實證分析視野下“減輕處罰裁量規則”的內部要件完善

申艷紅，趙 宣

（新疆大學，新疆 烏魯木齊 830046）

一、問題的緣由：裁量基準頂層制度的完善

行政裁量是司理正義的過程，通過規則控制行政裁量權已經成為現代行政法治國家重要的治理手段。也有學者提出，裁量基準制度已經成為法治建設中最具備價值和生命力的裁量治理模式①參見周佑勇：《新時代推進行政裁量權基準制度建設的綱領性文件》，載《中國司法》2022 年第8 期，第37 頁。。2021 年1 月，中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020—2025）》提出：“全面推行行政裁量權基準制度，規范執法自由裁量權?！?021 年8 月，中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2021—2025）》指出：“全面落實行政裁量權基準制度，細化量化本地區各行政執法行為的裁量范圍、種類、幅度等并對外公布?！?021 年，修訂后的《行政處罰法》第34 條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布?！?022 年，國務院辦公廳發布《關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（以下簡稱《意見》），對行政載量權基準的制定主體、職責權限、基本內容、制發程序等作出系統規定。制度是法治最根本的保障，《行政處罰法》的修訂以及系列文件的出臺，不僅意味著裁量基準制度正式納入依法治國軌道，各地區在制定相關裁量基準時也具備了制定法依據。裁量基準不再局限于部分地區，已經從地方實踐走入國家法治規劃中，在頂層制度設計上也得到了不斷完善。

緣于各種地理因素與環境因素的考量，立法機關通常會對法律進行抽象的概括，將部分立法權通過裁量的形式批發給行政機關，由行政機關對立法進行細化。但是在實踐中，行政機關對概括性立法進行細化這點同樣反映在減輕處罰上，《行政處罰法》第30、31、32 條對減輕處罰作出具體的規定。其中，存在不確定的法律概念，不確定法律概念的不確定性出現在語言規則的盡頭，需要行政機關進行價值判斷②參見王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學》2016 年第3 期，第67 頁。。面對減輕處罰存在的模糊性規定，許多省級政府在制定裁量基準指導意見時在總則中明確指出，對于減輕處罰應當列明具體情形。但是省級職能部門對減輕處罰的規定參差不齊，在要件裁量和效果裁量上存在若干問題。

基于上述問題意識，本文提出應當利用裁量基準技術構建行政減輕處罰裁量規則。本文的論證思路是通過規范分析方法，發現減輕處罰在裁量性裁量基準和指導性裁量基準中的不足。在此基礎上，基于解決減輕處罰適用模糊的需要，應當堅持問題導向，圍繞要件裁量細化法定要件的不確定法律概念，明確酌定要件的合法性，圍繞效果裁量確保減輕處罰相對于從輕處罰的獨立適用地位，厘清酌定要件與法定要件的適用效果，限縮處罰幅度與種類。

二、減輕處罰的裁量基礎

（一）減輕處罰裁量規則的內涵與外延

在學界，一直存在關于裁量基準的理論爭鳴。有學者從法律保留原則與禁止授權理論的突破論證裁量基準的正當性③參見周佑勇、熊樟林：《對裁量基準的正當性質疑與理論回應》，載《比較法研究》，2013 年第4 期，第62 頁。。也有研究者從嚴格的法治主義和正當權力出發論證裁量基準不具備合理性④參見王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008 年第5 期，第49 頁；參見關保英：《行政自由裁量基準質疑》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013 第3 期，第49 頁。。隨著《意見》的頒布以及《行政處罰法》的修改，體現了立法者對裁量基準的認可，數十年的地方實踐也證明裁量基準可以承擔規制行政裁量權的功能。《意見》明確指出“行政裁量權基準是行政機關結合本地區本部門行政管理實際，按照裁量涉及的不同事實和情節，對法律、法規、規章中的原則性規定或者具有一定彈性的執法權限、裁量幅度等內容進行細化量化，以特定形式向社會公布并施行的具體執法尺度和標準?！雹荨秶鴦赵恨k公廳關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》，《中華人民共和國國務院公報》2022 年第24 期，第22-26 頁。在邏輯學角度上，事物的概念包括內涵與外延。在內涵上減輕處罰裁量規則作為裁量基準的一部分，具有與裁量基準相同的屬性，即通過要件細化與效果格化的技術手段對減輕處罰規范予以具體化，并將其作為行政執法人員的判斷標準，為其提供個案上的指引。在外延上減輕處罰裁量規則是對《行政處罰法》的減輕處罰裁量權的具體化，其范圍不得超過《行政處罰法》所涵射的范圍?！缎姓幜P法》涉及相對人的實際利益，為規范行政裁量行為，應當嚴格遵守處罰法定原則。例如《行政處罰法》第32 條所規定的為法定的減輕處罰要件，基于法律保留原則，規范性文件不得超過《行政處罰法》的范圍設置減輕處罰的具體情節，否則將會有違反法律保留原則之嫌。

（二）減輕處罰裁量基準的功能

基于立法與司法上的局限性，行政自制是解決裁量權濫用的關鍵⑥參見鄭雅方：《行政裁量基準創制模式研究》，載《當代法學》2014 年第2 期，第21 頁。。裁量基準作為行政機關由他律走向自律的一種途徑，具有“行政自制”和“規則之治”的雙重屬性⑦參見周佑勇：《作為行政自制規范的裁量基準及其效力界定》，載《當代法學》，2014 年第1 期，第30 頁。，是規則主義建構模式向功能主義建構模式的轉型，是依法行政理念的基本要求。在功能上減輕處罰裁量基準，首先可以為減輕處罰裁量權提供方向指引，確保減輕處罰裁量權在法治的軌道上運行。其次，減輕處罰裁量基準可以彌補形式法治的不足，推進減輕處罰裁量權向實質法治邁進。

1.為減輕處罰裁量權提供指引

《意見》規定裁量基準制定的職責權限、基本內容、制定主體，對裁量基準具有宏觀的統領作用。各地區所頒布的裁量基準在涉及減輕處罰時也并未詳細規定，減輕處罰在適用上仍然沒有擺脫適用的模糊性。例如，在要件裁量中“減輕”應當減輕到何種程度才能給予減輕處罰，效果裁量中也并未對減輕處罰的幅度和種類作出規定。行政機關在減輕處罰裁量基準核心內容缺失的情形下，為避免行政問責，往往不敢逾越雷池，導致造成減輕處罰在適用上的障礙。正如魏德士所言：“法律適用就是將目光在事實與規范之間來回穿梭。”⑧參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2013 年版，第285 頁。減輕處罰裁量規則適用的過程同時也是法律適用的過程，通過對事實要件的細化解釋和規范的效果格化以達到減輕處罰裁量權的運行。減輕處罰裁量規則的制定保證減輕處罰在適用上的獨立性，當事人在滿足減輕處罰條件時，應當適用減輕處罰規定，為減輕處罰裁量權的行使提供有力的指引。

2.形式法治與實質法治的橋梁

西方法學界自古以來就有“惡法亦法”和“惡法非法”的爭論。然而其本質則是法的安定性與法的合理性之間的沖突，也就是形式法治與實質法治之間的博弈。魏瑪共和國時代，德國法學家凱爾遜初步提出技術意義法治國和實質意義法治國的“二元論”區分。我國現代行政法起步比較晚，從總體來說，我國行政法也正在由形式法治走向實質法治，代表著法律不僅應當具備合法性，還應當具備合理性。在現實生活中，合法但是不合理的案例比比皆是。如何解決合理與合法之間的沖突成為法治政府建設的重點關注內容。減輕處罰則是提供了一個良好的思路。減輕處罰裁量規則是形式法治與實質法治之間的橋梁，當行政機關處罰過重，與實質法治相違背時，行政機關可以通過減輕處罰裁量規則的運用，對要件和效果綜合權衡，適用減輕處罰規定，以達到過罰相當。在實現形式法治的同時，又符合實質法治的本意。

（三）減輕處罰裁量規則的適用原則

法治原則是行政法的基礎，法治原則是適用行政法的重要場域。從本質上講，以功能主義的建構模式為基礎的減輕處罰裁量基準，應當是一種“原則”之治。既反對絕對意義上的“規則至上”，也絕非不受任何法律制約的“政府自治”，而是在法律原則主導下的行政自我治理⑨參見周佑勇：《行政裁量治理——一種功能主義視角》，法律出版社2008 年版，第41 頁。。也有研究者指出，應當引進原則緩解裁量基準在適用上“過分”與“不及”的緊張關系⑩參見朱新力、羅利丹：《裁量基準本土化的認識與策略——以行政處罰裁量基準為例》，載《法學論壇》2015 年第6 期，第20 頁。，通過法治原則的指導為行政裁量權劃定基本的框架。減輕處罰裁量規則作為裁量基準的一種形式，在減輕處罰裁量基準實施的過程中應當堅持以“過罰相當原則”為基礎、以“比例原則”為補充、以“平等原則”為遵循的原則體系。

1.以“過罰相當原則”為基礎

過罰相當原則是設定和實施行政處罰法的核心原則?參見劉權：《過罰相當原則的規范構造與適用》，載《中國法學》2023 年第2 期，第130 頁。。在規范構造上，過罰相當原則包括“過”“罰”“相當性判斷”三個構成要件?參見李晴：《論過罰相當的判斷》，載《行政法學研究》2021 年第6 期，第29 頁。。其中，“過”指行政機關作出行政處罰所應當考量的要件因素，“罰”指行政機關根據要件判斷作出的效果選擇，“相當性判斷”是指行政處罰所依據的要件與效果之間應當具備相當性。在減輕處罰裁量基準的制定和實施過程中，應當堅持以“過罰相當原則”為基礎，要件裁量與效果裁量應當根據考量因素相對應，滿足“過”與“罰”之間的相當性，堅決杜絕要件裁量輕微、效果裁量過重等有失公正情形出現。

2.以“比例原則”為補充

在“過罰相當原則”中，“過”與“罰”可以基于法律文本作出準確的判斷，但是“相當性”作為不確定法律概念在判斷上存在一定困難，其并不存在明確的判斷標準。在具體實踐中，“相對性”判斷標準的缺失也十分明顯。比例原則已經逐漸成為規范行政權的首要原則?參見劉權：《比例原則適用的爭議與反思》，載《比較法研究》2021 年第5 期，第69 頁。。面對“相當性”判斷困難的難題，比例原則可以通過適當性、目的性、均衡性對“相當性”進行判斷，在技術層面提供了一種正當性的衡量方法?！氨壤瓌t”并非“過罰相當原則”的另一種表達，反而“比例原則”可以作為“過罰相當性”的分析工具和判斷標準?參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關系之辨》，載《交大法學》2017 年第4 期，第21 頁。。通過比例原則對“相當性”的判斷，進一步保證減輕處罰裁量基準在效果裁量設置上的相當性。

3.以“平等原則”為遵循

平等原則為我國憲法所確立的基本原則，實現平等是行政法的任務與目的?參見周佑勇、伍勁松：《行政法上的平等原則研究》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》，2007 年第4 期，第521 頁。。日本學者鹽野宏認為，裁量基準以平等原則等法的一般原則為媒介，使其具有間接的外部效力?參見鹽野宏：《日本行政法總論》，北京大學出版社2008 年版，第105 頁。。平等原則是自我拘束原則的直接淵源?參見楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據》，載《法商研究》2003 年第1 期，第69 頁。。減輕處罰裁量規則在實施過程中應當以平等原則為遵循，受制于該規則的約束，對待相同事物應當給予相同處理。行政執法人員不得基于同等情況之下對當事人給予不同的行政處罰決定，行政相對人基于同等情況有權要求行政機關對自己作出類似處理決定。

三、“減輕處罰裁量規則”的規范性分析與適用困境

（一）減輕處罰裁量規則的規范性分析

裁量基準根據創制模式的不同可以分為指導性裁量基準和裁量性裁量基準。指導性裁量基準多以指導意見、實施辦法、規定等形式命名，其內容多為宏觀指導性規定而不涉及具體個案裁量，為下級制定裁量性裁量基準提供指導。裁量性裁量基準則通過要件細化和效果格化的技術方式壓縮裁量空間，為基層執法人員提供裁量區間，滿足行政決定的合理性要件。

1.指導性裁量基準關于“減輕處罰規則”的規定

文本幾乎是裁量基準的全部，是承載裁量基準制度的重要形式?參見熊樟林：《非行政處罰類裁量基準制度的反思與重建》，載《法學評論》2019 年第6 期，第36 頁。。自從2004 年浙江金華裁量基準取得實際成效后，裁量基準制度迅速在全國鋪展開來，呈現為一種“運動化”的趨勢。各省級政府為規范本行政區域內裁量基準的實施大多制定了指導性裁量基準。各省所頒布的指導性裁量基準從總體來看大同小異，然而在減輕處罰規定方面，存在一定細微區別。其主要分為三種情形：第一，簡單重復《行政處罰法》第32 條的規定；第二，對于減輕處罰、從輕處罰的原則性規定，明確應當列名具體情形；第三，未對減輕處罰作出規定。詳細內容參見表1。

表1 部分省級政府裁量基準關于減輕處罰規定

習近平總書記在中央全面依法治國工作會議中指出，“全面依法治國是一個系統工程，要整體謀劃，更加注重系統性、整體性、協同性。法治政府建設是重點任務和主體工程，要率先突破，用法治給行政權力定規矩、劃界限，規范行政決策程序，加快轉變政府職能?！逼洳⒉皇侨缭S多反對裁量基準的學者而言的消滅自由裁量權，充其量是通過一種標準實現對裁量權的限縮?參見章志遠：《行政裁量基準的興起與現實課題》，載《當代法學》2010 年第1 期，第71 頁。，進而保證行政機關的活動符合合法性與合理性的雙重要求。通過對各省減輕處罰裁量基準進行分析，絕大多數省份已經意識到減輕處罰存在不足，要求應當對從輕處罰或者減輕處罰等原則性的規定進行細化，并在總則進行規定，只有少數個別省份未對此作出說明。推進裁量基準建設，規范行政裁量權，是各省政府的責任與義務，在總則中指出列明具體情形是一種限定減輕處罰裁量權的方式，對下級職能部門在構建減輕處罰規則時可以起到一定的導向和指引作用。

2.裁量性裁量基準關于“減輕處罰規則”的規定

裁量性裁量基準是行政裁量的具體依據。行政裁量是行政機關對法律要件作出判斷后對法律效果做出的適當選擇，由此可以得到一個公式：裁量=要件裁量+效果裁量?周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014 第5 期，第1144 頁。。所謂要件裁量是指行政主體在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間。效果裁量系指行政主體認定法律要件后選擇效果上享有裁量的自由?王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009 年第2 期，第32 頁。。從邏輯學角度而言，即行政機關在符合A1、A2、A3 的要件下，可以做出B1、B2、B3 的行政決定，行政機關對A1、A2、A3 的判斷被稱為要件裁量，對B1、B2、B3 的判斷被稱為效果裁量。筆者通過對上海市、浙江省、廣東省、江蘇省、新疆維吾爾自治區、河南省、吉林省的職能部門近兩年所頒布的近40 份裁量基準開展研究，發現在減輕處罰要件的設置上，可以細分為5 種模式，在效果裁量上則沒有那么具體，可以分為3 種模式。

（1）要件裁量的不同模式（見圖1）

圖1 要件設置模式

第一，整體重述法定要件。在以上7 個省、自治區、直轄市中，職能部門對減輕處罰的規定多為直接重復《行政處罰法》第31、32、33條的規定。例如《上海市司法局關于司法行政機關行政處罰裁量基準的若干規定》第4條、《北京市生態環境處罰裁量基準》第2條第2款、《上海市土地管理行政處罰裁量基準實施辦法》第6 條、《浙江省文化市場執法行政處罰裁量權行使辦法》第11 條、《廣東省自然資源行政處罰自由裁量權實施辦法》第10 條等，該種減輕處罰裁量基準占據調研總數的66%之多。

第二，僅規定應當從輕處罰要件，未對減輕處罰要件作出規定。該種模式在借鑒《行政處罰法》第32 條要件的基礎上，限制行政機關的選擇裁量權，將應當從輕或減輕變更為應當從輕。例如，《浙江省生態環境行政處罰裁量基準》第11 條、《上海市生態環境行政處罰裁量基準規定》第10 條、《上海市司法局關于司法行政機關行政處罰裁量基準的若干規定》第6 條、《上海市國土資源行政處罰裁量基準實施辦法》第8 條等，均借鑒《行政處罰法》中主動消除或減輕危害后果、有立功表現、有受到他人脅迫等要件，在適用的方式上，將并列適用調整為單獨適用從輕處罰規定。這種設定模式占據調研總數的13%。

第三，重復法定要件的基礎上，增加行政機關可以從輕或減輕的要件。采用這種模式的有《上海市市場監督管理局行政處罰裁量基準適用規定》第10、11 條，《浙江省海洋與漁業行政處罰裁量基準》第2 條第1 款和第2 款，《廣東省藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權適用規則》第7、9 條，《新疆維吾爾自治區藥品監督管理局行政處罰裁量權適用規則》第15、16 條等，在整體重復《行政處罰法》之后又另外增加了社會危害性較小、由于身體原因存在經濟困難、在違法行為中作用較小、涉案產品未使用或者未銷售、主動報告提供證據材料或者中止違法行為的、當事人受到他人誘騙或者主觀上不存在故意或者過失等要件。該種模式占據調研總數的13%。

第四，分別對從輕處罰和減輕處罰要件作出規定。這種創制模式將《行政處罰法》法定應當從輕或者減輕的要件直接規定為應當減輕，另外增加應當從輕處罰要件。例如，《吉林省交通行政處罰裁量規則》第11、12 條等，均將行政處罰法中主動消除或減輕危害后果、受到他人脅迫、配合查處具有立功表現等規定為應當減輕的要件，在此基礎上另外新增主動交代違法行為、初次實施違法行為、主動中止違法行為、涉案財物或者違法所得較小、已滿14 周歲不滿18 周歲的人實施違法行為等要件作為應當從輕的要件。這種創制模式占據調研總數的5%。

第五，在法定要件的基礎上，增加應當從輕或者減輕的要件。例如，《廣東省農業農村廳行政處罰自由裁量權適用規則》第8 條，在重復《行政處罰法》法定要件以外，新增主動中止違法行為、在共同違法行為中起輔助或者次要的作用、主動投案如實向司法機關交代違法行為等要件，將其應當從輕或者減輕處罰的要件。這種創制模式采用的較少，僅占調研總數的3%。

（2）效果裁量設置模式（見圖2）

圖2 效果裁量設置模式

第一，僅規定從輕處罰效果。采用這種模式有《上海市國土資源行政處罰裁量基準實施辦法草案》第7 條、《廣東省農業農村廳行政處罰自由裁量權適用規則》第5 條、《江蘇省生態環境行政處罰裁量基準規定》第12 條、《河南省市場監督管理行政處罰裁量權運用通則》第6 條和第8 條等。由于地域的不同，對應當從輕的幅度規定亦不一致，如河南省市場監督管理局將從輕行政處罰的罰款數額規定為最低限到最高限這一幅度的30%以下的部分，但是江蘇省生態環境廳則將從輕處罰的罰款數額規定為不超過法定最高罰款額的20%，不低于法定最低罰款數額。這種模式占據調研總數的35%。

第二，規定減輕處罰裁量效果。采用這種模式的較少，例如《新疆維吾爾自治區藥品監督管理局行政裁量權適用規定》第6、8 條，《吉林省交通行政處罰裁量基準》第14 條，《吉林省統計行政處罰裁量基準》第18 條等，均對減輕處罰做出了一系列的規定。新疆維吾爾自治區藥品監督管理局規定減輕處罰的罰款數額不得低于最低罰款限值的10%，對具有減輕或從輕處罰情形，但不具有從重處罰情形的，不實施并處處罰；吉林省統計局則在程序上對減輕處罰作出明確規定，減輕處罰需要經過集體討論；吉林省交通廳進一步明確，具備減輕處罰情形的，應當在裁量基準的最低違法程度所對應的處罰基準以下確定處罰內容。采用這種模式的占據調研總數的10%。

第三，未作規定模式。采取這種模式的較多，該種模式和類型1 的模式具有一定的相似性，都沒有對減輕處罰效果裁量作出規定。例如《浙江省農業行政處罰自由裁量基準》《廣東省自然資源行政處罰自由裁量權實施辦法》《廣東省藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權適用規則》 《江蘇省統計行政處罰裁量基準》等，這種模式占據調研總數的55%。

（二）減輕處罰裁量規則的適用困境

各省級政府在裁量基準指導意見的總則中規定，減輕處罰等應當列明具體情形，為下級職能部門細化減輕處罰要件提供了指導意見。另外，通過對上述省級職能部門減輕處罰數據進行分析，可以得知減輕處罰裁量基準目前存在的若干問題。在要件裁量上，未對法定要件進行細化解釋，酌定要件的合法性未受到重視，且要件設置混亂。在效果裁量上，減輕處罰的獨立適用難以得到保障，大部分行政機關未對種類和幅度減輕作出規定。

1.要件裁量的立法困境

第一，酌定要件的合法性沒有得到普遍認同。其中，66%的裁量基準僅僅是重復《行政處罰法》的規定，僅34%的行政機關認識到在法定減輕處罰情節外還應當考慮其他情節。酌定要件的缺失將會導致當法定情節無法涵射時，發生過罰失當現象。

第二，法定要件與酌定要件的要件設置與適用混亂。16%的調研機關將酌定要件與法定要件并列使用，3%的調研機關將法定要件與酌定要件分開適用。法定要件是立法高度概括的結果，酌定要件是根據法律解釋所得出的結論。兩者在減輕處罰體系中作用和地位是不同的，因此法定要件與酌定要件應當單獨適用。

酌定減輕處罰要件在效果裁量上適用混亂。約34%的裁量基準規定在從輕或減輕處罰時應當考慮酌定要件。其中，13%的裁量基準增加酌定要件作為從輕處罰依據，13%的裁量基準將酌定要件與法定要件并列為可以從輕或減輕的要件，5%的裁量基準對酌定要件作出規定并且單獨予以從輕處罰規定，3%的裁量基準將法定要件與酌定要件并列規定為應當從輕或者減輕處罰。由上文可知，酌定要件與法定要件在要件設置上應當各自單獨設置，在效果的裁量上也應當適用不同的裁量效果。

2.效果裁量的適用困境

第一，減輕處罰的獨立適用沒有得到保障。通過對近40 份裁量基準進行分析，55%的裁量基準規定從輕處罰的適用，35%的裁量基準未對從輕、減輕作出任何規定，僅僅10%的裁量基準對減輕處罰作出規定。由此可見，大部分行政機關偏向于從輕處罰的適用，忽視了減輕處罰的適用。

第二，種類與幅度如何減輕并未進行細化。減輕處罰應當減輕到何種程度，在法律規定“應當”或“可以”時應當如何適用減輕處罰，在適用減輕處罰時應當遵循何種幅度，僅僅有少數裁量基準作出規定。裁量基準作為行政機關執法的遵循標準，應當盡量對標準進行細化，充分發揮裁量基準對基層人員的指導作用。但是從目前來看，裁量基準的操作指導作用尚顯不足。

四、減輕處罰裁量規則的內部構建

技術是裁量基準的靈魂，技術的合理性直接影響裁量的效果?參見前注?，周佑勇文，第144 頁。，裁量基準的內部構建是一個技術性工程。在行政裁量的內部構建上，始終存在“一元論”和“二元論”的爭議，然而我國在統一裁量觀的指導下，要件裁量和效果裁量構成裁量基準的標準臉譜?熊樟林：《裁量基準的概念限縮與擴容》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第3 期，第75 頁。，是學術界所津津樂道的制定技術。減輕處罰裁量規則作為裁量基準體系的一部分，應當堅持問題導向，從上文要件裁量和效果裁量所存在的問題出發，在要件裁量中明確區分法定與酌定要件，并且適用不同效果裁量模式；在效果裁量中，肯定減輕處罰在裁量基準中的獨立適用地位、量化幅度與種類的減輕范圍。

（一）減輕處罰要件裁量——區分法定與酌定減輕要件

《行政處罰法》中關于減輕處罰規定集中在第30、31、32條中，屬于法定的減輕處罰要件。但是在行政事物復雜多變，法律本身具有滯后性的情況下，立法語言的高度抽象概括化預示著法定減輕要件并不能包羅萬象，酌定減輕處罰要件成為行政機關靈活處理行政事物的必然需求，《行政處罰法》第5 條和第32 條第5款也為酌定減輕處罰要件提供理論依據。構建減輕處罰裁量規則，在要件裁量上應當區別法定與酌定減輕要件，針對法定與酌定減輕情形適用不同裁量效果，原則上秉持法定要件應當減輕、酌定要件可以減輕的效果裁量模式。

1.法定減輕要件

（1）非裁量要件——基于第30、31、32 條

《行政處罰法》規定的法定減輕處罰要件分布在第30、31、32 條中。第30 條規定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人有違法行為的，應當從輕或減輕行政處罰?！敝軞q是一種國際通行的年齡計算方式，十四周歲至十八周歲未成年人屬于確定的法律概念，行政機關不存在要件裁量。第31 條規定，“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的，可以從輕或者減輕行政處罰?！逼渲黧w被限定在一定的閉合區間內，行政機關亦不存在要件裁量。第32 條規定，“當事人有下列情形之一的，應當從輕或者減輕行政處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的；配合司法機關查處違法行為有立功表現的；法律、法規、規章規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的?！痹谠摋l第2、3、4 款中，“脅迫”“誘騙”“主動供述”“配合查處違法行為有立功表現”等均屬于確定的法律概念，行政機關不存在判斷余地，應當依法減輕處罰。

（2）裁量要件——基于第32 條第1 款

《行政處罰法》第32 條第1 款雖然屬于法定減輕處罰的一個要件，卻包含“主動消除”和“減輕”兩個概念?！爸鲃酉睂儆诖_定性的法律概念，表現在行為人主觀上有消除的意思表示，客觀上實施消除危害結果的行為，是從一到零的過程。然而減輕的概念并不明確，其處于一和零之間。關于“減輕”，現代漢語解釋中有降低減少的意思，但是應當減輕至何種檔次并沒有規定。對此進行判斷應當遵循兩種方式：第一，對于危害后果的減輕可以量化的，可以將其減輕量作為判斷基準；第二，危害后果不可量化的，通過定性的方式作為減輕處罰的考量因素。而且在減輕和主動消除之間，行為人所做出的努力也是不一樣的。行為人主動消除危害后果顯然要比減輕危害后果所付出的努力更大，對于當事人的努力，行政機關在執法中應當予以回應。但是在裁量適用上，兩者都屬于應當從輕或減輕處罰，如果對以上兩種要件選擇適用同種的裁量方式，可能會造成當事人心理上的逃避觀念，不愿付出更多的努力進而消除危害后果。因此，在該條中，裁量效果上應當將“主動消除”和“減輕”分別予以適用，對于“主動消除違法行為”在效果裁量上適用減輕處罰，對于“減輕違法行為”在效果裁量上適用從輕處罰。

2.酌定減輕要件 ——基于第32 條第5 款

學界對酌定減輕處罰的合法性存在一定疑問。一種觀點從處罰法定原則出發，認為裁量基準酌定處罰情節違背了法律保留原則?參見曾文遠：《食品行政處罰中減輕處罰規范的適用》，載《財經法學》2019 年第2 期，第114 頁。。第二種觀點從《行政處罰法》第32 條第5 款出發，認為酌定減輕處罰具備合法性?參見前注⑤。。在這里，筆者更贊成第二種觀點。首先，《行政處罰法》第32 條第5 款的空白性指示中規定：法律、法規、規章所規定的減輕處罰情節也可以適用減輕處罰的規定?；诜ǖ姆€定性和統一性的考量，《行政處罰法》并未排斥其他法律、法規、規章關于減輕處罰的適用，代表其范圍并不僅僅局限于行政處罰法，也包括其他法律、法規、規章。因此，如果減輕處罰要件來自其他法律、法規、規章的規定，酌定減輕處罰要件則符合《行政處罰法》處罰法定原則的要求，并不違背法律保留原則?！缎姓幜P法》第5 條第2款規定，行政機關實施行政處罰應當堅持過罰相當原則，要權衡考慮案件的事實、性質等。這意味著其不僅要著重法定情節，還要對法定情節以外的因素進行考量。酌定減輕處罰情節是基于個案的特殊性對不合理的處罰決定或者畸重的處罰決定進行矯正，是過罰相當原則得以實現的實體法依據?李晴：《論酌定減輕行政處罰——畸重處罰調適方案探尋》，《中國法律評論》，2022 年第5 期，第202頁。。

我國古代一直存在刑罰與行政處罰同為一體的現象。從近代刑法的發展史來看，除一些嚴重危害社會與人身安全的犯罪由刑法直接規定的以外，對于大量違反社會秩序的行為，大多通過行政制裁進行規制。隨著時間的推移、理論的成熟、立法技術的完善，立法者將一些由行政法制裁的行為加以犯罪化，采用刑罰的方式進行規制。因此，刑法與行政法作為公法領域的兩大支柱，具有歷史上的同一性、法益上同質性、規范上的同義性。根據對各地減輕處罰裁量基準的分析，各地減輕處罰裁量基準主要借鑒了《刑法》中關于減輕處罰的規定。以時間為軸線可以將酌定處罰要件分為事前情節、事中情節、事后情節（詳見表2）。

表2 酌定處罰的時間劃分標準

第一，事前要件是指違法行為實施以前，行政機關在作出處罰時應當考慮的要件?！缎谭ā返?9 條規定，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；第65 條規定，對于累犯應當從重處罰，但是與累犯相對應的初犯由于是初次實施違法行為并且并未造成嚴重后果，從《行政處罰法》的目的出發，行政處罰法具備教育與懲戒的雙重屬性。因此，對初次犯罪且危害后果不大的行為予以酌情減輕，其不僅具備制裁意義，也具有教育作用。有研究者從執法困境和生存權角度出發認為，應當在空白性指令中增加經濟困難情形作為減輕處罰的考量因素?譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準》，載《法學評論》，2016 第5 期，第183頁。，雖然經濟困難情形的存在會導致一系列的執法問題，但是不能以此成為違法者逃避制裁的工具?！缎姓幜P法》第66 條也規定：“當事人確有經濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納?！币虼?，應當對經濟困難進行限定，比如當事人身體殘疾無法從事勞動沒有收入來源，在實踐中部分行政機關也已經采用了這種方式?《上海市市場監督管理行政處罰裁量基準適用規定》第11 條規定，當事人因殘疾或者重大疾病等原因生活確實有困難的，可以適用從輕行政處罰。。

第二，事中要件是指在違法行為實施過程中對行政機關應當考慮的要件。主要包括行為人中止違法行為；行為人在共同犯罪中起次要或者輔助作用。事中要件主要反映在《刑法》第24 條“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰?！焙汀缎谭ā返?7 條“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

第三，事后要件是指違法行為實施后，行政機關作出處罰所需要考量的要件。其內容主要包括自動向行政機關投案，如實供述違法行為和違法行為社會危害性較小。事中要件主要反映在《刑法》第67 條“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”；《刑法》第13 條認為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睆姆▽W解釋論出發，其中包含了對社會危害性的評價。根據舉重以明輕，《刑法》都可以不認為是犯罪的行為，《行政處罰法》自然可以將其作為減輕處罰的酌定考量因素。

由此可見，以上酌定減輕處罰要件在設置上并不是空穴來風。其符合《行政處罰法》第32 條第5 款的規定，具備合法性，可以成為行政機關作出減輕處罰的裁量要件。在立法地位上，酌定減輕要件相對于法定要件稍遜一籌，但仍然是減輕處罰裁量規則不可忽視的環節。法定要件是立法確認的結果，但酌定要件隨著社會事物的變化而改變，因此法定要件與酌定要件應當適用不同的效果裁量模式。在酌定要件效果裁量上，應當將選擇權交給行政機關，由負有專業知識的行政機關決定適用可以減輕或者應當從輕。另外，需要強調酌定減輕處罰要件絕對不僅限于以上要件，酌定減輕處罰要件應當隨著社會實踐以及法律體系的完善而完善，是一個動態的發展過程，行政機關應當隨著實踐的發展不斷更新酌定減輕要件裁量體系。

（二）減輕處罰效果裁量——肯定減輕處罰獨立適用地位

《行政處罰法》第32條所規定的減輕處罰，在裁量適用上包含著兩種選擇，行政機關應當從輕或者減輕。從輕仍然在法律的范圍以內，減輕卻超越了法律的范圍與邊界。行政機關在選擇裁量適用時，往往會選擇從輕而忽視減輕的適用，以避免行政問責。這樣的情形在圖1中就有體現。因此，在制定減輕處罰裁量基準制度時，必須要保證減輕處罰的獨立適用性，即當行政相對人的行為符合某些要件時，行政機關應當予以減輕，不存在選擇裁量的余地。例如，《吉林省交通運輸行政處罰裁量規則》第9 條規定減輕處罰的要件包括主動消除違法行為危害后果、受他人脅迫有違法行為、配合查處違法行為有重大立功表現，通過減輕處罰與從輕處罰的區分，壓縮行政機關的選擇裁量權，以達到行政減輕處罰運行的良好效果。因此，行政機關在設置減輕處罰裁量規則時，可以將法定減輕處罰要件規定為應當“減輕”，排除“從輕”裁量適用方式。對于屬于法律、法規、規章規定的酌定減輕處罰要件，屬于行政機關實施行政處罰應當考量的要件，屬于行政機關可以減輕處罰的要件。將選擇裁量權交還予行政機關，行政機關可以根據具體情形選擇適用從輕或者減輕。通過對法定要件與酌定要件的合理區別，適用不同的效果裁量模式，不僅有利于打造符合邏輯要求的裁量體系，而且滿足了減輕處罰的獨立適用。另外，減輕處罰裁量規則還應當解決在幅度減輕和種類減輕上的細化問題。

1.幅度減輕

在幅度減輕的問題上，多數行政機關采用設定減輕處罰最低限額的方式，例如《新疆維吾爾自治區藥品監督管理局行政處罰裁量權適用規定》第6 條第2 款規定減輕處罰的限額不得低于最低罰款限值的10%。這種做法無疑是值得贊許的。但是，隨著裁量基準制度普遍化，各地行政機關都通過情節細化和效果格化的方式將行政處罰區分為數個處罰檔次。問題是在面臨多個處罰檔次時，其最低罰款應當如何確定？在這里我們不妨借鑒刑法關于減輕處罰的規定，以“罪名式量罰”為基礎，以設置減輕處罰底線為補充，共同構建幅度減輕裁量體系。

（1）以“罪名式量罰”?參見前注?，譚冰霖文，第185 頁。為基礎

“罪名式量罰”是指若存在多個量刑幅度，且當事人具備減輕處罰事由，應當在法定量刑幅度以下處罰。刑法學界關于減輕處罰存在“嚴格限制說”?馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999 年版，第346 頁。“無限制說”?樊鳳林：《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994 年版，第417 頁。“折中說”?徐立，胡建波：《許霆案減輕處罰的根據和幅度分析》，載《法商研究》2009 年第5期，第118 頁。的理論分歧?！皣栏裣拗普f”認為在存在數個量刑幅度時，應當在下一個量刑幅度內量刑。“無限制說”認為不應當對減輕處罰的具體適用施加限制。“折中說”處于“嚴格限制說”和“無限制說”之間，認為減輕處罰要受到限制，但是不能過于嚴格，若存在多個量刑幅度，可以在法定量刑幅度以下幾個量刑幅度內判處刑罰。相對于另外兩種觀點，“折中式”更加符合減輕處罰的適用場域。既不能機械地設置為在下一個量刑幅度內量罰，而是要結合案件發生的具體情形進行綜合判斷，但是也不能毫無限制，否則將導致減輕處罰適用的混亂性以及權力尋租、權力腐敗現象的膨化。因此，可以采用以“折中說”為背景的“罪名式量罰”對幅度減輕裁量體系進行控制。行政減輕處罰應當在法定量刑幅度以下進行處罰，若法定量刑幅度以下仍有數個量刑幅度存在，則應當將選擇權交由行政機關進行判斷，行政機關通過利益權衡選擇處罰幅度。例如，《江蘇省水行政處罰裁量權基準》將建設妨礙行洪的建筑物、構筑物，逾期不拆除，不恢復原狀的行政處罰劃分為四個量刑幅度：一是斷面3%以下的，或建筑占地面積在100 平方米以下的，強行拆除，并處一萬元以上三萬元以下的罰款；二是斷面3%以上8%以下的，或者建筑占地面積在100 平方米以上200 平方米以下的，強行拆除，并處三萬元以上五萬元以下的罰款；三是斷面在8%以上15%以下的，或者建筑占地面積在200 平方米以上400 平方米以下的，強行拆除，并處五萬元以上七萬元以下的罰款；四是斷面面積15%以上的，或者建筑占地面積400 平方米以上的，強行拆除，并處七萬元以上十萬元以下的罰款。根據“罪名式量罰”，如果對行為人的建筑占地面積在200 平方米以上400 平方米以下的行為進行減輕處罰，行政機關應當在強行拆除、并處一萬元以上三萬元以下或者強行拆除、并處三萬元以上五萬元以下的幅度內處罰。

（2）以“減輕處罰底線”為補充

對于法定量刑幅度以下仍然存在的量刑幅度，可以運用“罪名式量罰”進行減輕處罰。但是若該行為僅存在一個量刑幅度或者其本身就處于最低量罰幅度，減輕處罰應當如何確定？有學者主張采用“體系式量罰”?參見前注?，譚冰霖文，第183頁。，即根據對法益的侵害程度，在法定罰體系中選擇與其下限相銜接量罰幅度。筆者對這種模式的可行性存在一定的疑問。首先，在理論上，法益的侵害程度是否可以等同？該問題存在一定疑問。在不同的環境背景下，可能由于各種情節的加持，會導致理論上相同法益的侵害行為產生不同的處罰效果，進而導致過罰失當。而且突破該罪名所適用的法定刑范圍，適用與其下限相銜接的處罰幅度是否違背會造成罪名與罪行在適用上的混亂性？其次，在實踐上，行政機關在具體判斷時是否可以匹配到與其法益侵害程度最相適應的處罰幅度？我們不能把行政執法人員都理解為對法律有著深刻認識的法學教授，其一旦出現匹配上不適當，極可能導致畸重畸輕案件的出現。在有數個處罰幅度的情況下，可以適用罪名式量罰，但是僅有一個量罰幅度或者已經處于最低處罰幅度范圍內時，通過設置減輕處罰底線的方案更符合實踐發展要求。在法定最低刑以下設置最低底線，行政機關實施減輕處罰應當在最低底線以上與法定最低刑以下實施處罰。然而，該最低底線應當如何確立？筆者建議采用中間值法，即減輕處罰應當在法定最低刑的二分之一處至法定最低刑之間進行處罰。一方面，中間值法可以將減輕處罰控制在合理的區域內，不易導致畸輕情形，與免除處罰具有明確的界限；另一方面，中間值法具有較強的實踐操作性，一線行政執法人員可以很輕易得到減輕處罰的處罰幅度空間。例如，《江蘇省體育行政處罰裁量基準（試行）》第8 條規定：對體育執法人員履行監督檢查職責造成不利影響的，處1 萬元以上2 萬元以下的罰款。通過設置最低處罰底線，行政機關應當在法定最低刑一萬元與中間值五千元之間進行處罰。

2.種類減輕

減輕處罰效果裁量的構建中，不僅要包括幅度的減輕，也要包括種類的減輕。然而，處罰種類存在兩種規定的形式：“可以并處”和“應當并處”。那么行政機關在減輕處罰中是否可以減掉“應當并處”的罰種？對于同一性質的罰種如何減輕？

（1）“可以并處”與“應當并處”

關于行政處罰法是否可以減輕處罰的種類，由于立法的模糊，各地裁量基準在種類減輕的設計上也未形成統一的意見。例如，《新疆維吾爾自治區規范自然資源行政處罰裁量權辦法》第12 條規定，“法律、法規、規章規定的處罰種類可以單處或者可以并處的，可以選擇適用；規定應當并處的，不得選擇適用?！痹谠摬昧炕鶞手校鞔_規定“可以”的，可以選擇適用是否減輕罰種；規定為“應當”的，不得減輕罰種。然而，《新疆維吾爾自治區藥品監督管理局行政處罰裁量權適用規定》第6條第2 款規定關于“減輕處罰”，規定“包括在違法行為應當受到的一種或者幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類，或者在應當并處時不并處”。兩者在種類減輕上存在一定區別。筆者更為贊同第一種模式，當規定為“可以”時，行政機關可以選擇適用；當規定為“應當”時，行政機關不可選擇適用。首先，從立法解釋而言，立法機關將處罰規定為“應當”和“可以”。應當屬于羈束行為，立法機關通過立法的形式，規定行政機關不具備行政裁量權。立法機關僅僅在“可以”上對行政機關賦予了行政裁量權。立法機關采用這種模式是原則性與靈活性的體現，立法機關既然規定了“應當”，說明該違法行為具備較強的社會危害性，必須給予其懲戒。然而突破“應當”和“可以”的限制對罰種進行減除，在一定程度上可以有違立法本意。其次，“應當”和“可以”適用的混亂性可能會導致行政裁量權的失控。裁量基準的目的是規范行政裁量權，消除不必要的裁量，如果肯定行政機關可以減除應當并罰的罰種，則會進一步擴大行政裁量權的范圍。行政裁量權被無限放大，不僅會造成行政裁量權的失控，也與設立裁量基準的本質相違背。

（2）罰種的減輕

根據《行政處罰法》第9 條的規定，行政處罰的種類依次可以分為精神罰、財產罰、資格罰、行為罰、人身罰。每一個種類又包含若干行政處罰，若干行政處罰根據懲戒性的不同又可以作出以下區分，參見表3。

表3 行政處罰的種類

其實，通過對不同處罰種類的觀察可以發現，同一性質的處罰對于當事人的影響效果是不一樣的。例如，在資格罰中，吊銷許可證件的制裁性明顯要大于降低資質等級和暫扣許可證件。因此，筆者建議對同一性質的行政處罰可以根據懲戒性大小對種類予以減輕，例如，通報批評可以減輕為警告，吊銷許可證件可以減輕為暫扣證件和降低資質等級，責令關閉可以減輕為限制從業，責令停產停業可以減輕為限制開展生產經營活動等。但是對于同一性質種類的減輕也不可以一概而論，例如在財產罰中，罰款與沒收對當事人的懲戒性無法比較。比如，陜西榆林芹菜案中，違法所得僅為幾十元，但是罰款高達6.6 萬元。因此，在財產罰中不存在種類的減輕，但是對于罰款可以在幅度上減輕，同比，人身罰也是如此。我國行政法所規定的人身罰僅行政拘留一種，無其他種類，因此種類上無法減輕，但可以在幅度上進行減輕。

結語

習近平總書記在黨的二十大報告中指出，“深化行政執法體制改革，全面推進嚴格規范公正文明執法，加大關系群眾切身利益的重點領域執法力度，完善行政執法程序，健全行政基準?！币蚨?，建立健全裁量基準制度尤為重要，是深入推進執法體制改革的重要舉措。行政受到法的拘束是法治國家的基本要求?史艷麗：《行政裁量縮減論》，載《比較法研究》2012 年第2 期，第27 頁。。在減輕處罰中，立法機關賦予了行政主體要件和效果的巨大裁量權。在實踐中，減輕處罰出現“運動勢”“一刀切”的現象。由于行政機關恐于行政問責等一系列麻煩，往往選擇在法律框架內適用從輕處罰，減輕處罰被束之高閣。減輕處罰裁量基準通過對要件和效果的技術細化，以達到為減輕處罰裁量權提供指引，承擔著形式法治過渡到實質法治的橋梁作用。本文通過對7 個省份減輕處罰裁量基準的規范分析，認為在種類減輕上固守“應當”與“可以”的價值選擇，從行政處罰懲戒性角度出發合理判斷罰種的減輕。在要件裁量上應當構建以法定要件和酌情情節為主體的要件裁量體系；在效果裁量上應當肯定減輕處罰的獨立適用地位；在幅度減輕上以“罪名式量罰”為基礎，以設置減輕處罰底線為補充，構建減輕處罰裁量體系。