基于法治視角從招標人角度對招標過程中若干問題的思考

摘要 本文主要通過對招標投標法及相關法律法規制度進行了梳理，結合工程項目實際招投標工作過程中遇到的一些困惑以及招標人與投標人之間產生的分歧，從法治的角度進行思考與分析，提出了相關的意見及建議，以供與招標有關的各級部門、項目管理者及使用者參考，以達到維護法制統一，營造公平競爭制度和優化營商環境，實現良法善治的目的。

關鍵詞 招標投標法 招標投標實施條例 政府采購法 PPP模式項目 保證金

作者簡介：張巍，昆明盤江置業有限公司，經濟師，研究方向：招投標與合同管理。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.115

法治是我國社會治理體制的核心要素和重要基礎，為了貫徹落實黨的十九大、和十九屆二中、三中、四中全會精神，維護法制統一，營造公平競爭制度環境和市場化、法制化、國際化的營商環境，實現良法善治，自2019年以來，各級政府均按照“誰起草，誰清理”的原則對現有的法律法規進行清理。現階段《招標投標法》是招投標工作最高法律依據，自實施以來，對于促進招標制度的落實，節約政府預算資金，保證項目質量與安全等方面起到了重要作用。同時為了遏制招標過程呈現的不正當行為，解決招標投標領域突出問題、促進公平競爭、預防和懲治腐敗，2012年2月1日《招標投標法實施條例》頒布實施，期間各部委為了進一步規范工程建設項目招標投標活動，也相繼修正和出臺了一系列部門規章。隨著社會的不斷進步和建設模式的不斷推陳出新，一些條文規定在實際招投標過程中讓招投標雙方容易出現意見分歧，尤其是近幾年來高速公路建設項目政府和社會資本合作模式（簡稱PPP模式）的興起，對PPP模式項目采購方式的法律適用問題也一度成為討論的熱門話題。

一、在招標工作工程中的困惑及建議

（一）關于對PPP模式項目招標的法律適用問題

PPP模式項目在2014年以前主要以特許經營的方式推進，依據2004年頒布實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，選擇建設項目投資（經營）人應采取公開招標方式，此處的公開招標并沒有明確是《招標投標法》或者《政府采購法》，從條文內容來看更多應該是指《招標投標法》，在具體操作及實踐中，《招標投標法》也確實成為BT/BOT項目招標的法律依據。2014年12月，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》實施以后，明確了PPP模式項目選擇社會資本或投資人時適用于《政府采購法》。

目前，PPP模式項目在選擇投資人時，主要存在兩種情況，第一種情況是選擇的投資人本身不具有施工總承包資質，而是由出資方共同組建的項目公司以公開招標的方式選擇施工總承包單位。此種情況下選擇這類投資人應適用于《政府采購法》;選擇施工總承包單位即要根據《必須招標的工程項目規定》決定是否必須公開招標，此時若采用公開招標招施工總承包單位則應適用于《招標投標法》;第二種情況是選擇的投資人本身具有施工總承包資質。在實際采購過程中，通常依據《招標投標法實施條例》第九條第三款，通過政府采購法選擇投資人的時候，選擇施工總承包方可以不再進行（工程）招標，從而實現兩標并一標，然而這種條件下選擇具有施工總承包資質的投資人未能充分體現工程建設項目價格競爭性要素。我省高速公路建設項目PPP模式的大規模推廣肇始于2016年，就目前來看，大多數投資人均同時具有施工總承包資質，政府在選擇投資人時，更多選擇第二種情況，即兩標并一標，因此我省PPP模式高速公路建設項目工程價格大多數是在初步設計概算或施工圖預算的基礎上依據財政部的相關規定通過降幅一定的比例來作為工程建設項目的投資控制目標。建議在目前已有的法律法規制度的前提下，在采用兩標并一標選擇投資人的過程中，可以在采購過程中要求潛在投資人就投資控制目標也同時進行報價，以體現招投標工作的公平競爭理念。

因此，目前PPP模式項目選擇社會資本主要依據是《政府采購法》，但隨著投資人是否具有施工總承包資質影響著法律的適用性，同時法律適用也決定了后續的招標操作環節，《招標投標法》目前正在修訂，若能夠明確PPP模式的項目，當工程建設投資規模達到必須招標的規定，在選擇投資人時必須進行招標，那么PPP模式的工程建設項目將不必由政府部門集中采購，而是按正常工程建設項目招標程序進行招標。

（二）關于保證金的計列問題

表1：投標保證金相關規定統計表

從上表可以看出各部門規章就保證金的設定條款不一致，導致在實施的過程中招投標雙方出現分歧的情況，尤其是高速公路建設項目中的房屋建筑工程，投資金額都較大，若按工程項目估算價的2%，一般都會遠遠超過80萬元;若從項目屬性來看屬于公路建設項目，適用于《公路工程建設項目招標投標管理辦法》，按不得超過項目估算價的百分之二計列保證金，招標人只要設置的保證金在這個范圍即為合規;然而從專業工程角度來看，屬于房屋建筑工程，同時也適用于《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》，也可以執行80萬元的相關規定。因此，一般情況從法律角度《招標投標實施條例》是由國務院簽發，其他為部委簽發，是部門規章，新法優于舊法原則是針對同一個機關指定的法，國務院和部委不是同一個機關。因此，依據上位法優于下位法的原則，在招投標工作中應當依據《招標投標法實施條例》不設保證金上限更為妥當。

（三）關于通過資格預審后，發出通知的時間及形式問題

資格預審主要涉及資格預審的通知書問題，《招標投標法實施條例》首先對通知書以什么方式發出未明確;其次雖明確了發出的主體為招標人，但發出的時間為資格預審結束以后，不方便招標人操作，同時對資格預審申請人的等待時間上也是不公平的;隨后各部委發布的招標投標管理辦法也均未對該時間及形式予以明確，招投標工作是非常嚴謹的，每個階段的時間建議能夠予以明確，比如幾日內;結果通知書的形式是書面、電子、在某網站上統一公布還是其他形式建議予以明確，可供選擇，通過資格預審的申請人將及時了解自身資格預審的結果，同時招標人也將更加有效地開展招投標工作。

（四）關于如何組織踏勘現場的問題

根據招標投標法及實施條例，招標人通常只能通過組織所有潛在投標人全部去踏勘現場才能滿足規定。但這種踏勘方式引申出兩個問題，一是組織所有潛在投標人共同踏勘現場，有些潛在投標人因事去不了，該條款在使用時有違招標投標法;二是所有潛在投標人全部去踏勘現場，可能會造成潛在投標人信息的泄露和公開，增加了潛在投標人串通投標的風險。實際招標過程中，為了避免以上情況的發生，主要按兩種方式處理較多，一是直接不組織潛在投標人踏勘項目現場;二是投標人有需要的可自行前往。建議在以后的法律法規修正時予以考慮組織踏勘現場的相關統一標準，在實際招投標工作中以便于操作，同時又可以降低潛在投標人串標的可能性。

（五）關于串標情形評審及認定的問題

《招標投標法實施條例》沒有對招標過程中發生串通投標情形的評審主體及認定主體進行明確，認定程序也未作相關規定。各部委發布的現行招標投標管理辦法中，目前僅《公路工程建設項目招標投標管理辦法》明確了評標委員會為評審主體和認定主體，同時要求評標委員會在評標報告中載明串通投標情形的評審情況說明。其他建設工程專業目前即使招標人在招標過程中發現了投標人存在串通投標的情形，卻不知道如何進行串通投標認定的后續操作，更多的處理方式是按廢標處理，明顯有失偏頗，串標的相關人未能得到應有的處罰。建議相關部門在修訂相關法律法規時對招標過程中發現串通投標情況后的評審主體、認定主體、認定程序進行統籌考慮，如現階段不能及時予以修訂，應做相應的文件補充說明，以保證工程建設項目招投標工作的順利實施。

（六）關于投訴處理程序明確的問題

《招標投標法》明確了在招標投標過程中，當事人對存在與本法規定不相符的情況時，有提出異議和投訴的權力;對于這樣的權力，一般情況當事人發現異議后，僅僅向招標人反應，招標人對異議給予回復，但可以投訴只是說可以依法向有關行政監督部門投訴，并未對投訴處理的程序進行進一步規定，導致在招投標工作過程中發現相關問題時，當事人不知如何處理，有損招標投標法的公平競爭理念。建議相關部門對處理程序進行文件補充說明或在《招標投標法》修訂時予以考慮，以保證相關利害關系人的合法權益。

二、結語

招投標工作社會關注高，涉及領域和相關責任主體眾多，各級監管部門均作為重點監管對象。本文主要是以工程建設項目實際招標工作中遇到的一些困惑以及招投標人之間容易引發的分歧為切入點，結合現行法律法規制度，對其進行總結、思考與剖析，并提出觀點及建議，希望能夠在修訂或發布相關文件時從法治層面堅持問題導向，深入科學論證，進一步規范和約束招投標各方行為，切實公平公正地做好招投標相關工作。