權(quán)力擴張抑或原則堅守：應急狀態(tài)下行政處罰的實踐與規(guī)范

溫恒國，唐浩杰

(黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

所謂應急狀態(tài)，是一個能力本位概念。當面對突然發(fā)生的，嚴重危害國家安全與社會穩(wěn)定的事件，以國家與社會的能力尚不能與這一突發(fā)事件的應對需求相匹配，此時就進入到應急狀態(tài)。能力與需求的匹配程度越低，應急狀態(tài)的等級也就越高。[1]為了讓國家與社會的突發(fā)事件應對能力盡可能在短時間內(nèi)實現(xiàn)較大的提升，就需要依靠應急管理制度。應急管理制度分為應急治理機制和應急法律體系。在將“應急目的”轉(zhuǎn)化為策略表達與治理實踐的過程中，應急治理機制一直承載著重要作用；而應急法律體系因其能有效配合治理機制，實現(xiàn)依法治理目標，契合突發(fā)事件應對需求而成為我國特色應急管理制度的重要構(gòu)成，并在此次新冠疫情的應對中得到了充分應用。我國應急法律體系始建于本世紀初，是對SARS疫情爆發(fā)的回應，完善于對每次突發(fā)事件應對經(jīng)驗的累積之中。回顧近二十年來我國應對各類突發(fā)事件的過程，必然有行政執(zhí)法積極參與其中，而作為行政執(zhí)法最常見且重要的行為方式之一的行政處罰，更是突發(fā)事件應對中不可或缺的部分。當其他手段規(guī)制應急狀態(tài)下非理性行為所不能時，通常仰仗于行政處罰的強制性作用在突發(fā)事件中恢復并維持正常的社會秩序。在《突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》《防洪法》等以突發(fā)事件應對為調(diào)整對象的法律法規(guī)中，基本都有關(guān)于行政處罰的規(guī)定。

然而，與正常狀態(tài)相比，應急狀態(tài)下的行政處罰具有特殊制度功能。為了使突發(fā)事件產(chǎn)生的危害盡快得以消除，行政處罰在應急實踐中往往被賦予更為寬泛的自由裁量權(quán)，甚至被允許在沒有明確授權(quán)的情況下突破常規(guī)法律規(guī)定，呈現(xiàn)出明顯的擴張趨勢。這種擴張似乎是應對復雜且持續(xù)變化的突發(fā)事件的現(xiàn)實要求。但若讓其無限制地進行擴張，不僅會使相對人權(quán)益受到無謂損害，也有違背行政法治基本原則之嫌。因此，有必要對應急狀態(tài)下具有擴張屬性的行政處罰權(quán)作出一定規(guī)制，以防止其在實踐中的失序。本文將在梳理現(xiàn)今我國應急狀態(tài)下行政處罰實踐樣態(tài)、分析其權(quán)力擴張動因與存在何種風險的基礎(chǔ)上，找尋一條應急狀態(tài)下行政處罰實施的規(guī)范路徑，以求實現(xiàn)行政處罰權(quán)既能在法治范圍內(nèi)運行，又能滿足應急需要之理想結(jié)果。

一、我國應急狀態(tài)下行政處罰的實踐檢視

由于應急狀態(tài)下行政處罰的實踐異常豐富，若將其完整、全面的予以揭示既不現(xiàn)實也無意義。故而將以在應急狀態(tài)下最為主要且活躍的處罰政策和處罰立法兩個方面的實踐為切入點進行梳理。

(一)處罰政策的實踐：從快從重處罰

面對不同的突發(fā)事件與應急形勢，包括行政機關(guān)在內(nèi)的各方應急主體承載的中心任務(wù)不盡相同，如在突發(fā)公共衛(wèi)生事件以救助患者與阻斷傳染為首要任務(wù)，在自然災害應急中則是搶險救災和安置恢復。實現(xiàn)這些任務(wù)的基礎(chǔ)要求就是需要一個穩(wěn)定的社會狀態(tài)，而突發(fā)事件中各類違法行為的發(fā)生無疑會對該要求的實現(xiàn)造成阻礙。此時行政機關(guān)通過加速出臺一些應急行政處罰政策懲處違法行為以實現(xiàn)對社會秩序的維護是應急治理的必然要求。鑒于在SARS與新冠疫情期間各類違法行為最為頻發(fā)，且有較多公開可查的政策文件對如何實施行政處罰作出了規(guī)定，因此，筆者以突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對為例，對疫情防控中的行政處罰政策實踐進行了歸納統(tǒng)計，概況如下(見表1)：

表1疫情防控中行政處罰政策的實踐表現(xiàn)

上述歸納表明，疫情防控期間各省不同行政機關(guān)通過將應急公共目標轉(zhuǎn)化為行政處罰政策實踐，并對正常狀態(tài)下行政處罰程序與裁量空間作出一定程度的變更來實現(xiàn)應急治理任務(wù)。具體表現(xiàn)為：一是從快處罰，通過迅速制裁違法行為以維護社會秩序。二是從重處罰，通過加大違法行為懲處力度以震懾潛在違法者。無論是程序的加速還是裁量空間的延伸，都顯示出應急狀態(tài)下行政處罰權(quán)力的擴張。

(二)處罰立法的實踐：快速從重處罰

應急行政處罰政策正發(fā)揮著為開展應急工作所需穩(wěn)定社會狀態(tài)提供支持與保障的積極作用。但這些處罰政策大多是行政機關(guān)在不同應急形勢下應對各類違法行為時分別積累的，難以形成系統(tǒng)規(guī)范且位階較低，易引起應急狀態(tài)下敏感公眾對其是否具有更高位階法律依據(jù)的質(zhì)疑，影響其制定初衷的實現(xiàn)。此時需要更為系統(tǒng)權(quán)威的應急處罰立法，將這些碎片化的應急處罰政策予以整理，賦予其立法的權(quán)威，以確保這些政策的可理解性與現(xiàn)實操作性。而新修訂的《行政處罰法》第49條在汲取處罰政策實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，已從立法層面對應急狀態(tài)下行政處罰的實施作出了具體規(guī)定。其確立過程與條文表述如下(見表2)：

表2應急狀態(tài)下行政處罰立法的實踐表現(xiàn)

新《行政處罰法》將“快速從重處罰”從無到有地以明確的條款確立下來，這既是對應急處罰政策中從快從重處罰內(nèi)容作出的肯定與立法回應，讓應急狀態(tài)下從快從重處罰具有了更為充足的法律依據(jù)，使其合法性的討論的劃下了句點。也是將應急治理智慧轉(zhuǎn)化為法規(guī)范，助推應急管理工作持續(xù)向好的成功實踐，具有十分重要的意義。且可以看出，立法者偏向讓行政機關(guān)不再于拘泥于正常狀態(tài)下的處罰程序與裁量邊界限制，而是依據(jù)突發(fā)事件的情勢發(fā)展作出處罰決定。進一步彰顯出行政機關(guān)在應急狀態(tài)下獲得了以應急目的為導向的、內(nèi)容和強度遠超于正常行政處罰權(quán)的的特殊權(quán)力。

(三)快速從重處罰的規(guī)范化展開

快速從重處罰作為一種具有擴張屬性的，在應急狀態(tài)下行使的特殊行政權(quán)，已由處罰政策和處罰立法實踐證明其在應對突發(fā)事件中是行之有效的。但需要注意的是，行政處罰為直接體現(xiàn)其制裁性，會課予相對人不利后果、克減其權(quán)利[2]，而快速從重處罰則會使相對人處于更為不利的境地、權(quán)利受到更多克減。在應急狀態(tài)下，行政機關(guān)需要依靠快速從重處罰在突發(fā)事件應對中恢復并維持穩(wěn)定的社會秩序，但若其在非必要情形下以“應急”之名，亦快速從重進行處罰，則會對相對人的權(quán)利造成額外的負擔。因此，需要以處罰政策和處罰立法實踐為基礎(chǔ)，對快速從重處罰的適用前提、適用階段及適用客體等內(nèi)容進行規(guī)范化展開。

第一，快速從重處罰適用前提為發(fā)生重大突發(fā)事件。雖然處罰立法只在其條文中列舉了傳染病疫情這一種類型的突發(fā)事件，但在列舉之后又以“等”字進行了概括。且在我國處置突發(fā)事件的“基本法”——《突發(fā)事件應對法》中，除傳染病疫情等公共衛(wèi)生事件外，還規(guī)定有自然災害、事故災難等多類突發(fā)事件。公共衛(wèi)生事件的緊迫性與嚴重社會危害性特征，其他突發(fā)事件同樣具備。故而，當發(fā)生傳染病疫情等公共衛(wèi)生事件以外的其他類型突發(fā)事件時，也可適用快速從重處罰。此外，《突發(fā)事件應對法》依突發(fā)事件的緊急程度，科學地將其劃定為一般、較大、重大以及特別重大四種等級。處罰立法中也使用了“重大”一詞對傳染病疫情進行了等級限定。據(jù)此，應當以“重大”為突發(fā)事件限定條件，只有發(fā)生重大、特別重大突發(fā)事件時，才能適用快速從重處罰，當發(fā)生一般、較大突發(fā)事件時原則上不能適用。但值得注意的是，是否進行快速從重處罰也不能機械地依據(jù)突發(fā)事件等級來判斷，而應結(jié)合突發(fā)事件的規(guī)模、影響范圍、社會危害性等實際情況來綜合考量。在特殊情況下，只要某突發(fā)事件事實上的危害程度足夠嚴重，即使其在法律上被劃定為一般或較大，也可適用快速從重處罰；相應地，即使某突發(fā)事件在法律上被劃定為重大或特別重大，但若其社會危害性較小，行政機關(guān)也不能隨意實施快速從重處罰。

第二，快速從重處罰適用階段為應急管理響應期。突發(fā)事件持續(xù)周期較長，根據(jù)其危害控制情況，可將應急管理分為響應期與平穩(wěn)期兩大階段。在應急響應期間，各應急主體須按照實際需要靈活采取和調(diào)整救助、保障、限制等應急措施，以使突發(fā)事件危害朝著可控的方向發(fā)展。行政機關(guān)在這一階段以防止突發(fā)事件危害蔓延為首要目標實施快速從重處罰具有必要性。而在平穩(wěn)期，突發(fā)事件的危害雖還未完全消除，但基本得到控制進入常態(tài)化防控狀態(tài)，此時突發(fā)事件應對重心已發(fā)生位移，逐步聚焦于復工復產(chǎn)、回歸正常生活秩序。在這一階段突發(fā)事件的現(xiàn)實危害性處于消弭狀態(tài)，若繼續(xù)快速從重處罰既背離了政策與立法實踐初衷，亦不符合比例原則，應當恢復適用正常狀態(tài)下的一般行政處罰。

第三，快速從重處罰適用客體和突發(fā)事件應對高度關(guān)聯(lián)。并非所有違法行為都能作為應急狀態(tài)下快速從重處罰的適用客體，其應符合處罰立法中的要求，即違反突發(fā)事件應對措施并可能加重突發(fā)事件危害。[3]突發(fā)事件應對措施有廣義與狹義之分。狹義上的突發(fā)事件應對措施僅指由《突發(fā)事件應對法》規(guī)定的或應急主體以通告、命令等形式明確列舉的“法定”應急處置措施。違反這些“法定”應對措施，無疑會擾亂應急管理秩序，致使突發(fā)事件危害進一步加劇，理應對其快速從重處罰。而廣義上的突發(fā)事件應對措施還包括無明文規(guī)定但在實踐中已成常態(tài)的應急處置措施，如各地村委與社區(qū)在疫情防控期間結(jié)合當?shù)貙嶋H情況采取的封村封路、限制外出等。對于違反這些應對措施是否能適用快速從重處罰，應先考量這些措施是否為“控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的社會危害”所必須，若答案是肯定的，那么違反這些措施自然會加重突發(fā)事件危害，應將其納入快速從重處罰適用范圍，反之，則不應進行快速從重處罰。

二、快速從重處罰動因——行政處罰基于應急治理目的之應變

如果僅從行政法治基本原則來看，快速從重處罰似乎缺乏足夠的邏輯支撐；但若以行政處罰基于應急治理目的之應變推之，則具有相當?shù)暮侠硇裕虼耍蓮倪@方面著手來分析應急狀態(tài)下實施快速從重處罰的動因，對其作出正當解釋。

(一)發(fā)揮應急處置功能以有效應對突發(fā)事件帶來的風險

風險與突發(fā)事件相伴而生，其也是應急狀態(tài)概念的核心要素。當突發(fā)事件爆發(fā)后，不確定因素劇增，由此帶來的風險較以往更為淆亂且難以控制：一方面，突發(fā)事件從表面上看是一種具有突然性、緊迫性的事件，但其實質(zhì)上也會經(jīng)過一個潛在的不明確的萌芽、量變過程，是矛盾逐漸累積進而形成質(zhì)變的結(jié)果。往往難以被預測和準確認知，一旦爆發(fā)，極可能造成現(xiàn)有社會體系不能適應之顛覆性后果。[4]另一方面，對于未知風險，人們不可避免的會產(chǎn)生焦慮、恐慌等負面情緒。而當面對公共衛(wèi)生事件等重大突發(fā)事件時，這種負面情緒會在社會內(nèi)部“病毒式”擴散，使公眾對風險的認知朝著非理性的方向演變，從而加大突發(fā)事件風險的應對難度，給應急管理工作帶來更大壓力。在這樣的情形下，具有法定應急處置功能的行政處罰就成為了一個有益的進行風險控制的必要方式。《突發(fā)事件應對法》第49條第規(guī)定，行政機關(guān)可采取一系列應急處置措施來應對突發(fā)事件。其中第8款和第9款用列舉的方式明確了，針對“擾亂市場秩序”與“擾亂社會秩序”的違法行為可以采取從嚴處罰措施。可以看出，行政處罰除了具有懲戒、教育等常態(tài)功能外，在突發(fā)事件應對中還被賦予了應急處置功能。[3]而為了滿足突發(fā)事件風險應對時間與空間上的緊迫性需要，行政處罰權(quán)的行使只有更為迅速且強勢才能為其應急處置功能的實現(xiàn)創(chuàng)造必要條件與排除干擾，以有效控制突發(fā)事件的風險范圍、減少公眾面對未知風險的負面情緒。因此，在應急狀態(tài)下進行快速從重處罰，是實現(xiàn)危機治理的必然邏輯，旨在為社會提高風險應對能力、降低風險負擔，同時亦是維護行政處罰應急處置功能正當性的合理表達。[5]

(二)以增強應急治理能力為指引優(yōu)化利用有限行政資源

自機構(gòu)改革以來，各領(lǐng)域行政機關(guān)在職能設(shè)置、人員配備等方面都更為精簡與規(guī)范，這雖然彰顯了行政優(yōu)化、服務(wù)為民的理念，但同時也給行政機關(guān)在應急狀態(tài)下行權(quán)帶來了新的問題，集中表現(xiàn)為突發(fā)事件爆發(fā)后行政負擔過大、行政資源短缺等。一方面，為實現(xiàn)應急治理的體系化，在不同的突發(fā)事件與應急形勢下，通常由一個明確統(tǒng)一的應急管理主體來整合所有應急力量共克時艱，如新冠疫情期間的防疫指揮部。該應急管理主體可根據(jù)應對突發(fā)事件的現(xiàn)實需求，對各應急力量的人員、物資作出最大限度地分配和使用，部分行政人員也可能被抽調(diào)到其他應急崗位，使本就有限的行政資源變得更為緊張。另一方面，應急狀態(tài)下各類違法行為可能在極短時間內(nèi)集中涌現(xiàn)導致行政執(zhí)法任務(wù)驟然增加。繼續(xù)遵循常規(guī)執(zhí)法資源配置進行應對顯得捉襟見肘；若順應應急狀態(tài)下的執(zhí)法需要，將現(xiàn)有資源在短時間內(nèi)進行成倍增長亦不現(xiàn)實。[3]面對這些應急狀態(tài)下的突出矛盾，行政機關(guān)只能對權(quán)力運行理念和方法作出某些調(diào)整來完成行政目標。在實施行政處罰過程中就突出表現(xiàn)為“快速從重”懲處違法行為，以提高執(zhí)法效率、節(jié)約行政資源，從而使有限的行政資源盡可能多地發(fā)揮其支持和促進應急治理能力增強的功用。

(三)以應急預防為導向及時遏制違法行為的擴散性危害

現(xiàn)代社會所潛藏的風險性疊加全球化背景下的區(qū)域深度交互，使突發(fā)事件的影響絕不限于一時一地，而是有了極大的輻射性[4]，如己亥年末爆發(fā)的新冠疫情肆虐神州大地，并在短短兩個月席卷全球，幾乎使整個世界的發(fā)展陷入了“停滯狀態(tài)”，直到現(xiàn)今仍未得到完全控制。再加上信息傳播速度和范圍的空前提升，公眾的利益關(guān)聯(lián)與情感交流愈發(fā)密切，突發(fā)事件能夠造成的破壞力度與引起的震動頻度也顯著提升。[6]不同于正常社會狀態(tài)下違法行為危害程度的有限性，應急狀態(tài)下一些特定類型違法行為造成的危害會跨越不同地域，迅速擴散，對既有的社會系統(tǒng)、運行規(guī)則產(chǎn)生極強沖擊，例如突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對期間出現(xiàn)的造謠傳謠、隱瞞病情行程、制銷不符標準的醫(yī)用器材等行為，如不能及時予以懲戒，將會引發(fā)更為嚴重的連鎖反應，導致社會秩序紊亂無常，使國家和群眾生命財產(chǎn)安全遭受嚴重威脅。可見，應急狀態(tài)下違法行為危害所表現(xiàn)出的擴散性對行政機關(guān)的應急治理提出了強烈的預防治理訴求。對此，只有以應急預防為導向?qū)嵤┛焖購闹靥幜P，提高執(zhí)法效率與懲處力度，將違法行為的危害最大限度的遏制于其擴散之前的狀態(tài)，方能避免難以抑制的連鎖反應與無法承受的社會沖擊。

三、應急狀態(tài)下快速從重處罰存在的風險

應急狀態(tài)下實施快速從重處罰既有發(fā)揮處罰應急處置功能和優(yōu)化利用有限行政資源之內(nèi)因，又有遏制違法行為擴散性危害的客觀需求，是突發(fā)事件應對和社會秩序恢復的必然之舉。然而，不論是處罰政策還是處罰立法的實踐，為了盡可能快的迎合應急需要，都顯得有些過于“粗糙”，使快速從重處罰的適用面臨一些風險。

(一)限度不明：快速處罰能有“多快”

《行政處罰法》及其他相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政處罰的實施須經(jīng)過立案、調(diào)查、審核、決定、送達、公開等一系列法定程序。在行政處罰正式作出前，相對人還享有陳述申辯和要求聽證的權(quán)力，這些都是正當程序原則在處罰中的體現(xiàn)。正當程序原則要求，當行政主體作出的行政行為會將消極影響施加于行政相對人時，“必須遵守最低限度的程序正義底線”。[7]雖然重大突發(fā)事件的緊迫性與嚴重社會危害性允許行政機關(guān)在應急狀態(tài)下可以違背部分正當程序要素，以滿足應急治理對效率的需求。但應當注意的是，在處罰立法中快速處罰還有“依法”一詞為其前置，這意味著即使在應急狀態(tài)下，快速處罰也仍需堅持實質(zhì)法治立場，受到正當程序法治原則的約束。但現(xiàn)有政策和立法并未對快速處罰的限度作出明確規(guī)定，因此，在政策與法律適用的實踐中需要格外警惕為追求應急之效率而背離程序正義的法治風險。

在此次新冠疫情防控期間有這樣兩起事例：一是上海市市場監(jiān)管局在2020年1月13日根據(jù)群眾舉報對涉嫌哄抬物價的某超市進行檢查，于當日立案并在1月15日發(fā)出處罰聽證告知書，擬作出罰款300萬元的頂格處罰，用時僅2天；二是昆明市官渡區(qū)市場監(jiān)管局處理的哄抬物價案件，從2月4日開始檢查到2月5日作出處罰決定,甚至只間隔了1天。[8]在這兩則案例中，行政機關(guān)為了效率的提高如此壓縮辦案期限不僅可能會造成處罰決定作出的草率，更重要的是會對相對人程序性權(quán)利的空間進行不當限縮，與“程序正義”的最低要求相悖。盡管根據(jù)應急效率原則而選擇實施的快速處罰具有形式合法表征，但若為追求盡快穩(wěn)定社會秩序的實質(zhì)正義結(jié)果而一味朝著簡化甚至省略程序的方向進行，會導致行政程序的內(nèi)在價值被“抽空”，形成對相對人正當權(quán)利的侵害，從而引起執(zhí)法爭議，使應急狀態(tài)下快速處罰的社會效果大打折扣。

(二)裁量模糊：從重處罰能有“多重”？

除了要受正當程序原則的約束外，行政處罰的實施還不能逾越處罰法定與過罰相當原則之藩籬。根據(jù)這兩大原則的要求，行政處罰須在已有的由法律劃定的處罰種類與幅度范圍之內(nèi)，考量情節(jié)、危害等多種因素后作出。且與快速處罰相同，處罰立法也為從重處罰設(shè)定了應急狀態(tài)下適用之“依法”前提。因此，行政機關(guān)即使出于應急目的將行政處罰與突發(fā)事件應對貫通，也應在處罰法定與過罰相當原則的框架內(nèi)實施。而現(xiàn)有政策和立法卻未對從重處罰能有“多重”，即處罰的種類、幅度和考量因素作出進一步明確，在此情況下處罰的裁量范圍存在模糊地帶，行政機關(guān)不合理適用甚至濫用從重處罰的可能性也會隨之變大。在新冠疫情防控期間，行政機關(guān)基于恢復、維持正常狀態(tài)的初衷，對一些輕微且存在爭議的違反疫情應對措施行為進行頂格處罰，就存在過猶不及、突破過罰相當原則之嫌，如洪湖“1元口罩案件”。不可否認的是，“亂世用重典”，應急狀態(tài)下行政處罰的自由裁量權(quán)范圍因秩序需要而擴張，行政機關(guān)對違法行為作出強度遠超于正常狀態(tài)下的處罰，更易在特殊時期警醒公眾對法律產(chǎn)生敬畏感，從而實現(xiàn)控制危害與穩(wěn)定秩序的目的。但現(xiàn)在的問題是，自SARS疫情以來，尤其是應急治理現(xiàn)代化戰(zhàn)略實施以后，國家愈來愈強調(diào)夯實應急法治基礎(chǔ)與保障公民基本權(quán)利，從重處罰作為特殊時期的行政裁量，若讓其無限制地實施不僅會引發(fā)行政處罰苛厲程度的持續(xù)升級，難以達到預期的社會控制效果，甚至會造成處罰權(quán)力失序，影響公民權(quán)利的安定性，最終導致行政處罰失去“公信力”的根基。

(三)快速從重處罰制約機制的缺失

“由立法、執(zhí)法與司法所構(gòu)成的法體系的完美性只存在于書本之上。”[9]受個案事實和利益權(quán)衡的影響，即使在正常狀態(tài)下作出的行政處罰也不必然合法。更何況在應急狀態(tài)下，焦慮、恐慌等負面情緒不僅會造成公眾對突發(fā)事件風險的非理性認知，同樣會嚴重干擾行政機關(guān)對應急狀態(tài)下違法行為及其危害程度的理性評估，使作出的快速從重處罰決定愈加不符合法治邏輯和公眾認知，造成處罰權(quán)行使的過度化、隨意化。由此產(chǎn)生的后果是相對人權(quán)利因?qū)崿F(xiàn)應急治理目標而在個案中受到受到較大減損，這就引發(fā)了該如何對應急狀態(tài)下的快速從重處罰進行制約以避免“個案正義”失守的思考。在正常狀態(tài)下，當行政機關(guān)作出重大處罰或?qū)崿F(xiàn)程序加速時，通常會將處罰決定報送上級機關(guān)進行法制審核與備案，使處罰權(quán)受到行政內(nèi)部監(jiān)督機制的縱向制約；而司法機關(guān)也可以相對人提起行政訴訟為契機，對處罰權(quán)的行使進行合法性審查，使其受到橫向之司法制約。[10]此種雙重制約機制建立的本意在于，為受損相對人提供更為多元的權(quán)利表達空間。

然而，面對應急狀態(tài)下復雜緊迫的現(xiàn)實問題，上級行政機關(guān)多從“整體主體”出發(fā)來監(jiān)督審查下級機關(guān)的行政行為，側(cè)重的是宏觀層面的應急管理大局，這時縱向制約的作用往往得不到有效發(fā)揮，幾乎處于“失靈”狀態(tài)，在特定情形下上級行政機關(guān)甚至會默許或變相鼓勵下級機關(guān)作出不受法治原則約束的處罰決定，表現(xiàn)出一定程度的“肆意妄為”。故而此時位于行政之外的司法制約就顯得尤為重要，但正常狀態(tài)下的行政訴訟具有被動、滯后等特征，顯然無法及時、有效地對因快速從重處罰而權(quán)利受損的相對人進行救濟，現(xiàn)有制度也并未對應急狀態(tài)下行政相對人的司法救濟作出特別規(guī)定。因此，設(shè)計一種應急狀態(tài)下的司法審查機制來制約處罰行為，對消除快速從重處罰造成的負面影響與實現(xiàn)相對人權(quán)利救濟都具有重大意義。

四、應急狀態(tài)下快速從重處罰的規(guī)范路徑

“消除廣泛的自由裁量權(quán)，法治既無法達到，也沒有力爭要達到這一目標；法治所要求的是在已有框架下對裁量權(quán)的行使進行控制。”[11]在應對突發(fā)事件的非常狀態(tài)下亦是如此。筆者認為，可從以下三方面對應急狀態(tài)下快速從重處罰存在的風險進行有效規(guī)范。

(一)遵循法定程序以踐行正當程序原則

在程序正義和實質(zhì)正義都不可或缺的今天，如果仍為了得到實質(zhì)正義的結(jié)果而選擇犧牲程序，無疑是正當程序法治原則的否認，即使在應急狀態(tài)下行政程序的內(nèi)在價值也應得到尊重與維護。這就要求行政機關(guān)在進行快速處罰時需堅守最低限度的程序要求，不能過分追求實質(zhì)結(jié)果與隨意逾越現(xiàn)有的程序規(guī)則，而應盡量審慎，既要滿足突發(fā)事件應對的緊迫性需要，也要做到以正當程序為相對人程序性權(quán)利提供法律保障，實現(xiàn)“依法”與“快速”的有機結(jié)合。[12]

對當下應急處罰實踐中已有且較為合理的做法進行考察，通過在應急狀態(tài)下行政機關(guān)可通過以下步驟來保證快速處罰恪守程序的基本界限。首先，為達成“依法”之前提，行政機關(guān)根據(jù)應急需要作出快速處罰時，需嚴格遵循《行政處罰法》及其他相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于實施行政處罰的程序性規(guī)定，不能省略任何一個法定程序。例如，依法應當組織聽證的或相對人要求聽證的，行政機關(guān)應在聽證結(jié)束后再考慮是否適用快速處罰；具有一定社會影響的行政處罰，即便處于應急狀態(tài)下，行政機關(guān)也應及時、真實地進行公開。其次，為實現(xiàn)應急治理對效率的需求，行政機關(guān)可在不違法并保障相對人程序性權(quán)利的前提下，對一些程序進行適當簡化或變通，如簡化立案、調(diào)查、審核等流程，提高組織聽證的罰款下限等，同時還應對此說明理由并予以記錄。最后，行政機關(guān)可靈活運行現(xiàn)代化手段，如采用在線申辯、網(wǎng)絡(luò)聽證、電子送達等方式來壓縮行政處罰的作出時間，但壓縮時間須在相對人可接受的合理限度內(nèi)，以此來實現(xiàn)行政程序的實質(zhì)化運行。

(二)合理制定裁量基準以收縮裁量空間

為確保應急狀態(tài)下從重處罰的正確適用，避免給行政機關(guān)留下濫權(quán)空間，法律層面應及時對從重處罰的種類、幅度作出明確規(guī)定。但需指出的是，即便未來立法作出了相應規(guī)定，卻無法實現(xiàn)對裁量空間的收盡，行政機關(guān)仍有較大的裁量余地來進行應急中的權(quán)變。故而，除了對從重處罰的種類與幅度進行明確，還需提高對行政機關(guān)處罰裁量權(quán)的規(guī)范密度，而合理制定行政裁量基準是當下行政實踐中約束行政裁量、收縮裁量空間的主要手段。具體到應急管理領(lǐng)域，行政機關(guān)應在遵循處罰法定與過罰相當原則的前提下，綜合考量相對人違法行為的事實性質(zhì)、主觀惡性、情節(jié)輕重、危害大小等因素，制定出適用于應急狀態(tài)下行政處罰的，規(guī)范精細的裁量基準。待其制定完成后，行政機關(guān)再實施應急處罰就可以相應裁量基準為參照，更為克制與慎重地行使處罰裁量權(quán)。通過合理制定裁量基準，既能有效控制裁量權(quán)限、明確裁量范圍，也能以此為依據(jù)對處罰作出的強度進行調(diào)適，使從重處罰與違法行為的社會危害性相匹配。

此外，裁量基準制度對“規(guī)則中心主義”的普遍遵循，使其不可避免地具有依賴規(guī)則過度、能動性弱化等固有局限性，這也決定了其難以對所有個案中的裁量因素進行窮盡，難免會忽視個案的特殊情況。[13]因此，在制定裁量基準、收縮裁量空間的同時，也需要考慮到個案的特殊性，為個案的合理裁量預留空間。按照已有成果來看，行政機關(guān)在制定裁量基準時可通過加入逸脫條款來實現(xiàn)該目標。逸脫條款可允許行政機關(guān)在應對突發(fā)事件等特殊情況下突破已有的裁量基準。例如，當相對人在應急狀態(tài)下實施社會危害性特別巨大的違法行為時，行政機關(guān)可不適用現(xiàn)有裁量基準對相對人進行從重處罰。為防止逸脫條款的濫用，還需對其輔以配套的審查機制，要求行政機關(guān)對適用逸脫條款、突破裁量基準的理由作出說明，以此來保證應急狀態(tài)下行政處罰裁量權(quán)行使的規(guī)范性與靈活性。

(三)快速從重處罰司法審查機制之構(gòu)建

快速從重處罰的實施有特定的場景，傳統(tǒng)司法審查模式需要根據(jù)應急狀態(tài)的特殊性進行相應的調(diào)整以保證司法介入應急處罰的適當性。在此對構(gòu)建應急狀態(tài)下快速從重處罰司法審查機制的兩個問題進行探討。

其一，關(guān)于“何時審查”。上文已提及根據(jù)突發(fā)事件危害控制情況，應急管理可分為響應期與平穩(wěn)期，并不是整個階段都適宜進行司法審查，在響應期司法就不應介入。原因有二：一是在響應期，處罰權(quán)正處于急劇擴張狀態(tài)，行政機關(guān)需要以快速從重處罰在短時間內(nèi)處置激增的違反突發(fā)事件應對措施的行為，而司法機關(guān)應急治理專業(yè)性較弱，若在此時進行審查，易受信息滯后、事件性質(zhì)內(nèi)容掌握不對稱等因素的影響難以對行政機關(guān)的應急處罰行為作出準確判斷；二是該時期的第一要務(wù)是防止突發(fā)事件危害擴散與穩(wěn)定社會秩序，此時的行政應急處罰權(quán)具有合理的相對排他性，司法機關(guān)的過度介入不僅會影響到行政機關(guān)的正常行權(quán)，還會妨礙應急管理工作的進一步展開。對于應急管理的平穩(wěn)期而言，這時期突發(fā)事件雖未結(jié)束且仍需采取一定的應對措施，但其主要危害已經(jīng)得到控制，社會秩序也在逐漸恢復，此時司法機關(guān)介入應急處罰，對行政機關(guān)在響應期和平穩(wěn)期作出的具有爭議的快速從重處罰進行審查，既不會干擾行政應急管理工作，也有充足的時間讓司法機關(guān)收集信息以作出合理、準確的判斷，從而實現(xiàn)司法謙抑與相對人權(quán)利救濟之間的平衡。

其二，關(guān)于“如何審查”。傳統(tǒng)行政訴訟的司法審查具有舉證、答辯、一審、二審等程序，所需時間極為冗長，在應急管理領(lǐng)域作用有限。為了能更為及時有效地解決快速從重處罰爭議問題，應急狀態(tài)下的司法審查機制應更具高效性，做到“快審快辦”。為實現(xiàn)這一目標，可嘗試建立應急速裁機制，應急速裁機制應包括以下三方面內(nèi)容。首先，需要明確該機制的審查標準：一是審查適用快速從重處罰是否具有事實依據(jù)，即考察相對人是否實施了違反突發(fā)事件應對措施的行為；二是審查適用快速從重處罰是否為消除突發(fā)事件危害所必需，即考察行政目的與處罰行為之間的合比例性；三是審查適用快速從重處罰是否符合法定程序與裁量基準，若處罰突破裁量基準，則審查其是否符合逸脫條款與能否說明理由。其次，應急速裁機制應以書面審理為主。在應急狀態(tài)下，采取開庭審理的方式易發(fā)生群體性事件，出于突發(fā)事件應對與秩序維持的需要，也不宜使行政相對人在法院聚集，應更加側(cè)重便于實際操作的書面審查，從形式上判斷快速從重處罰合法與否，即使法院需要進行開庭審理，也應選擇線上審理、在線質(zhì)證等風險較小的方式。最后，應急速裁機制應嚴格控制審理期限。為實現(xiàn)應急速裁機制對效率的追求，法院應當優(yōu)先處理與應急處罰相關(guān)的案件，盡量加快工作節(jié)奏，在短時間對適用快速從重處罰的合法性作出判斷。必要時法院可在不違法前提下，對傳統(tǒng)行政訴訟程序進行適當簡化，進一步提升應急速裁機制的審查效率，以達到有效制約快速從重處罰的效果。

總之，應急狀態(tài)下快速從重的處罰實踐既是對我國加強行政應急管理工作、完善應急法律體系的重要呼應，也是對社會上規(guī)制應急狀態(tài)下違法行為、穩(wěn)定生產(chǎn)生活秩序呼聲的有力回應。但是，由于現(xiàn)有處罰政策與處罰立法的粗糙，使快速從重處罰在應急狀態(tài)下的適用面臨一些風險。這里基于對已有實踐的思考，結(jié)合應急治理目的與行政法治原則，提出了一些初步的規(guī)范路徑尚需相關(guān)學者、實務(wù)人員進行更多的發(fā)現(xiàn)和思考。