆意定監護協議公證以及與之相關的配套公證，公證機構已然成為主要實務部門。

（三）公證機構的性質使然

意定監督制度屬于民法范疇，應充分尊重當事人的意思自治。但是私法自治并不代表國家完全不管，為了當事人的自身權益，私法自治也需要公權力的監督、保障。所以，意定監護協議也不能任意簽訂，也需要公權力適度的介入。公證機構是國家司法部門的組成部分，公證證明權是國家法定證明權，在預防糾紛、減少糾紛、維護社會穩定、平衡各方利益等方面具有十分重要的作用。公證機構也是從事民事法律服務的政府機構，可以為需求者提供專業、詳盡的民事法律方面的服務。所以，公證機構參與意定監護協議能夠更好地將該制度落到實處。

參與意定監護協議公證的要點如下：第一，可以由公證機構審核協議雙方當事人的主體資格，排除不適合勝任受托人的當事人；第二，公證機構審核協議內容，告知當事人雙方的權利義務，確認協議內容的合法性；第三，公證機構參與公證，可以對協議的履行進行有效的監督，保證被監護人的人身、財產權益。

綜上，意定監護是涉及多方面因素的民事法律行為，其涉及的法律關系極其復雜龐大，對于一個普通而非專業的人來說，是無法實現并落實該項制度的。公證的參與讓意定監護從理論變成了現實，既符合立法者的意愿，也保障了意定監護需求群體的權益，能夠從根源上減少意定監護領域的糾紛和訴訟。

五、意定監護的監督制度

（一）建立與之配套的監督機制之必要性

相比于日本、英美、法國等意定監護制度成立較早的國家，我國意定監護制度起步較晚，而且相關法律規定也是原則性的，缺乏相關配套的實施細則，可操作性不強，對于意定監護成立后的監督制度更是只字未提。任何一項法律制度要有效實現其目的，都需要有具體、有針對性的運作機制，如果運作機制匱乏的話，那么該項制度極有可能會成為一種紙面上的法、形式意義上的法。［1］一項法律制度運行的時候必須有相配套的監督機制，我們也應該順應時代的發展，完善意定監督制度相關監督模式，以減少操作過程中產生的風險。

意定監護協議都是在監護人喪失或部分喪失行為能力時生效，故意定監護生效時，被監護人已無法對監護協議的履行進行監督，其行為由監護人代理，如果監護人沒有按照事先制訂的監護協議履行民事行為，很可能對被監護人的人身、財產權益造成損害，這時，被監護人也無法自我保護。如果不設立監督人，那么，約束監護人的只有自己的良知，所以設立監督人是監護協議能否順利進行的關鍵。

（二）公證作為意定監護監督人之嘗試

關于意定監護監督人，筆者認為可以借鑒日本的私權監督和公權監督相結合的方式。監護的事務既瑣碎又私密，一方面，如果僅僅由機構進行監督不僅浪費司法資源，而且復雜的程序容易使當事人不愿選擇適用該制度；另一方面，如果僅僅由私人監督人進行監督，容易造成受托人與監督人合謀侵害委托人的情形發生。［2］故采取兩者相結合方式比較妥當。

私權監督方面，應該尊重當事人意思自治，由當事人在自己的近親屬或其他信任的人中選擇一個或多個作為自己失能時的監督人。至于公權監督方面，筆者認為，公證機構比較合適。相比于法院，意定監護協議的履行時間一般都比較長，少則幾年，多則幾十年，對于法院來說，存在案多人少的情況，根本無法騰出人手和時間作為監督人。相比于民政部門等其他部門，公證機構是專業從事法律服務的工作者，而民政部門等其他部門都不具備該優勢。

1.事前監督。第一，公證機構可以對意定監護協議進行公證。在公證時，公證機構要審核雙方當事人的資格，對于一些不適合當監護人的人群，公證機構進行剔除；第二，公證機構要對意定監護協議的內容進行審核，盡可能完善協議條款，從保障被監護人的角度出發，告知和提醒被監護人，在監護協議中加入監督人的重要性和必要性；第三，公證機構還可以為被監護人辦理遺囑、提存等配套公證。經過公證機構的事前監督，為將來監護人履行監護協議奠定良好的基礎。

2.事中監督。事中監督開始于意定監護協議生效時，是為了監督監護人履行監護職責，保障被監護人的權益。公證機構可以通過定期回訪，詢問被監護人的親朋好友鄰居，要求監護人提供醫療診斷報告、財務單據等方式達到監督目的。

3.事后監督。事后監督主要對監護人侵害被監護人權益后的救濟措施，用來彌補被監護人的損失。公證機構在監督的過程中發現監護人有損害被監護人權益的行為，可以按照協議的約定撤銷該監護人資格，并可以代被監護人向人民法院提起訴訟。

六、公證機構作為意定監護的登記機構

意定監護協議畢竟涉及被監護人在失能時的切身利益，所以意定監護協議簽署后有必要由有關部門進行登記并進行公示，以方便協議的使用方將來進行查詢，并按照協議約定條款執行。實踐中，公證機構已經積極參與意定監護協議的制定過程，并且公證機構已經建立了成熟的遺囑查詢平臺，故再沒有比公證機構更適合作為該制度的登記、公示部門。筆者建議，國家需確立公證機構作為意定監護登記及公示機關，公證機構也應建立一套完善的意定監護登記公示平臺。公證機構在辦理完意定監護公證之后將意定監護公證書上傳到國家統一的公示平臺上，實現信息共享，方便有關部門、人員查閱監護關系的真實性。公證機構也應該在之后的時間內，根據當事人的申請，及時更新相關信息。確立公證機構作為意定監護登記、公示機關，有利于發揮事前監督作用，在程序上為意定監護協議的履行提供保障。

我國意定監護制度雖在監護歷史上已經邁出一大步，但相比于發展已經比較成熟的國家來說，還是比較稚嫩。尤其是在如今法律規定還不夠完善的背景下，還是比較缺乏配套協議訂立、監督履行、對外公示等配套措施。如果該制度欲在我國發展下去，而不是僅僅停留在法條層面，從本文以上分析來看，公證機構是介入該項制度的不二人選。我們立法者應該及時修訂《公證法》，建議在《公證法》中增加意定監護制度，并及時出臺統一的辦證規范和指引，讓意定監護制度真正落實到實踐中，讓更多的人受益于該制度，并使該制度持久地發展下去，造福于民。