刑事訴訟中親屬拒證權(quán)的法理研究

于 淼

沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870

一、親屬拒證權(quán)的法理內(nèi)涵

關(guān)于親屬拒證權(quán)，我國現(xiàn)行的法律并沒有對(duì)其概念進(jìn)行明確的界定。我國《刑事訴訟法》規(guī)定：人民法院通知證人出庭作證，證人沒有正當(dāng)理由拒不出庭的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外[1]。此規(guī)定可以認(rèn)定為我國《刑事訴訟法》中親屬拒證權(quán)的萌芽，但也只是避免了家人在法庭上對(duì)峙，非常淺顯，其在偵查階段和審查起訴階段提供的證言還是可以作為證據(jù)使用。由此可以看出，此條規(guī)定與真正意義上的親屬拒證權(quán)相距較遠(yuǎn)，陳光中教授也說，頗有“猶抱琵琶半遮面”之感。

親屬拒證權(quán)廣泛存在于當(dāng)今的大陸法系和英美法系國家的法律之中，且規(guī)定得較為完善。我國古代法律中，也有“親親相隱”的規(guī)定，并在具體條文中加以細(xì)化。與現(xiàn)代社會(huì)不同的是，我國古代將其規(guī)定為一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)，必須要遵守，否則就會(huì)受到法律制裁，只有犯少數(shù)幾種嚴(yán)重的犯罪如謀反、謀大逆和謀叛時(shí)，他的親屬告發(fā)他的行為才不會(huì)被處罰。中西方做出這種共同的規(guī)定，有著深刻的法理內(nèi)涵。

（一）法理與情理需兼顧——法不能強(qiáng)人所難

在法律的制定和實(shí)施的過程中，必須要將情理考慮在內(nèi)，否則這樣的法律很難被人們接受。法律作為一種確保社會(huì)有序運(yùn)行的規(guī)則，要保護(hù)構(gòu)成社會(huì)共同體的各種社會(huì)關(guān)系，親情關(guān)系必然包含在內(nèi)。親情是人類所有情感聯(lián)系的基礎(chǔ)，強(qiáng)迫親屬公開與查明案件事實(shí)密切相關(guān)的信息，往往會(huì)破壞作為社會(huì)基本單元的家庭的和睦，誘發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。

良法應(yīng)當(dāng)是兼顧法理與情理的，法不能強(qiáng)人所難[2]。在刑事訴訟中對(duì)親屬拒證權(quán)予以確認(rèn)，體現(xiàn)了法律對(duì)人性和親情的認(rèn)可與容忍，也有助于發(fā)揮法律維系民心、維持穩(wěn)定的作用。

（二）契合刑法的期待可能性理念

期待可能性是一種違法阻卻事由。一個(gè)人在面臨自己親人可能被指控為犯罪的情況下，為了保護(hù)他，選擇保持沉默，不為該親屬做不利于其的證言，這是人之常情，反而“大義滅親”行為不易發(fā)生。所以，法律對(duì)于人們會(huì)進(jìn)行“大義滅親”行為不能過分期待。并且，近親屬并沒有同行為人實(shí)施犯罪行為，只是進(jìn)行一種知而不證的不作為，社會(huì)危害性較小。同時(shí)，受這種親人之間的親情的感染，還有利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。貝卡利亞認(rèn)為親屬在刑事訴訟中有拒絕作證的權(quán)利，并且他合理預(yù)見了沒有親屬拒證權(quán)會(huì)造成的局面，即增加犯罪。親人之間互相指證，會(huì)使人們的道德感下降，道德滑坡，造成社會(huì)信任危機(jī)。

（三）限制公權(quán)力，保障人權(quán)

親屬作為證人作證確實(shí)有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)查案件事實(shí)，有打擊違法犯罪的功能。但是從長遠(yuǎn)看，公權(quán)力介入到家庭之中，親情成為被利用的手段，這是違背人性的體現(xiàn)。國家如果強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人的親屬檢舉其犯罪行為，不僅難以收到良好的效果，還是公權(quán)力擴(kuò)張的表現(xiàn)。這會(huì)造成整個(gè)社會(huì)上的人情淡漠，更會(huì)使人民與法律之間的關(guān)系更加緊張。

親屬拒證權(quán)是《刑事訴訟法》中不得強(qiáng)迫自證其罪原則的延伸，是實(shí)現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的必然選擇。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中就有關(guān)于受刑事追訴的人不得強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定。強(qiáng)迫親屬提供不利證言與強(qiáng)迫自證其罪實(shí)質(zhì)上是一樣的，不僅侵犯了被追訴人的權(quán)利，還容易造成偵查人員非法收集證據(jù)的后果。強(qiáng)迫證人違背本心去提供證言來履行其法定義務(wù)，這就將證人置于兩難境地。為了避免使證人陷入兩難境地，有必要賦予親屬拒絕作證的權(quán)利。

二、親屬拒證權(quán)在我國法律中的定位

親屬拒證權(quán)是基于人類最基本的人性提出的，作為人類共通的情感，它并不是我國所特有的，是古今中外文化中共同的價(jià)值選擇。親屬拒證權(quán)是對(duì)人類情感的正面肯定，其中蘊(yùn)含著的價(jià)值理念具有普適性，對(duì)于現(xiàn)代法治建設(shè)具有重要意義。于我國而言，由于我國古代與現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和法律性質(zhì)不同，親屬拒證權(quán)在我國古代與現(xiàn)代有著不同的定位。

（一）歷史上的定位——義務(wù)

親屬拒證權(quán)在我國具有深厚的文化基礎(chǔ)。我國古代立法中就規(guī)定了“親親相隱”或“親親得相首匿”。作為一種思想，它萌芽于春秋時(shí)期；到了秦朝，法律中規(guī)定了“公示告”與“非公示告”，這被視為“親親相隱”法律制度的雛形[3]。在唐朝，《唐律》中對(duì)于“親親相隱”的詳盡規(guī)定，是這一制度成熟的標(biāo)志，之后的各個(gè)朝代都以此為藍(lán)本進(jìn)行規(guī)定。這里的“親親”就指的親人，近親屬。在各個(gè)朝代的法律中的親親的范圍各不相同，如春秋時(shí)期只規(guī)定了父子相隱，到了唐朝，《唐律》中規(guī)定“同居相為隱”。在我國古代法律的民事、刑事，實(shí)體、程序不分的體制下，“親親相隱”不僅包括程序性親屬拒絕證據(jù)的權(quán)利，還包括實(shí)體上親屬的偽證罪的豁免。這里，我們只討論程序上的親屬拒絕作證的內(nèi)涵。這一部分的內(nèi)涵至少包含三方面的內(nèi)容。一是隱匿犯罪親屬可以規(guī)避或減輕刑事責(zé)任；二是如果一個(gè)應(yīng)該被隱藏的親戚被指控而沒有被隱藏，應(yīng)該受到懲罰；三是國家重罪不適用于容隱的規(guī)定。因此我們可以看出，在我國古代“親親相隱”是一項(xiàng)個(gè)人應(yīng)盡的義務(wù)，是“禮”的要求。

但是，這項(xiàng)義務(wù)以維護(hù)封建倫理綱常為主要目的，并且更多的是卑幼對(duì)尊長的義務(wù)，具有明顯的不平等性。并且，當(dāng)“尊尊”與“親親”發(fā)生沖突時(shí)，就不適用“親親相隱”了，在《唐律》中表現(xiàn)為涉及“謀叛”以上罪名時(shí)，不適用容隱之法，涉及親屬“連坐”時(shí)，排除容隱之法[4]。

同時(shí)，“親親相隱”還是一項(xiàng)重要的法律原則。在唐代，禮法高度融合，“親親相隱”不僅僅約束民眾，也是對(duì)司法官員的要求。如果司法官員利用有容隱關(guān)系的親屬作為證人，他們可能會(huì)被追究刑事責(zé)任。對(duì)于一些僅僅是親屬間的家庭糾紛，在沒有其他犯罪行為的情況下，司法官員一般都是動(dòng)之以情、曉之以理地勸告平息，教化親屬做到相隱，以達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)的目的。

（二）在今后《刑事訴訟法》上的定位——權(quán)利

盡管我國古代的“親親相隱”制度與親屬拒證權(quán)一樣都以維護(hù)親情為初衷，但是它與現(xiàn)代法治社會(huì)確有一些不兼容的因素。中華人民共和國成立后的我國法律中沒有關(guān)于“親親相隱”的相關(guān)規(guī)定，它被作為一項(xiàng)封建糟粕而遭到拋棄。在我國當(dāng)前的法律制度中，依稀可望見關(guān)于“親親相隱”的影子。如我國在關(guān)于隱瞞犯罪所得罪的司法解釋中規(guī)定，如果是親屬間犯有隱瞞犯罪所得及其收益罪的，可以免于刑事處罰。但是為了防止此條的濫用，法律對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制：一是行為人必須觸犯了隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪；二是行為人態(tài)度良好，認(rèn)罪悔罪并積極退贓退賠；三是行為人的主觀動(dòng)機(jī)是維護(hù)親情，是為近親屬做出的犯罪行為，而不能是其他人；四是行為人應(yīng)是初犯、偶犯[5]。該條款對(duì)我國傳統(tǒng)的“親親相隱”在適用時(shí)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。但這也說明，我國當(dāng)今的立法者還是承認(rèn)“親親相隱”存在著合理性的。除此之外，在最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于毒品犯罪的司法解釋中也有類似的規(guī)定，盡管我國打擊毒品犯罪的力度非常之大，但法律對(duì)于近親屬這種社會(huì)關(guān)系還是予以特殊考慮。

德國的親屬拒證權(quán)制度已經(jīng)相當(dāng)完備，權(quán)利的內(nèi)容和權(quán)利行使的程序性規(guī)定都非常詳盡；法國賦予了一定范圍內(nèi)的親屬證人不宣誓的權(quán)利，間接承認(rèn)了他們的拒絕作證權(quán)；除此之外，英美法系國家也有關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定。可見在現(xiàn)代的刑事訴訟法中，親屬拒絕作證大多是權(quán)利本位。在面臨近親屬犯罪時(shí)，行為人可以選擇作證，也可以選擇不作證。這是“親親相隱”運(yùn)用在現(xiàn)代法律中的應(yīng)有之義。按照這個(gè)趨勢(shì)，在未來，我國的親屬拒證權(quán)也應(yīng)當(dāng)成為一項(xiàng)法定權(quán)利，并在設(shè)計(jì)時(shí)予以細(xì)化，將其完善為一項(xiàng)具體的法律制度。

三、刑事訴訟設(shè)立親屬拒證權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

親屬作證有利于查明案件事實(shí)，打擊刑事犯罪。但從長遠(yuǎn)來看，親情變得不再純粹，極具工具屬性意味，這對(duì)社會(huì)的影響是顛覆性的，也是嚴(yán)重違背人性的。目前我國的親屬拒證權(quán)存在諸多問題，在今后的立法和司法實(shí)踐中我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情，努力將其完善。

（一）刑事訴訟中設(shè)立親屬拒證權(quán)的宏觀考量

1．以保障人權(quán)為中心思想。設(shè)立親屬拒證權(quán)本身即是契合人性的，就是一種保障人權(quán)的體現(xiàn)。在刑事訴訟中，由于公權(quán)力的介入，很容易出現(xiàn)超越權(quán)利、濫用權(quán)力的現(xiàn)象，在今后完善親屬拒證權(quán)時(shí)更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持保障人權(quán)這一中心思想，公安司法機(jī)關(guān)不能為了追訴犯罪而不擇手段，應(yīng)當(dāng)將保障人權(quán)這一理念擺在首位[6]，目前，親屬拒證權(quán)還只是庭審階段的權(quán)利，這可能與國家大力打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)要求有關(guān)。但是從保障人權(quán)的角度出發(fā)，未來親屬拒證權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)拓展到偵查、起訴和審判三個(gè)階段，否則它的價(jià)值就不能得到充分的承認(rèn)與肯定。

2．要遵循利益衡量原則。我們不能否認(rèn)親情，但也不能舍棄司法正義。那么，完善親屬拒證權(quán)時(shí)就要進(jìn)行利益衡量。一是立法者就要對(duì)親情予以充分的重視。這種重視應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在親屬拒證主體的范圍，不應(yīng)當(dāng)僵硬地按照血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近進(jìn)行安排，而應(yīng)當(dāng)按照親情進(jìn)行確定。二是在對(duì)親屬拒證權(quán)進(jìn)行細(xì)化時(shí)，對(duì)于可以適用親屬拒證權(quán)的罪名和不能夠適用親屬拒證權(quán)的罪名應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格把控。因?yàn)椋瑢?duì)于一些具有嚴(yán)重法益侵害性的犯罪，出于維護(hù)法益和維護(hù)社會(huì)秩序的目的，親情在此時(shí)應(yīng)當(dāng)做出讓步，如危害國家安全罪等犯罪[7]。

（二）刑事訴訟中設(shè)立親屬拒證權(quán)的具體構(gòu)想

1．在權(quán)利的主體方面，擴(kuò)大拒證主體的范圍。我國唐代就已經(jīng)規(guī)定：“同居及大功以上親有罪相為隱”，之后的各個(gè)朝代的法律中拒證主體均有擴(kuò)大[8]。借鑒我國古代的經(jīng)驗(yàn)，我國也應(yīng)當(dāng)將親屬拒證權(quán)的適用主體范圍進(jìn)行一定的擴(kuò)大。

2．在權(quán)力的內(nèi)容方面，設(shè)置例外規(guī)定。在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，基于對(duì)利益衡量原則和防止親屬拒證權(quán)被濫用的考量，應(yīng)當(dāng)對(duì)親屬拒證權(quán)在適用設(shè)置例外情況。例如，當(dāng)犯罪人實(shí)施的犯罪行為社會(huì)危害性極大時(shí)，一小部分人的親情就該在此時(shí)讓步，親屬拒證權(quán)不能在此時(shí)適用。這種情況主要是指，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害國家安全和國防利益的犯罪、危害公共安全和社會(huì)秩序的犯罪、侵犯國家職務(wù)行為的廉潔性的犯罪以及嚴(yán)重的暴力性犯罪；除此之外，親屬相犯的犯罪行為也應(yīng)排除在外。親屬之間的犯罪本身就是對(duì)親情的傷害，此時(shí)適用親屬拒證權(quán)無法將傷害抵消，而且也不符合親屬拒證權(quán)設(shè)立的初衷。最后，當(dāng)親屬作為共犯時(shí)，已經(jīng)侵害了法益，此時(shí)不作證大多是為了自己的利益而不是出于維護(hù)親情的目的，不應(yīng)當(dāng)享有親屬拒證權(quán)[9]。

3．在適用范圍上，應(yīng)當(dāng)將親屬拒證權(quán)的適用范圍拓展到偵查、起訴和審判三個(gè)階段。確立當(dāng)事人申請(qǐng)和公安司法機(jī)關(guān)依職權(quán)提出兩種途徑，全方面保障親屬拒證權(quán)的行使。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)在詢問證人前應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)。如果檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)未履行此義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)通知偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充履行；在審判階段，審判人員也應(yīng)當(dāng)向證人履行此告知義務(wù)。如果證人此時(shí)才知道自己擁有親屬拒證權(quán)并要求行使的，人民法院應(yīng)當(dāng)排除將其在偵查階段作出的不利證言。如果證人在審判階段才知道自己享有親屬拒證權(quán)但是放棄行使的，那么在偵查階段得到的瑕疵證據(jù)的效力就因此而得到補(bǔ)正，可以作為法院審判時(shí)的根據(jù)。

4．對(duì)親屬拒證權(quán)設(shè)置監(jiān)督與救濟(jì)程序。這里的監(jiān)督與救濟(jì)主要是針對(duì)公安司法機(jī)關(guān)可能存在的侵犯拒證主體行使親屬拒證權(quán)的行為。我國人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事訴訟中親屬拒證權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)可能存在的侵犯親屬拒證權(quán)的行為進(jìn)行糾正和預(yù)防，對(duì)于拒證主體的親屬拒證權(quán)確實(shí)已經(jīng)受到侵害的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行救濟(jì)。

四、結(jié)語

親屬拒證權(quán)是一項(xiàng)體現(xiàn)著法律的人道性的權(quán)利，現(xiàn)代西方國家的刑事訴訟法中都規(guī)定了這項(xiàng)權(quán)利，在刑事訴訟中設(shè)立完整的親屬拒證權(quán)已經(jīng)是大勢(shì)所趨。我國目前的《刑事訴訟法》對(duì)親屬拒證權(quán)規(guī)定存在著很多不足，我們應(yīng)當(dāng)在借鑒古今中外的法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在今后的立法和司法實(shí)踐中將其完善，建立符合我國國情的完備的親屬拒證權(quán)制度，使親屬拒證權(quán)的價(jià)值充分地發(fā)揮出來，推動(dòng)我國的法治國家建設(shè)。