科技成果所有權的概念困境與矯正

李政剛

(重慶科技發(fā)展戰(zhàn)略研究院,重慶 401123)

0 引言

“科技成果所有權”概念早在1980年左右就出現在國內學界和實務界的論述中,隨后開始淡出學者視線,2012年國家提出創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略,出臺科技成果轉化政策,其又瞬即興起。目前,黨中央、國務院、中央各部委及地方政府關于“科技成果所有權”改革的政策文件多達百余件,但國內沒有對該問題進行專門研究的專著和論文。部分專著和論文雖沿用了該概念,但均是在論述知識產權或科技成果轉化時套用已有的政策概念或與之相關的法學術語。在高規(guī)格政策文本廣泛使用及個別法律法規(guī)立法用語中,“科技成果所有權”儼然成為一個日漸被廣泛接受且不斷被“法定化”的概念。“所有權”在法律上有著特定語境和涵義,在其前面冠以“科技成果”的字眼,并不符合法學概念創(chuàng)造的邏輯自洽性,也不可能被學界普遍認可。

1 科技成果所有權的政策及立法演變

“科技成果所有權”作為政策術語,是計劃經濟體制下職務科技成果歸國家所有的思維延續(xù),其進入立法是一種基于政策慣性的合理表達,但此種表達因缺乏科學性曾被學界予以否認[1]。科技成果轉化的桎梏所帶來的權屬改革難題,再次讓其成為高頻詞匯,其進入立法不過是政策轉化為立法的概念承繼。

1.1 科技成果權屬稱謂的政策演變

近年來,與“科技成果所有權”相關的著述均提及科技成果轉化問題。而科技成果轉化制度改革的重要起點是中共十八大前后,為解決我國科技成果轉化動力不足問題,國家部委出臺科技成果處置權、收益權、使用權“三權改革”。2011年財政部率先出臺《支持中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)進行中央級事業(yè)單位科技成果處置權、收益權管理改革試點的意見》,這開啟了我國探索科技成果處置權與收益權制度改革的大門。隨后,以武漢東湖高新區(qū)為代表的地方政府,先后陸續(xù)出臺了類似政策文件。2014年國務院《政府工作報告》首次明確提出,要把科技成果處置權、收益權的改革試點政策,擴大到更多科技園區(qū)和科教單位。在國家政策引導之下,國內學者結合產權制度理論,逐漸將這個規(guī)定解讀為國有科技成果作為一種產權,它本身應包括所有權、占有權、收益權和處置權等權能,其中所有權是主權利,其它權利是所有權的派生權。他們認為,通過政策和法律調整,可實現所有權、處置權、收益權的權能分離,這有利于化解國有資產監(jiān)管與職務科技成果轉化的矛盾,解決我國科技成果轉化率低的難題[2]。特別是2020年4月,中央深改委審議通過了《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》,5月科技部等9部門正式印發(fā)《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》,對“科技成果所有權”的權利對象、賦權范圍、成果作為國有資產管理方式等作了明確規(guī)定。2021年,中辦、國辦印發(fā)《建設高標準市場體系行動方案》,提出“深入開展賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點,探索職務科技成果產權激勵新模式”。至此,這個概念在政策領域基本形成共識,各地在中央各項政策的引導下,出臺了諸多“科技成果所有權”改革的政策文件。與此同時,科技管理實務界對這個概念的話語體系也基本確立下來。

1.2 寫入法律法規(guī)的典型案例

“科技成果所有權”這個概念,在我國科技成果轉化的國家政策頻繁制發(fā)之前,并沒有被中國的法律所吸收。然而,這種狀況在近年的國家和地方科技創(chuàng)新立法修訂時卻發(fā)生了改變[3]。將其作為立法術語使用的,最早是一些地方立法機構,它們在修訂地方科技成果轉化條例、科技創(chuàng)新促進條例等地方性法規(guī)時,為貫徹“賦予科研人員服務科技成果所有權和長期使用權”的國家政策,將這個概念寫進了地方性法規(guī),從而使它成為法律。如2019年出臺的《北京市促進科技成果轉化條例》曾在其草案中提出“探索賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權”,可能是意識到這個立法術語存在表達不規(guī)范的情況,北京市人大常委會正式審議通過的《北京市促進科技成果轉化條例》將其修改為“政府設立的研發(fā)機構、高等院校,可以將其依法取得的職務科技成果的知識產權,以及其他未形成知識產權的職務科技成果的使用、轉讓、投資等權利,全部或者部分給予科技成果完成人,并同時約定雙方科技成果轉化收入分配方式”。用“知識產權”取代草案中的“科技成果所有權”,這一改變可能是立法學者提出質疑,人大常委會予以吸收而形成的,但其造成的法律用語并沒有就此消失,科技部、北京市政府門戶網站等諸多主流媒體對《北京市促進科技成果轉化條例》的各種政策解讀依然將其稱為“科技成果所有權”改革。

然而,“未能入法”這一狀況被2020年3月份出臺的《重慶市促進科技成果轉化條例》打破。該條例第23條明確規(guī)定:鼓勵開展職務科技成果所有權和長期使用權改革試點。據參與該法修訂的西南政法大學教授所說,最初的草案中并沒有該條文,因為在參與修訂的法學學者眼中,“科技成果所有權”并不是一個被上位法或者法學研究所認可的概念,這個概念的出現有著復雜的政策背景,貿然將其納入法律規(guī)定會產生概念界定難、條文解釋難等問題,與之相對應的知識產權概念已足夠滿足這個概念本身想要達到的立法目的。但該草案在表決通過前的兩天之內,重慶市人大常委會負責該法修訂的機構經過反復討論,認為重慶率先將已經被國家政策明確規(guī)定的條文融入重慶地方立法之中,是一種貫徹上位法的創(chuàng)新,可以更好地促進重慶科技成果轉化。在這個條文增進條例之時,恰是中央財經委員會第八次會議明確提出“使成渝地區(qū)建設具有全國影響力的科技創(chuàng)新中心”的戰(zhàn)略在重慶被廣泛關注的時刻,這個條文的增進帶有鮮明的政治姿態(tài),但它的確是一種大膽創(chuàng)新和嘗試,作為全國第一個將“科技成果所有權”概念寫入法律的地方性法規(guī),使得這個概念從此不能再被法律學界置之度外。如果說重慶將“科技成果所有權”寫入法律只是基于直轄市身份的一種政治姿態(tài),那么,2020年8月26日深圳市人大常委會審議通過的《深圳經濟特區(qū)科技創(chuàng)新條例》第37條則絕對是一種更為激進和大膽的創(chuàng)新,該條用三款內容分別對“科技成果所有權”的來源、取得、處置及收益等作了較為詳細的規(guī)定,將政策中最為關注的問題一律用法律形式規(guī)定下來,為全國推行的“職務科技成果所有權”改革試點工作添上了濃墨重彩的一筆。隨后,《成都國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》《湖南省長株潭國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》《鄭洛新國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》等效仿深圳,將“科技成果所有權”寫進了法律。

如果說地方性法規(guī)將“科技成果所有權”寫入法律,僅僅是為落實國家政策的某種地方性行為,那么,2021年12月24日新修訂通過的《中華人民共和國科學技術進步法》在第33條規(guī)定“探索賦予科學技術人員職務科技成果所有權或者長期使用權制度”則讓這一術語成為了國家立法用語。在尚未清晰論證“科技成果所有權”所指代的術語與《中華人民共和國民法典》所規(guī)定的所有權有何區(qū)分時,這個稱謂進入國家立法多少顯得有點唐突,甚或違背了傳統“所有權”應有的意涵。隨之而來的問題是,按照現行的《中華人民共和國立法法》規(guī)定,民事基本制度和基本經濟制度只能由法律加以規(guī)定[4]。“所有權”毫無異議屬于民事基本制度,它作為我國物權法上的重要概念,由物權法對其加以規(guī)定。雖然《民法典》第115條明確“法律規(guī)定權利作為物權客體的,依照其規(guī)定”,但這里的“權利作為客體”是借鑒羅馬法及大陸法系德國物權法的規(guī)定,權利作為客體有著明確的界定,并不包含“精神產品”,即中國民法上的“物”并不包括專利、商標、著作、信息等無體物,它們由知識產權法調整,是它的客體[5]。既然英美法系采用包括知識產權在內的財產權作為民事基本制度稱謂,那么,財產所有權同樣由法律加以規(guī)定。而在中國采取大陸法系立法模式的情境下,“科技成果所有權”顯得有點不倫不類。既然是“所有權”,那么就應該由法律加以規(guī)定,至少在上位法沒有這一概念時,地方性法規(guī)不應創(chuàng)設一個“所有權”概念[6]。然而現實卻是,重慶、深圳等地方性法規(guī)將“科技成果所有權”寫入立法時,《科學技術進步法》尚未修訂完成,此時的《科學技術進步法》還沒有“科技成果所有權”這一稱謂。上位法的《科學技術進步法》《促進科技成果轉化法》并沒有規(guī)定“科技成果所有權”這一概念,但地方性法規(guī)作了突破,這可能是地方性法規(guī)在立法中的一個重大“失誤”。

2 科技成果所有權的困境及反思

在我國《民法典》中,物權分為所有權、用益物權、擔保物權3種。受制于“物權法定原則”,何種權利類型可以成為物權,是由《民法典》明文規(guī)定的[7]。在《民法典》剛剛頒布施行之初,基于政策文件提出“科技成果所有權”概念并將其寫入地方性法規(guī),這與我國《民法典》所構造的民事權利體系格格不入。

2.1 不具備民法意義上的所有權屬性

民法體系中的所有權具有特定含義,要成為物權法上的所有權,科技成果必須成為物權客體的“物”,而這在我國民法理論中是不能被證成的。盡管法哲學上的所有權對民法所有權概念的產生提供了理論支撐,但它并不能證成“科技成果所有權”的正當性。

2.1.1 科技成果所有權實為嫁接經濟學產權概念而來

在推動科技成果轉化過程中,由于法律確定的轉化主體無法真正成為科技成果轉化的市場主體,于是,政策制定者借助經濟學產權概念對財政資金資助所產生的科技成果進行權屬規(guī)則重構,從而創(chuàng)設出“科技成果所有權”,其目的是將“單位利益優(yōu)先”轉變?yōu)椤皞€人利益優(yōu)先”,調動轉化主體的積極性。但“科技成果所有權”是基于我國社會主義制度的“國家所有權”制度所構造的概念[8],實質上是嫁接經濟學上的產權概念,將產權概念轉化成法律上的“所有權”,但沒有考慮“所有權”作為一種民事權利的特殊性。作為政策工具的“科技成果所有權”所要解決的成果歸屬問題,本來屬于知識產權法調整范疇,且知識產權法已經對這些事項作出了規(guī)定,但政策制定者基于傳統的“國家所有權”理念和國有資產監(jiān)管制度的慣性,更傾向于創(chuàng)造一個符合語言習慣且類似于物權的概念,于是,與此相關的政策文本中便誕生了“科技成果所有權和長期使用權”的稱謂。然而,經濟學產權概念與民法的所有權有著根本不同[9],經濟學的產權范疇遠遠大于民法所有權,物權、債權、知識產權等具有經濟利益的權利表達均可體現為經濟學上的產權,簡單將科技成果這種無形資產的產權概念用“所有權”表達是無法在民法理論中自圓其說的,至少是不夠嚴謹和準確的。

2.1.2 法哲學上的所有權無法為其提供正當理論依據

首先,能夠為“科技成果所有權”提供直接理論依據的是法哲學上的所有權和曾經風靡一時的“精神所有權”論,但法哲學上所有權的內涵與民法意義上的所有權相去甚遠。民法的所有權有著特定主體與客體,什么樣的東西可以成為客體,是由法律加以規(guī)定的。而法哲學上的所有權或將人的意志能夠控制的事物視為客體,或將人本身之外存在于自然界的一切事物視為客體,這種對客體的界定超出了所有權客體的確定性原則。因此,將法哲學上的所有權和“精神所有權”論中的“所有權”概念套用在非物質財富的權利形態(tài)上,可能導致“使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍”[10]。其次,從所有權原來的含義來講,對精神產品的所有權并非傳統意義上的“所有權”。“精神所有權”未設定于物質上,而是根植于創(chuàng)造性的精神產品,后者是非物質性的另類客體[11]。對這類客體通常使用知識產權界定,既然已有知識產權概念,就沒有必要再用所有權的樣態(tài)保護與知識產權類似的非物質客體。最后,源于精神創(chuàng)造的事物種類繁多,并非所有精神產品都負載人格或人的意志,如詩歌、小說負載著人格,而集成電路布圖設計似乎又不負載人格,與民法的所有權相比,以所有權表達對科技成果等精神創(chuàng)造物的擁有,仍然具有局限性。

2.2 無法在現有民事權利體系中自處

民法是系統性工程,其權利制度設計及邏輯體系需要綜合考慮民法的整個歷史傳統和價值取向,權利的創(chuàng)設及其制度構造涉及民法體系的安排和邏輯自洽性。當前,若在法律語境中使用“科技成果所有權”且讓其進入立法,則可能引起現有民事權利體系的紊亂。

2.2.1 科技成果不能成為所有權客體

自羅馬法將“有體物”確定為民法所有權客體以來,各國民法典均進行借鑒和吸收,已經形成較為固定的物權架構體系,在這個體系之下,所有權的客體有著特定含義和范圍,即物權法上“物”的概念被嚴格限定在有體物上,科技成果不能被擬制為“物”而成為物權的客體。盡管我國將物權客體擴展至質權等無形物,但不能因此陷入包括精神產品在內的一切無形物都可以納入所有權客體的誤區(qū),質權作為所有權客體不過是一種基于自然法的傳統或沿襲[12],而科技成果納入所有權客體沒有這樣的先例。正如日本民法特別強調發(fā)明、外觀設計等精神產品不能成為物權,特別是不能成為所有權客體[13]。此外,“有體物”所有權的標的物、標的、客體三位一體,同為“物”,可被所有人實際控制。而“科技成果所有權”的標的(客體)與標的物往往是分離的,如專利權的標的物為專利產品,標的為專利技術,標的物是標的的載體,標的才是“科技成果所有權”的客體,采用“所有權”一語,實際上是將“科技成果所有權”的標的物與標的混為一談。

2.2.2 與傳統所有權的權能完全不同

若將“科技成果所有權”作為“所有權”形式存在的無形財產權或知識產權,則其作為支配性權利與有形財產的“所有權”或物權法上的“所有權”在權能上大異其趣。在占有權上,科技成果本身沒有“占有”之說,科技成果可通過法律制度安排成為私人控制的生產資料,但這并不意味著可以“獨占”。如在物權領域,外觀及性能完全相同且相互獨立的物可存在數個“所有權”,而在專利領域,雖然獨立的發(fā)明人基于同一構思可能產生相同的發(fā)明成果,但專利權的授予往往給予最先申請的人或最先發(fā)明的人。在使用權上,“使用”意味著對適用對象的消耗,而科技成果的使用不存在消耗,人們可通過許可、復制、制造、銷售等多種方式對其進行無限利用。對“物”的使用也意味著使用主體必然排除另一使用主體的使用,而科技成果的擴散性使得它可以同時為多人所使用。在收益權上,傳統的“物”的收益權通常指獲取物的孳息,意味著一種“增值”,而專利使用費等則屬于使用權的對價,收益不只囿于對價,其范圍更廣。在處分權上,物的處分包含事實處分和法律處分,而科技成果的處分則只體現為法律處分,包括轉讓、放棄、設定質權等。

2.2.3 違背民事權利基本劃分規(guī)則

“所有權”作為一種調整平等主體間財產關系的制度安排是近代民法所確立的,在這之前,“所有權”既有財產關系屬性,也有人身關系屬性。如對版權的保護,早期的大陸法系國家認為它不僅是一種財產權,而且反映作者的精神權和人格權,所以,借用“所有權”規(guī)則對其加以保護。但以法國民法典為肇端的近代民法開辟了將封建的人格關系、身份關系徹底分離而創(chuàng)造純粹財產所有權的先河,使得物權從人身權之下脫離出來,為成文法國家所借鑒,如今的民法所有權通常是指財產所有權,身份是不能產生“所有權”的,這已是通識。為解決精神產品人身權和財產權的二元屬性,近代民法在所有權之外創(chuàng)造了知識產權。因此,從起源上說,知識產權的財產權是后來才發(fā)展起來的,人身權才是其本體[14]。但從知識產權的基本作用來看,知識產權的人身權和財產權并不是平起平坐的,人身權是為了更好地實現財產權而存在的[15]。“科技成果所有權”與知識產權一樣,既有人身權屬性,也有財產權屬性,那么,究竟應該將其歸入哪一種權利類型?若歸入財產權(物權),則其人身權屬性無法體現;若歸入身份權,則其財產權屬性無法體現;若歸入知識產權,則本質上又顯得重復和雷同。況且,之所以創(chuàng)造知識產權,就是為了回避諸如著作權的人身權和財產權的雙重性問題,但現在又用“科技成果所有權”來統稱如此復雜的精神創(chuàng)造物,不僅毫無法律意義,而且違背了民事權利劃分為財產權和人身權的基本規(guī)則。

2.3 具有與知識產權概念的同等法律指向

我國《民法典》第123條關于知識產權客體的規(guī)定與科技成果轉化語境下的“科技成果所有權”所指代的對象幾乎完全重合,《民法典》第123條列舉的7種知識產權客體恰是職務科技成果所有權改革試點中的權利類型。因此,科技成果所有權雖有“所有權”外衣,但其實質上就是知識產權。

2.3.1 科技成果是法律規(guī)定的知識產權客體

我國《民法典》第123條對知識產權的客體作了明文規(guī)定,除列舉的7種知識產權客體外,還用“法律規(guī)定的其它客體”作為兜底條款。這個兜底條款有兩個特殊之處:一是法律規(guī)定可以成為知識產權客體的,遵照法律規(guī)定,此處的“法律”應擴充理解為包含地方性法規(guī)在內;二是“其它客體”是開放性概念,不局限于已有的知識產權客體,其可能隨著科技發(fā)展而產生新的對象,比如脫離人體的活的胚胎等。科技成果作為《科學技術進步法》《促進科技成果轉化法》等法律所規(guī)定的名詞,可以將“科技成果”理解為《民法典》第123條所表述的“法律所規(guī)定的其他客體”。基于此,《民法典》第123條的規(guī)定讓“科技成果所有權”的客體與知識產權的客體重合了。實質上二者在權利客體和權能上具有同等指向,即它們保護的都是創(chuàng)造者智力勞動產生的創(chuàng)作物的財產權。從現實來說,自“科技成果所有權”概念在政策文件中頻繁出現以來,各級人大及其常委會基于貫徹落實科技成果轉化的國家政策,修訂頒布了多達20余部涉及職務科技成果權屬制度的法律法規(guī),這些規(guī)定中只有個別法規(guī)采用了國家政策文件中的“科技成果所有權”概念,絕大多數依然采用“科技成果的歸屬”“科技成果的權屬”“科技成果確權”“職務科技成果的知識產權”等表述。對各類科技成果的保護,在現有知識產權體系框架下增加相關制度就可以解決,沒有必要創(chuàng)設一個與傳統民法所有權制度格格不入的“科技成果所有權”概念。

2.3.2 成果轉化中的科技成果所有權實為知識產權

“科技成果所有權”與知識產權有著完全不同的生成邏輯,前者從國有資產的“國家所有權”派生而來,解決的是科技成果作為國有無形資產的產權配置問題,這種情況只存在于社會主義的中國,而后者是民法權利體系下的一種法定權利,解決的是對精神創(chuàng)造物的保護,普遍適用于世界各國。二者雖有同樣的性質和權利內容,但因為產生背景不同,采用“科技成果所有權”看似更易構造一種全新的專門針對財政資助科技成果的權屬規(guī)則,實則不然。按照法律經濟學,“所有權”是市場交易中的核心權利,只有對權利歸屬進行明確才能使技術交易與商品交易一樣成為可能。雖然過去也有對科技成果權屬的明確,但那種針對科技成果權屬的規(guī)定并沒有簡單套用物權法上的所有權制度。主體特定、權能明晰是民法所有權的基本要素,而過去對科技成果權利的明晰,無論是“國家所有權”還是“集體所有權”,都不符合這個標準,也很難得到實施。至于“科技成果長期使用權”,其是一種類比于土地承包經營權的設計,本質都是“類物權”,只不過前者至今仍停留在政策層面,而后者已經被物權法所明定。

2.4 基于成果轉化而創(chuàng)設的理由不能成立

作為國有資產受到監(jiān)管的科技成果,受限于成果轉化中的行政審批制度束縛,降低了轉化效率(宋河發(fā),2021)。提高轉化效率的途徑是單位放棄對職務科技成果的所有,于是,職務科技成果的“國家所有權”演變成為個人所有權,一個新的名詞“科技成果所有權”應然而生,但這并不能成為此概念正當性的理由。

2.4.1 科技成果所有權源于對《拜杜法案》的誤讀

我國學者在討論科技成果轉化問題時,經常談及賦予職務發(fā)明人“科技成果所有權”,并借用美國《拜杜法案》相關條文來闡述。查詢美國《拜杜法案》原文,并對其全部12個條文進行認真研讀后發(fā)現,這部在中國知識界和輿論中被當成科技體制改革特別是科技成果轉化制度標榜和借鑒的法律,長期以來被嚴重曲解和誤讀。《拜杜法案》是美國法典第35編《專利法》中第18章所屬的《專利與商標法修正案》,但該修正案并沒有規(guī)定所謂的“科技成果所有權”,僅僅提到“發(fā)明”這一受聯邦政府資助研發(fā)產出的成果,《拜杜法案》也不是專門規(guī)定科技成果轉化的法律,更沒有“發(fā)明所有權”的稱謂[16]。所謂的“科技成果所有權”來自于《拜杜法案》,是中國學者對《拜杜法案》中“title”一詞不考慮語言環(huán)境而直譯為“所有權”造成的[17]。實際上,《拜杜法案》中的“title”并不是中國民法中所謂的“所有權”,而是權利人依據美國專利法可以享有的對受資助發(fā)明擁有的全部法律權利,亦即“專利權”。我國一些學者所謂的“科技成果所有權”來源于《拜杜法案》的說法實質是對該法有關條文的誤讀和錯譯造成的,它不應成為創(chuàng)造“科技成果所有權”概念的正當理由。

2.4.2 未能解決科技成果轉化中的國家所有權虛位

國有資產的“國家所有權”理論是“科技成果所有權”派生的重要因素,但作為“國家所有權”主體的國家具有抽象性和虛位性,不具有民法的法律人格[18]。將科技成果看成是國有資產,然后按照國家對國有資產享有所有權的邏輯推導出的“科技成果所有權”,有違民法所有權的客體特定原則。因為“科技成果所有權”中的“科技成果”是一個非常籠統的概念,盡管某些類型,如專利、論文等可通過專利權證書、著作權證書等予以特定化,但它還包含了無法獲得知識產權法保護的成果,這些成果如何將其從空間、時間、數量等方面進行特定化?將國有科技成果權屬概括為一種“國家所有權”,避免單位和個人成為所有權人,并按照社會主義所有制關系明確國家的所有權人地位,具有鮮明的計劃經濟時代性(肖尤丹,2021)。但現在,無論是觀念還是制度都早已時過境遷,法律已經明確規(guī)定,可以通過約定的形式對職務科技成果或作為國有資產的科技成果重新確定所有權人,若依然將科技成果權屬用一種法學理論體系中莫衷一是的“國家所有權”來歸納,則既無法揭示其本質,也無法建立有利于市場交易的成果轉化體系。

2.4.3 職務科技成果歸單位所有是立論錯誤的假設

職務科技成果的權利主體往往為單位,并不是發(fā)明人、作者等成果完成人,這在專利權、著作權等權利登記證書或科技管理部門的科技成果登記行為中有明證。從權利證書登載事項來看,單位是合法所有權人,既然是所有權人,自然可對其所享有的科技成果進行占有、使用、收益、處置,但對于國有企事業(yè)單位來說,其作為登記證書上的所有權人并不能享有完整的“所有權”權能。因為它的所有權行使受到《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》的制約,其第32條用財政部統一印制的《產權登記證》排除了專利權、著作權等權利登記證書的權利行使規(guī)則,導致知識產權的權利登記證書并不能成為國有企事業(yè)單位處分其所擁有科技成果的法律依據。《科學技術進步法》第32條將財政性資金支持的科研項目所形成的科技成果權屬授予項目承擔者的做法,并沒有改變這種現實,無論是授予單位還是授予個人,其對成果的處置仍然受到國有資產管理制度約束(馬波,2020)。

2.4.4 創(chuàng)設科技成果所有權概念沒有司法上的意義

從各類科技成果的權利證書登載事項來看,并沒有“所有權”的表述,對于權利歸屬,通常根據不同成果類型分別以著作權人、商標權人、專利權人等表述。可見,與知識產權不同,“科技成果所有權”沒有得到法律確認,其產生、權能、規(guī)則、救濟手段等都沒有法律依據。盡管人們試圖通過“所有權”概念,確定科技成果的歸屬及其權利的自動取得,避免像知識產權那樣通過復雜流程得到行政授權和許可,但這個“權利”一旦被侵害,如何得到司法救濟則存在問題。當一項權利在法律上沒有被明確時,司法救濟往往通過與其最相似的權利救濟方式來保護該項權利,如果這樣,那么既然有知識產權、商業(yè)秘密權等,就沒有必要創(chuàng)設這個概念。而且沒有進行登記的科技成果或者未申請知識產權保護的科技成果,在司法裁判中也存在舉證難問題,人們很難證明這個成果是自己的原創(chuàng)。如果想實現自身利益最大化,那么,為何不按照法律規(guī)定申請知識產權保護呢?

3 科技成果專有權的引入及表達

科技成果借用“所有權”模式進行保護,在制度理念、規(guī)范基礎、構造技術上存在理論障礙,為避免“科技成果所有權”演變成一種與物權、知識產權相混淆的概念,基于我國《民法典》規(guī)定,效法精神創(chuàng)造物保護先例,可探索將科技成果權屬表達為“科技成果專有權”,以更好地統攬科技成果轉化所涉及的權能配置規(guī)則。

3.1 專有權保護范式的歷史演化

在學術界,將知識產品、科技成果等非物質財產權的核心特質界定為專有性素無疑義,專有性對應的自然是專有權。“專有權”是一種具有支配性、獨占性的權利,其核心在于專有性。“專有性”在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”,我國相關著作通常將其譯為“專有性”或“壟斷性”[19]。對于現代知識產品,各國不約而同采用授予專有權的保護方式,是有著深刻歷史淵源的。以作品保護為例,文藝復興時代西方的出版業(yè)以發(fā)現和整理古籍為主,不涉及當代作者的利益,封建君主授予出版商的特許權只是一種保護出版商的特權而不是現代意義上的財產權,其背后動機是教俗統治者對印刷出版的有效檢查。隨著封建王權衰落和市民階級權利觀念進化,出版商開始主張對其出版物的保護應基于作者的“精神所有權”而不是君主或國王授權。“精神所有權”認為,作者對其作品以及將作品物化而形成的書籍享有“所有權”,但這種權利不能像管理有形財產那樣憑借個人實力來管領和支配。于是,1709年英國《安娜女王法令》規(guī)定,作者是第一個享有版權的人,對已經印刷的書在重印時享有專有權,對創(chuàng)作完成但尚未印刷的作品,有同意或禁止他人印刷、出版的專有權(王兵,2005)。與此類似,1474年威尼斯共和國頒布的世界第一部《專利法》及英國1623年頒布的《壟斷法》均承認,任何制造了前所未有的新而精巧的機械裝置的人對其創(chuàng)造享有專有權,在其它保護精神產品的法律中,也常采用授予專有權的方式。由此,對科技成果這種精神產品借鑒知識產權法上的“專有”,采取“專有式”或“排他式”表達方式,將其稱為“科技成果專有權”具有歷史承繼性,容易為學界所接受。

3.2 我國法上專有權的目標取向

我國《民法典》第123條將知識產權定義為“權利人依法就下列客體享有的專有的權利”,這里的“專有的”一詞說明知識產權是權利人對知識產權客體享有的專有權利,其實際上是沿襲《中華人民共和國民法通則》將商標權表述為“商標專用權”的用語,“專有”與“專用”體現相互間的繼承性。但是,如何解讀這里的“專有性”?在所有科技成果都為職務科技成果的計劃經濟時期,國家對科技成果曾采取“國家所有”、“單位持有”的管理方式,將科技成果所形成的知識產權的基本屬性概括為一種專有權利(何敏,2014)。其時,對知識產權從“專有性”上進行界定,強調它是一種“對世權”“絕對權”,主要體現在3個方面:一是權利主體的唯一性,對同一科技成果,不允許有兩個以上的同種權利并存;二是權利行使的排他性,權利人對其取得的科技成果享有排他使用權,任何人未經允許均不得使用[19];三是科技成果屬于最先申請保護的人所有,其后完成同一成果的人不能取得權利。可見,知識產權具有專有性,首先,要將這種權利與其它公有領域的事物相區(qū)分,如鉛印機為古人發(fā)明,任何人都可以制造,其制造技術處于“公有領域”,而微軟的操作系統屬于微軟公司的專利,屬于“專有領域”,任何人要想復制和生產該系統,都需要取得微軟公司的許可并支付費用。其次,知識產權的“專有性”還體現為排他性,這與物的私人所有權有區(qū)別。一個人有一輛車,不排除另一個人擁有同樣的一輛車,但對于軟件著作權或專利權,比如其他人發(fā)明出與微軟公司同樣的系統,但未申請專利,則微軟公司對該操作系統的“專有”就意味著它可以排斥其他任何人的“專有”。

3.3 專有權保護科技成果的特性

“專有權”的“專有”一詞實際上是指專有其利益,物權、人身權也具有此種屬性[20]。物權是“對物直接支配并排除他人干涉之權利”,人身權是“與權利人不可分離的沒有直接經濟內容之權利,不能轉讓與繼承”,這兩種權利都具有權利專屬于權利人本人的意思。作為具有專有性特質的民事權利之一,知識產權的專有性與物權的排他性相對應,其專有性權利不過是物權排他性權利的另外一種譯法[21]。但知識產權的專有性和物權的專有性還是有區(qū)別的:一是物權的專有性意味著權利人排斥非權利人對物的不法占有、使用、收益和處分,而知識產權的專有性意味著權利人排斥非權利人對其科技成果的不法仿制、假冒或剽竊。一個人不能排斥他人擁有與其房屋結構和形式完全相同的另一所房屋,但可以排斥他人擁有與其申請的專利相同的技術。二是知識產權項下的各項權利的專有性各不相同。著作權的專有性表現為與其身份相關的權利為專有,還有對其作品的專有使用權,專利權的專有則體現為專有性的署名權屬于發(fā)明人或設計人,而專有實施權屬于專利權人[22]。三是知識產權專有性的來源是法律的直接規(guī)定或國家的授予,這是創(chuàng)造者利用其知識產品的前提,其核心在于權利人對知識產品的利用進行控制[19]。而在物權的專有性中,權利人往往可以憑借自身對物品的實際占有而進行利用,無須通過法律授予,法律不作事前引導,任憑權利人根據意思自治自行約定。因此,我國立法和理論研究均將知識產權冠以“專有性權利”稱謂,科技成果的權屬表達借鑒知識產權專有權的表達方式并無理論障礙。

3.4 科技成果權屬的專有權表達優(yōu)勢

一是“專有權”表達并不會改變“科技成果所有權”的本質。知識產權的“專有性”是權利人對其科技成果享有獨占、壟斷和排他的權利,任何人未經權利人許可,均不得使用權利人的成果,對同一項成果不允許有兩個以上的同種知識產權存在。而“科技成果所有權”是基于我國科技成果多為職務科技成果,在“國家所有”和“單位持有”向“個人所有”轉變的制度邏輯之下,將權利人對科技成果的占有、使用、收益、處分等權能概括成為一種“所有權”,從而避免國家和單位成為科技成果的排他支配者所仿造的概念。但不論是所有權還是專有權,都具有獨占性、排他性、壟斷性,本質上反映的是權利人依法享有的獨占使用其科技成果的權利,他人不得侵犯,從這個意義上來說,科技成果作為一種財產的專有性和所有性并不存在本質上的不同。但專有權的支配權和對世權屬性,既突出了此種權利與債權的區(qū)別,也表明其與物權存在共性,用“專有權”表達科技成果權屬優(yōu)于“所有權”。

二是“專有權”表達更加突出權利人可獲取的財產利益。科技成果轉化采取所有權保護模式的根本是事先明確成果轉化后可享有利益的主體,而“專有權”的表達范式就是要凸顯權利人專有知識產品的財產利益。由于知識產品生產代價高,在消費上無對抗性且信息傳遞費用相對較小,消費者“搭便車”的動機較為普遍(馮術杰,2019)。不受管制的市場將在有創(chuàng)造力的思想上和創(chuàng)造性的作品上生產出小于最優(yōu)值的信息價值,導致市場無效率[23]。賦予創(chuàng)造者對該項科技成果的排他使用權或專有權,通過授予獨占權的方式給信息提供者以補貼,其才能獲得壟斷利益,提升知識產品生產效率。這種為在交易中獲利以彌補智力支出而設置的專有權,更加強調對財產利益的專有,相較于更強調事物歸屬的所有權,它更符合科技成果權屬保護所試圖追求的目標,不僅可以解決職務科技成果“國家所有”對科技成果轉化效率造成的制約,而且可以揭示科技成果作為一種財產的本質屬性(趙震江,1996)。

三是“專有權”表達科技成果權屬優(yōu)于知識產權。知識產權制度已被證實是一種可激勵創(chuàng)新和增加社會財富的重要制度,可以對知識產權客體作擴充解釋而避免再造類似概念產生的法律問題,但知識產權畢竟屬于西方法學的原創(chuàng),其成為世界通用概念不過是因不同國家為達成合作而遵照先例沿襲下來,是為降低概念更換成本的一種迫不得已的選擇。中國學者也曾提出,知識產權概念的表達帶有很強的經濟學色彩,使用這個概念僅能表達其中的經濟價值(李揚,2008),而科技成果既具備物質利益,也包含人格利益,“所有權本質上是一種人格權”是有理論基礎的,而“專有權”在對待精神創(chuàng)造物時,具有與“所有權”同樣的構造。科技成果作為我國科技管理領域的一個特有名詞,其涵蓋范圍與知識產權的保護范圍并不相同,對無法納入知識產權保護范疇的科技成果,其本身也存在確定其歸屬的問題。因此,借用“專有權”表達科技成果權屬,既可使針對國有企事業(yè)單位職務科技成果權屬的規(guī)則設計更具激勵功能,也可以解決我國科技成果保護中權屬表達的專有概念缺失的遺憾。

4 結語

調動轉化主體的積極性是提升科技成果轉化效率的重要途徑,而這有賴于對科技成果轉化利益分配規(guī)則的合理設計,“國家所有”思維下設計的“所有權”保護模式,并不能解決科技成果財產利益分配的主體虛位問題,且給民法所有權既有的“客體特定”原則造成沖擊。為避免“所有權”概念濫觴,糾正“所有權”用語在立法中的不規(guī)范使用,應對“科技成果所有權”稱謂進行改造,在立法和政策術語中使用“科技成果權屬”“科技成果的知識產權”“科技成果專有權”的表述。