瀕臨破產(chǎn)公司董事信義義務(wù)的擴張
2023-03-10 05:34:44高泓
法治研究 2023年6期
高 泓
一、問題的提出
所謂瀕臨破產(chǎn)，是指企業(yè)已臨近破產(chǎn)但尚未達(dá)到破產(chǎn)界限或尚不具備破產(chǎn)原因，并且企業(yè)尚未采取庭外重組、預(yù)重整等預(yù)防破產(chǎn)措施之狀況。本文將瀕臨破產(chǎn)的公司和已經(jīng)陷入事實破產(chǎn)狀態(tài)的公司統(tǒng)稱為瀕危公司。為降低公司破產(chǎn)風(fēng)險，一些國家規(guī)定：在公司面臨財務(wù)困境（financial distress）或者在事實上接近無力償債的狀態(tài)（insolvency）時，董事的信義義務(wù)擴張到保護第三人。①參見王佐發(fā)：《論困境公司董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化——以公司法與破產(chǎn)法的銜接為視角》，載《社會科學(xué)》2022 年第1 期。在比較法上，英國法規(guī)定了禁止欺詐交易，澳洲和歐陸法系則規(guī)定了董事申請破產(chǎn)的義務(wù)。②參見金春：《破產(chǎn)公司董事對債權(quán)人責(zé)任的制度建構(gòu)》，載《法律適用》2020 年第17 期。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、世界銀行等國際組織對各國營商環(huán)境的評價體系獲得廣泛認(rèn)同，對跨境貿(mào)易和投資產(chǎn)生了愈加明顯的導(dǎo)向功能。2020 年《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》對各國在國內(nèi)規(guī)定董事負(fù)擔(dān)挽救瀕臨破產(chǎn)公司的義務(wù)提出了建議。世界銀行于2023 年最新發(fā)布的營商環(huán)境指標(biāo)（B-Ready）“商事破產(chǎn)”一章中，“破產(chǎn)程序的啟動前和啟動”一項包括了“公司管理層在破產(chǎn)前的義務(wù)”，具體為“債務(wù)人公司管理層有義務(wù)在可能的情況下采取合理措施避免破產(chǎn)，并在不可避免的情況下將其程度降至最低”③《B-READY〈方法手冊〉中譯版——企業(yè)破產(chǎn)篇》，載微信公眾號“營商環(huán)境國際交流促進中心”，2023 年6 月16 日。，體現(xiàn)了世界銀行對瀕臨破產(chǎn)公司董事信義責(zé)任之豐富內(nèi)涵的理解和重視。
我國高度重視營商環(huán)境的改善，個別地方已在立法探索瀕危公司的提前拯救制度。海南自由貿(mào)易港《公司破產(chǎn)程序條例》為債務(wù)人企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員設(shè)定了“及時書面提請債務(wù)人向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請”的義務(wù)。《上海市浦東新區(qū)完善市場化法治化公司破產(chǎn)制度若干規(guī)定》不僅為董事、高級管理人員設(shè)定了前述義務(wù)，還規(guī)定他們更多的義務(wù)實現(xiàn)方式，包括“及時采取啟動重組、向債權(quán)人披露經(jīng)營信息、提請公司申請預(yù)重整”，并設(shè)定了違反前述義務(wù)的賠償責(zé)任。這些地方性立法，突顯了相關(guān)立法機關(guān)通過調(diào)整規(guī)則，維護債權(quán)人利益、改革破產(chǎn)法和公司法的強烈意愿。然而，如何在全國范圍確立相對完善與具有可操作性的行為指引，解決因欠缺瀕危公司董事對債權(quán)人具有信義義務(wù)規(guī)則而帶來的問題，還有進一步討論的空間。為了在公司瀕臨破產(chǎn)或者事實破產(chǎn)時，更好地保護債權(quán)人的利益，有學(xué)者指出，在解釋論進路上，應(yīng)明確將破產(chǎn)申請義務(wù)作為董事信義義務(wù)之一，為當(dāng)下董事的履職行為提供指引。④參見朱翔宇、于永寧：《董事的破產(chǎn)申請義務(wù)研究》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第1 期。也有學(xué)者認(rèn)為：董事不應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)責(zé)任。⑤參見葉林、葉冬影：《公司董事連帶/賠償責(zé)任的學(xué)理考察——評述〈公司法修訂草案〉第190 條》，載《法律適用》2022 年第5 期。董事作為公司機關(guān)或公司成員，和第三人不存在直接法律關(guān)系。董事僅對公司承擔(dān)信義義務(wù)，和第三人之間不存在直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求董事對第三人承擔(dān)責(zé)任缺乏基本的法律基礎(chǔ)。各種理論交鋒之間，學(xué)術(shù)共識尚未達(dá)成。
在我國公司法和破產(chǎn)法同時列入修訂規(guī)劃這一重大立法契機下，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)或者事實破產(chǎn)時，董事是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人負(fù)擔(dān)信義義務(wù)？擴張董事信義義務(wù)的法理基礎(chǔ)是什么？董事如違反信義義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)怎樣的賠償責(zé)任？如何通過免責(zé)要件對董事的賠償責(zé)任予以平衡？值得進一步研討。
二、瀕臨破產(chǎn)公司董事信義義務(wù)擴張的理論基礎(chǔ)
瀕臨破產(chǎn)公司陷入資不抵債境地時以公司剩余索取權(quán)主體的變更為其經(jīng)濟實質(zhì)，而公司剩余索取權(quán)主體由公司股東向公司債權(quán)人的轉(zhuǎn)向必然要求公司控制權(quán)以債權(quán)人為重心進行轉(zhuǎn)移。公司治理結(jié)構(gòu)的完全形態(tài)變更雖在破產(chǎn)程序中方能正式完成，但為了實現(xiàn)公司治理的效率與科學(xué)，避免破產(chǎn)臨界期內(nèi)股東或董事的投機行為，維持瀕臨破產(chǎn)公司財產(chǎn)完整性和價值最大化，在破產(chǎn)受理前，作為公司財產(chǎn)的管理者和公司代理人，董事對債權(quán)人的信義義務(wù)需要提前擴張。
有限責(zé)任機制下，公司股東僅以出資為限承擔(dān)風(fēng)險，股東擁有的只是公司股權(quán)而非公司本身。公司的財產(chǎn)不僅來源于股東的資本性投資，也來源于債權(quán)人的債權(quán)性投資，公司不是簡單的實物資產(chǎn)的集合，而是享有獨立法人人格的一種“治理和管理著專業(yè)化投資的制度安排”⑥陳宏輝：《企業(yè)的利益相關(guān)者理論與實證研究》，浙江大學(xué)2004 年博士學(xué)位論文。。根據(jù)控制權(quán)理論，公司剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)應(yīng)當(dāng)基本呈對稱分布樣態(tài)⑦同上注。，即為了避免因產(chǎn)權(quán)殘缺導(dǎo)致的治理效率低下問題，實現(xiàn)公司財產(chǎn)的最大化，享有剩余索取權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的控制權(quán)。當(dāng)公司正常經(jīng)營、按期償付外部負(fù)債時，由股東享有公司控制權(quán)；當(dāng)公司因資不抵債，所有者權(quán)益低至零這一臨界點時，債權(quán)人便成為剩余索取者，取代股東對公司享有控制權(quán)。各國企業(yè)破產(chǎn)法往往將決定繼續(xù)或停止債務(wù)人營業(yè)，通過破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方案、變價方案及是否引入融資性共益?zhèn)鶆?wù)等重大事項決策權(quán)授予債權(quán)人會議便是適應(yīng)公司剩余索取權(quán)和控制權(quán)變化的例證。
破產(chǎn)臨界期內(nèi)，債權(quán)人尚無法通過破產(chǎn)法相關(guān)安排正式行使公司剩余控制權(quán)，而原有的債權(quán)合同已不足以保護債權(quán)人利益，因此必須尋找更有效的債權(quán)人保護機制。⑧參見劉燕：《公司財務(wù)的法律規(guī)制》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第106 頁。臨界期內(nèi)，作為原控制權(quán)人的股東往往更傾向于采取高風(fēng)險投機行為以避免破產(chǎn)甚至轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，股東和債權(quán)人利益沖突尤為顯著。此外，公司董事出于攫取不正當(dāng)個人利益或避免失去權(quán)力的動機，其個人利益與公司利益或債權(quán)人利益同樣可能存在激烈沖突。在股東至上主義思維慣性影響下⑨參見林少偉：《董事異質(zhì)化對傳統(tǒng)董事義務(wù)規(guī)則的沖擊及其法律應(yīng)對——以代表董事為研究視角》，載《中外法學(xué)》2015 年第3 期。，疊加債權(quán)人與董事之間天然存在的巨大信息差，破產(chǎn)臨界期內(nèi)的董事道德風(fēng)險殊值重視。⑩參見岳萬兵：《公司債權(quán)人特殊風(fēng)險的類型分析——對公司法債權(quán)人保護的展望》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022 年第1 期。根據(jù)利益沖突理論與代理成本理論，為了適應(yīng)公司剩余索取權(quán)的變更，降低董事對債權(quán)人的代理成本?See William J.Carney,Corporate Finance'.Principles and Practice,Foundation Press,2005,p.228.，有必要在公司陷入困境時讓董事負(fù)擔(dān)更多債權(quán)人利益保護義務(wù)。
在肯定瀕危公司董事行為應(yīng)當(dāng)重點考慮債權(quán)人利益保護具有必要性和合理性的基礎(chǔ)上，學(xué)界就如何具體實現(xiàn)該等擴張存在采取直接方式還是間接方式的觀點分野。主張直接擴張者認(rèn)為，法人組織體說項下，董事作為法人組織的機關(guān)，其個人人格為法人人格所吸收，認(rèn)定董事對公司債權(quán)人負(fù)民事責(zé)任沒有充足的理論依據(jù)。為保護債權(quán)人利益，有必要附加特定情事下的董事責(zé)任作為一項特殊規(guī)定，以推進“帕累托改進”效應(yīng)的實現(xiàn)。?參見李飛：《論董事對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性——從法人組織體說的局限性及其超越之路徑展開》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第4 期。間接論者認(rèn)為，雖然理論上在特別條件下信義義務(wù)的履行對象可以發(fā)生一定的變動，但通常情形下沒有必要直接規(guī)定董事對債權(quán)人產(chǎn)生義務(wù)，本質(zhì)上可以繼續(xù)確定董事對于公司本身應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)問題，因為公司本身既是股東利益的結(jié)合也有債權(quán)利益的結(jié)合，它是一個間接的維護債權(quán)人利益邏輯。如果直接確定董事對于債權(quán)人的受托責(zé)任，并以此來確定董事的申請破產(chǎn)義務(wù)，就會破壞或完全影響公司的正常運行秩序。?參見韓長印等：《董事、高管是否負(fù)有申請公司破產(chǎn)的義務(wù)？》，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2022 年年會簡報。筆者認(rèn)同后一種觀點，公司雖始于股東出資設(shè)立并具有獨立的法人人格，但其背后卻不止于股東利益，現(xiàn)代公司法理論要求公司行為兼顧債權(quán)人、股東、職工甚至社會公共利益等多元化價值，并在具體情形下有所偏重和取舍。董事雖僅與公司發(fā)生委托代理關(guān)系，但以公司平臺為介質(zhì)和接口，董事作為公司的受托人，其對公司的信義義務(wù)本就內(nèi)含了對公司背后利益主體的信義義務(wù)，并將通過其對公司信義義務(wù)的履行惠及公司介質(zhì)上的所有主體。?參見李建偉、岳萬兵：《董事對債權(quán)人的信義義務(wù)——公司資本制度視角的考察》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第2 期。如果確定董事直接對債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，容易忽略公司利益的獨立性，破壞公司治理的平衡性，可能會導(dǎo)致債權(quán)人對董事直接訴訟的大量增加，對董事合法行使職責(zé)和公司日常經(jīng)營管理秩序造成威脅?參見陳鳴：《董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的法律構(gòu)造——以美國判例法為研究中心》，載《比較法研究》2017 年第5 期。，進而對瀕危公司的拯救也帶來不利影響。此外，窮盡列舉何種情況下董事應(yīng)當(dāng)保護債權(quán)人利益，并事前設(shè)定明確和清晰的行為標(biāo)準(zhǔn)客觀上不可行，更多需要在個案中進行斟酌和具體地討論，且因董事與債權(quán)人之間的關(guān)系存在信息的不對稱、依賴關(guān)系及自由裁量權(quán)空間等特點，使得通過具有抽象性的信義義務(wù)來構(gòu)建董事與債權(quán)人之間的法律關(guān)系并限制董事自由裁量權(quán)的濫用具有天然的適配性。?參見趙廉慧：《論信義義務(wù)的法律性質(zhì)》，載《北大法律評論》第21 卷第1 輯（總第40 輯）。
三、瀕臨破產(chǎn)公司董事信義義務(wù)擴張的比較法考察
由于各國法律體系的差異，影響立法、司法和執(zhí)法的經(jīng)濟發(fā)展水平、社會背景、立法理念和文化傳統(tǒng)的不同，在瀕臨破產(chǎn)公司董事對債權(quán)人的責(zé)任問題上，不同地區(qū)形成了不同的模式。其中，英國的不法交易責(zé)任型和德國的破產(chǎn)申請遲延責(zé)任型最具典型性。
（一）英國：促進公司成功的義務(wù)
英國將公司破產(chǎn)時董事對公司外部債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則稱為“不當(dāng)交易”規(guī)則(the wrongful trading rule）。?參見張學(xué)文：《公司破產(chǎn)邊緣董事不當(dāng)激勵的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第6 期。早在1928 年，英國《公司法》即規(guī)定了“詐欺交易”，即在公司清算時，如果發(fā)現(xiàn)公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營階段故意欺詐債權(quán)人，則法院可在破產(chǎn)管理人、債權(quán)人或其他出資義務(wù)人申請時，責(zé)令公司董事對于公司的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任，同時還可以將公司對公司董事所負(fù)的債務(wù)或者將公司為公司董事提供的擔(dān)保予以解除。同時，1986 年英國《破產(chǎn)法》第214 條規(guī)定了董事參加不法交易的民事責(zé)任。即董事在公司破產(chǎn)程序開始前知道或應(yīng)當(dāng)知道公司破產(chǎn)已經(jīng)不可避免，但仍讓公司保持正常的經(jīng)營行為，則法院可根據(jù)破產(chǎn)管理人的申請要求董事對其不當(dāng)交易行為對公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。若董事已采取措施將債權(quán)人可能遭受的潛在損失降到最低的，可以以此為由申請免責(zé)。該立法的宗旨在于防止董事在公司瀕臨破產(chǎn)時進行投機行為損害公司利益。?參見胡曉靜：《公司破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任制度的構(gòu)建——以德國法為借鑒》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017 年第11 期。
英國2006 年《公司法》第172 條第1 款也為判定公司瀕臨破產(chǎn)時董事的義務(wù)提供了借鑒。該條款對董事課以“促進公司成功的義務(wù)”，即公司董事應(yīng)當(dāng)善意地考慮公司股東的整體利益，盡最大努力促進“公司成功”。實踐當(dāng)中，英國判例法要求公司董事以一個理性、誠實和勤勉之人的標(biāo)準(zhǔn)對其行為進行審慎評估，判斷其行為是否有利于“促進公司成功”。上述標(biāo)準(zhǔn)也適用于董事特殊情形下對債權(quán)人利益的考量，也即在判斷公司董事是否在特殊情形下保護債權(quán)人利益時，法院將重點審查董事是否以一個理性、誠實和勤勉之人的標(biāo)準(zhǔn)對其行為對債權(quán)人利益的影響進行了審慎的評估。?See Andrew Keay,The Shifting of Directors' Duties in the Vicinity of Insolvency，24 International Insolvency Review 140，155 (2015).
（二）德國：強制破產(chǎn)申請義務(wù)
德國最早是在《有限責(zé)任公司法》第64 條第1 款關(guān)于業(yè)務(wù)執(zhí)行人和《股份法》第92 條第2 款董事的強制破產(chǎn)申請義務(wù)中(Insolvenzantragpflicht）規(guī)定了“破產(chǎn)申請遲延責(zé)任”。2008 年，德國《有限責(zé)任公司法》在改革過程中刪除了德國公司法中規(guī)定的相關(guān)強制破產(chǎn)申請義務(wù)，將該義務(wù)在德國 《破產(chǎn)法》第15a條第1 款中進行了統(tǒng)一規(guī)定，并將其應(yīng)用至所有類型的公司。
德國法首先明確了“臨近破產(chǎn)”的具體類型，一為公司最近一年度虧損巨大，虧損額達(dá)到公司資產(chǎn)的一半以上；二為公司支付不能；三為公司負(fù)債過度。?See Justin Wood，Director Duties and Creditor Protections in the Zone of Insolvency: A Comparison of the United States，Germany，and Japan，26 Penn State International Law Review 139155 (2007).同時，德國《破產(chǎn)法》第15a 條第1 款規(guī)定，法人在臨近破產(chǎn)的時候，公司在上述情形出現(xiàn)后的三周內(nèi)，清算人或法人代表機關(guān)成員應(yīng)當(dāng)無過失且不遲延地申請啟動破產(chǎn)程序。具體而言，有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人與股份有限公司的董事均屬于“法人代表機關(guān)成員”。其中，有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人雖然不完全等同于董事，但實際上其法律地位和職權(quán)都與董事相當(dāng)。此時，若董事沒有及時啟動破產(chǎn)程序，將根據(jù)德國《民法典》第823 條第2 款因違反了以保護他人為目的法律而對債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。該條款被稱為德國的“保護法”?許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第116 頁。（Schutzgesetz）條款。該條款通過排除瀕臨破產(chǎn)的公司繼續(xù)參加商業(yè)交往的方式，保護外部債權(quán)人的財產(chǎn)利益和與破產(chǎn)公司簽訂合同的公司免受損害。?GH NJW 1995，398 ;OLG Naumburg GmbHR 1998，184 ;Michalski/ Haas/ Ziemons § 43 Rdnr.319 ;Ulmer/ Habersack/ Winter/ Casper § 64 Rdnr.125ff.;a.A.Altmeppen/ Wilhelm NJW 1999，673，679.Siehe Priester/ Mayer/ Wicke，Münchener Handbuch des Gesell-schaftsrechts Band 3 Gesellschaft mit beschr6nkter Haftung，Verlag C.H.Beck München 2012，S.984.此外，德國《破產(chǎn)法》第15a 條第4 款和第5 款還規(guī)定了嚴(yán)重違反者將承擔(dān)的刑事責(zé)任。?See Eberhard Braun，German Insolvency Code : Article—by—Article Commentary，2nd edition，Verlag C.H.Beck oHG，2019，p.74，77.
上述兩種立法模式的相同點在于均對瀕臨破產(chǎn)公司的董事規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)，要求他們積極履行，拯救瀕臨破產(chǎn)的公司。但是，英國作為判例法國家，并未明確董事應(yīng)當(dāng)采取哪些具體措施挽救公司的財務(wù)困境，而是讓董事在負(fù)擔(dān)禁止不當(dāng)交易義務(wù)的同時自由進行經(jīng)營和選擇。?參見余冬生、朱慶：《論公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人的責(zé)任》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第5 期。英國法采取了較為靈活的方式，將董事是否存在不當(dāng)交易行為的裁量權(quán)交給了法院，通過制度規(guī)制，要求董事謹(jǐn)慎判斷公司的經(jīng)營狀況，從而決定公司應(yīng)當(dāng)保持正常經(jīng)營還是啟動拯救或破產(chǎn)清算程序。?See Paul Davies，Directors' Creditor — Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,7 Europe-an Business Organization Law Review 301,314—315 (2006).德國法則通過具體的法條將“破產(chǎn)申請遲延責(zé)任”規(guī)定下來，其明確了“臨近破產(chǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，且規(guī)定了董事提出破產(chǎn)申請的時間期限，禁止董事在公司事實破產(chǎn)時繼續(xù)經(jīng)營。違反者且減損債權(quán)人利益者將承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。與英國相比，德國的董事挽救公司瀕臨破產(chǎn)時的義務(wù)以及責(zé)任顯得更為清晰和可預(yù)見。?ee Carsten Gerner -Beuerle et al.,Study on Directors' Duties and Liability,LSE Research Online Documents on Economics 50438,2013,p.209—210.
四、我國瀕臨破產(chǎn)公司董事信義義務(wù)的制度構(gòu)建
瀕臨破產(chǎn)公司董事對債權(quán)人信義義務(wù)的擴張制度是一個綜合性的工具包，既包括積極挽救措施，又包括強制申請破產(chǎn)義務(wù)。
（一）瀕臨破產(chǎn)公司董事的積極挽救義務(wù)
董事在公司瀕臨破產(chǎn)時可以采取的積極挽救措施，分為內(nèi)部的公司治理與經(jīng)營和外部溝通債權(quán)人以促成方案通過與實施兩個方面，具體包括：（1）關(guān)注公司財務(wù)狀況，保證賬目完整與更新；（2）關(guān)注公司日常經(jīng)營狀況，適時召開董事會；（3）涉及破產(chǎn)時，及時聽取專家意見；（4）適時召開公司股東會；（5）治理公司時對債權(quán)人利益加以考量；（6）保證公司關(guān)鍵性資產(chǎn)及其他重要資產(chǎn)的持有；（7）對公司生存能力及時評估，并在必要時采取措施減少非必要支出；（8）適時擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，提升公司價值；（9）公司陷入困境時，及時采取談判、重組或預(yù)重整等措施幫助公司脫困。?參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南第四部分：臨近破產(chǎn)期間董事義務(wù)（包含公司集團的董事在內(nèi)）》（第2 版），2020 年11 月版，第14 頁，“立法建議”第256 條。
同時，董事也可能因不履行推定的作為義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任。在法律規(guī)定的董事必須積極主動履行挽救公司避免其破產(chǎn)的義務(wù)之外，有一些義務(wù)內(nèi)容雖然在法律上未作出明確規(guī)定，但可以通過瀕臨破產(chǎn)公司的狀況推定董事應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的作為義務(wù)。如董事應(yīng)當(dāng)阻止股東抽逃出資的行為；應(yīng)當(dāng)配合審計和資產(chǎn)評估行為等。而董事的不作為會對公司造成不利影響，董事不履行推定的作為義務(wù)，也是對信義義務(wù)的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。?參見王建文：《我國董事信義義務(wù)制度的擴張適用：一般規(guī)定的確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2023 年第1 期。
1.公司治理與經(jīng)營
首先，董事應(yīng)當(dāng)維護公司的整體運營價值。在公司瀕臨破產(chǎn)時，公司整體運營價值的維持與否，將直接影響公司重組和重整的可能性。董事在日常決策過程中，應(yīng)基于公司陷入財務(wù)困境時通常會觸發(fā)商譽貶損、客戶流失、現(xiàn)金流不足等風(fēng)險，做出有針對性的安排。如某項投資安排可能會導(dǎo)致現(xiàn)金流趨緊并影響正常經(jīng)營的維持，董事即應(yīng)調(diào)整決策安排，以維護公司運營價值。同時，董事應(yīng)保障與整體運營價值相關(guān)的核心運營管理、技術(shù)團隊的穩(wěn)定性，避免因人才流失導(dǎo)致后續(xù)運營價值受損；也要盡可能維護核心資產(chǎn)的安全，避免其被不當(dāng)處置，或者與債權(quán)人積極溝通，盡可能保全具有運營價值資產(chǎn)的完整性。
其次，董事應(yīng)當(dāng)保障公司運營信息的準(zhǔn)確傳遞。在公司瀕臨破產(chǎn)時，一方面，董事應(yīng)當(dāng)積極調(diào)查分析公司當(dāng)下和未來財務(wù)危機爆發(fā)后可能的運營狀況，及時了解公司的財務(wù)信息、與客戶間的業(yè)務(wù)維護等信息，并注意財務(wù)賬簿的及時更新。若發(fā)現(xiàn)公司有無法清償?shù)狡趥鶆?wù)等風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真了解公司的業(yè)務(wù)開拓、現(xiàn)金流以及盈利能力等涉及公司運營和財務(wù)維持的基礎(chǔ)情況，分析公司未來生存的可能性。另一方面，董事應(yīng)當(dāng)積極與實際控制人、股東和相關(guān)高管溝通，精準(zhǔn)傳遞公司經(jīng)營等方面的信息，以及在出現(xiàn)突發(fā)情況時及時報告，以使得公司決策層更全面深入且實時了解公司運營信息，并在此基礎(chǔ)上做好應(yīng)對準(zhǔn)備。
再次，董事應(yīng)當(dāng)維護公司決策機制的暢通。在公司瀕臨破產(chǎn)時，董事在全面了解公司情況的基礎(chǔ)上，應(yīng)及時提供公司經(jīng)營狀況報告并且說明公司面臨的困境、可能的應(yīng)對方案，以及不同應(yīng)對方案的利弊分析，及時召開定期或不定期的董事會會議并提議召開股東會，以保障董事會、股東會適時做出符合公司實際的應(yīng)對決策。即便認(rèn)為公司已無拯救價值，破產(chǎn)清算無法避免，公司仍可能需要繼續(xù)經(jīng)營，因為經(jīng)營狀態(tài)之下公司資產(chǎn)變賣的價值通常會更高。為保持繼續(xù)經(jīng)營而需要借款的，應(yīng)當(dāng)將決策過程加以記錄并保存需要借款的理由，以備事后審查。?同前注?。
2.溝通債權(quán)人以促成方案通過與實施
首先，尋求專業(yè)人士幫助。在確定推進債務(wù)重組時，由于董事熟知領(lǐng)域往往限于公司經(jīng)營，而缺乏相關(guān)危機拯救的專業(yè)知識，因此，董事應(yīng)當(dāng)積極咨詢債務(wù)危機化解等方面的專業(yè)人士，并盡可能引進符合自己公司要求的專業(yè)人士或臨時管理人?如果按照當(dāng)?shù)赝ㄐ械耐ネ鈧鶆?wù)重組模式，引進臨時管理人有助于相關(guān)工作推進開展的，則可以引進具有一定公信力且專業(yè)的臨時管理人團隊。，必要時可以跨區(qū)域?qū)ふ蚁鄳?yīng)的專業(yè)機構(gòu)和臨時管理人。經(jīng)由專業(yè)人士的介入，幫助其開展清產(chǎn)核資、營業(yè)監(jiān)管、核查債權(quán)、營業(yè)資產(chǎn)估值、洽商引進重組投資人、制作重組方案等工作。
其次，建立債權(quán)人溝通機制。董事應(yīng)當(dāng)及時組建或推動組建與主要債權(quán)人的溝通平臺，比如金融機構(gòu)債權(quán)人委員會，暢通債權(quán)人了解公司經(jīng)營狀況的渠道，保障債權(quán)人和公司雙方的信息對稱，共商債務(wù)危機應(yīng)對方案，以促成重組方案的形成并獲得主要債權(quán)人的支持和認(rèn)可。
再次，全面披露信息。在董事尋找外部投資人進行融資時以及在債務(wù)重組的過程中，董事應(yīng)當(dāng)堅持信息公開，及時披露公司的資產(chǎn)、負(fù)債狀況、公司運營狀態(tài)、涉訴涉執(zhí)案件情況、重組方案實施成本和所需時間等信息，使得臨時管理人和外部投資人、債權(quán)人對公司情況有充分全面的了解。與此同時，董事要配合庭外重組或預(yù)重整過程中可能推進開展的股權(quán)重組、資產(chǎn)重組、營業(yè)重組、債務(wù)重組等多項工作，以更好地推動庭外重組或預(yù)重整的實施和完成。
最后，推進遇阻時積極應(yīng)對。如果庭外重組出現(xiàn)部分債權(quán)人不理解，甚至出現(xiàn)以投反對票而索要額外利益的情況時，可以通過申請破產(chǎn)保護，借助重整程序中的多數(shù)決機制解決鉗制問題。如果庭外重組無法形成合適的解決方案，公司不及時申請破產(chǎn)保護將面臨核心價值貶損、關(guān)鍵財產(chǎn)流失或者不公平清償?shù)蕊L(fēng)險時，董事應(yīng)當(dāng)及時申請破產(chǎn)保護以因應(yīng)風(fēng)險，或者在拯救無望時直接推動破產(chǎn)清算快速處置資產(chǎn)以減少債權(quán)人損失。
（二）瀕臨破產(chǎn)公司董事的強制破產(chǎn)申請義務(wù)
當(dāng)董事的積極挽救措施難以挽救公司，進入破產(chǎn)程序是更優(yōu)選擇時，董事應(yīng)及時啟動破產(chǎn)程序。無論在德國、意大利等大陸法國家，還是在澳大利亞等普通法國家，董事及時啟動破產(chǎn)為公司止損都是實踐中的慣常做法。?參見解正山：《論公司臨近破產(chǎn)時的董事義務(wù)及問責(zé)制——基于公司法與破產(chǎn)法交錯視角的思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第6 期。
1.設(shè)置董事強制破產(chǎn)申請義務(wù)的必要性
反對規(guī)定董事強制破產(chǎn)申請義務(wù)的學(xué)者認(rèn)為：（法定主體）不啟動清算程序或者清算不規(guī)范就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在《民法典》《公司法》《破產(chǎn)法》中，尤其是《公司法》修改中給予了充分的關(guān)注；既然法律已經(jīng)有相應(yīng)的規(guī)定，通常應(yīng)當(dāng)在既有的框架下去完善。此外，《破產(chǎn)法》中包括破產(chǎn)無效或者撤銷類似的制度，本身就是維護債權(quán)人以及其他相關(guān)利益主體的。?同前注?。上述制度有效的利用，已經(jīng)相當(dāng)程度上能夠解決實踐中的問題。此時確立董事申請破產(chǎn)的義務(wù)，還要構(gòu)造相應(yīng)的配套義務(wù)體系，耗費較大的人力物力，違反了比例原則。
然而，支持確立董事強制破產(chǎn)申請義務(wù)的學(xué)者認(rèn)為，該義務(wù)的確立是必要且不可替代的。首先，規(guī)定董事的強制破產(chǎn)申請義務(wù)有助于破產(chǎn)程序及時開始。其次，及時開始破產(chǎn)程序可以減少公司為了勉強維持或茍延殘喘而導(dǎo)致的公司財產(chǎn)進一步浪費和消耗甚至惡意轉(zhuǎn)移。再次，雖然董事是以股東或公司為委托人的信托關(guān)系中的受托人，但他們依舊可以在這一信托關(guān)系之外再成為其他人的受托人。因為在信托關(guān)系之中，一位受托人服務(wù)于多個委托人或要考慮多個不同的委托人利益的情形是常見的，信托關(guān)系理論并不會阻礙董事對第三人承擔(dān)信義義務(wù)。最后，認(rèn)為債權(quán)人可利用合同及欺詐轉(zhuǎn)移法保護自己的觀點言過其實，事實上，偏好機會主義的公司管理層很難用合同加以約束。?See Jared A.Ellias ＆ Robert J.Stark,Bankruptcy Hardball,108 California Law Review 745,762-787(2020).回顧過往，公司法體系無法解決這個特殊時期的債權(quán)人保護問題，必須在破產(chǎn)法體系中加以解決。?同前注①。寄望于未來的立法和法律之間的協(xié)調(diào)，不如著眼于目前的公司法和企業(yè)破產(chǎn)法之修改。
2.部門法和破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)
有學(xué)者認(rèn)為，從制度本身和法律體系化角度而言，規(guī)定董事強制破產(chǎn)申請義務(wù)可能破壞當(dāng)前法律的體系化和協(xié)同性。例如，董事和股東同時提出破產(chǎn)申請，并且申請啟動不同程序引發(fā)的沖突問題。首先，當(dāng)前的法律體系，包括《公司法》《民法典》和《企業(yè)破產(chǎn)法》，并不是在同一時期制定的，在各種法律制定之時，也并沒有對債權(quán)人的保護尤其是在公司瀕臨破產(chǎn)時的保護做系統(tǒng)的考慮和充分的制度設(shè)計，所謂債權(quán)人保護問題的體系性和協(xié)同化，殊難言起。其次，具有破產(chǎn)程序啟動權(quán)的不同主體提出不同的程序申請的問題，在破產(chǎn)法實踐中可以通過其他途徑加以解決。再次，從破產(chǎn)法目的論加以解釋，通過增設(shè)破產(chǎn)申請義務(wù)可避免資產(chǎn)消耗、債務(wù)累積以及股東和高管利用信息優(yōu)勢轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，獲得利益，從而實現(xiàn)債權(quán)人利益最大化的破產(chǎn)法價值目標(biāo)。?同前注?。并且，作為公司內(nèi)部人的董事申請啟動破產(chǎn)程序，通常會選擇最適合公司的破產(chǎn)程序，也有利于降低法院審查受理的難度，并提升效率。最后，域外法上董事破產(chǎn)申請規(guī)則的實際案例不多見，卻沒有導(dǎo)致法律規(guī)則的廢止，恰恰說明了該規(guī)則具有較強的事前引導(dǎo)和調(diào)整功能，說明了制度的一般預(yù)防效果。?同前注?。
3.關(guān)于事實破產(chǎn)、瀕臨破產(chǎn)臨界點的確定
反對確立及時申請破產(chǎn)義務(wù)的觀點認(rèn)為：董事信義義務(wù)在何時擴張，是一個難以把握的問題。要明確地判斷公司對債務(wù)的清償能力，或者確定一個公司對特定債務(wù)是否具有履行能力是較為困難的。如果要求董事直接啟動破產(chǎn)程序，不僅導(dǎo)致董事判斷的困難，也會影響公司內(nèi)部為擺脫困境而積極推動各項拯救措施的實施。因此，以董事申請破產(chǎn)義務(wù)方式推動擺脫公司困境的方式不適合中國當(dāng)下的經(jīng)濟形態(tài)。?同前注?。
在董事破產(chǎn)申請義務(wù)何時觸發(fā)這一問題上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會認(rèn)為義務(wù)產(chǎn)生的時間為臨近破產(chǎn)期間。?同前注?。臨近破產(chǎn)是一個較難客觀界定的模糊時間段，英國標(biāo)準(zhǔn)是公司無避免進入破產(chǎn)清算的“合理希望”；歐盟標(biāo)準(zhǔn)是“可預(yù)見，但尚未真正逼近破產(chǎn)”?李小寧：《涉?zhèn)鶛?quán)人團體利益保護之董事義務(wù)與責(zé)任法律制度研究》，法律出版社2018 年版，第180 頁。。一方面，我國破產(chǎn)程序啟動規(guī)則隨著實踐的豐富而不斷充實和修正，說明了這個臨界點在破產(chǎn)實踐中是可以把握的，臨界點難以確定不應(yīng)成為該制度沒有意義和不應(yīng)設(shè)立的理由。另一方面，如果我們未來建構(gòu)的是體系性的風(fēng)險化解義務(wù)，而不是一旦臨近破產(chǎn)，就必須直接啟動破產(chǎn)，而是按本文分析的先進行以庭外重組為主的積極挽救，只有在庭外重組、預(yù)重整等舉措無果或不啟動破產(chǎn)保護將使得公司利益遭受重大影響時才觸發(fā)董事的破產(chǎn)申請義務(wù)，那么，這一問題也就得以消解。
需要注意的是，瀕臨破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)不可簡單設(shè)定。?同前注?。現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的現(xiàn)金流不足或者資不抵債可以作為界定因素?參見朱圓：《論美國公司法中董事對債權(quán)人的信義義務(wù)》，載《法學(xué)》2011 年第10 期。，但也應(yīng)在具體司法實踐中，結(jié)合適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)判斷規(guī)則和慣例加以評價，某些特殊行業(yè)可能會出現(xiàn)不同標(biāo)準(zhǔn)，比如高科技公司出現(xiàn)一定期間內(nèi)的資不抵債或持續(xù)虧損狀態(tài)，可能是商業(yè)市場上都能容忍的。
4.單獨規(guī)定強制破產(chǎn)申請義務(wù)的負(fù)面效應(yīng)
反對單獨設(shè)置強制破產(chǎn)申請義務(wù)的學(xué)者認(rèn)為，公司負(fù)債經(jīng)營是一個常見的現(xiàn)象。如果公司一旦負(fù)債經(jīng)營，董事就要去申請破產(chǎn)，將不利于董事通過自己的商業(yè)判斷能力將公司扭虧為盈。規(guī)定這種義務(wù)可能導(dǎo)致董事的行為向申請破產(chǎn)的方向逃逸，這不利于公司的經(jīng)營和企業(yè)家精神的發(fā)展。?同前注②。如果董事的法定義務(wù)是其在公司瀕危時，必須申請公司破產(chǎn)；但基于商業(yè)機會的考量，選擇跟原有債權(quán)人協(xié)商或進行一些新的交易將更有利于公司營業(yè)維持與財務(wù)困境解決，董事會陷入判斷困境，不利于公司價值的維護。
法律在考慮如何保障債權(quán)人權(quán)益的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮對董事加諸這種義務(wù)將致使交易成本增加并降低交易效率的負(fù)面效果。?參見陳學(xué)梁：《美國公司法上董事對公司債權(quán)人之信義義務(wù)》，載《國際商法論叢》，第3 卷。筆者贊同前述顧慮，但認(rèn)為這并不構(gòu)成否定強制破產(chǎn)申請義務(wù)的充分理由，只是揭示了單獨規(guī)定董事強制申請義務(wù)所帶來的缺陷。直接申請破產(chǎn)固然是挽救公司的方法之一，但通常情形下，申請破產(chǎn)保護應(yīng)當(dāng)是董事采取其他措施無力解決當(dāng)前困難而不得已為之的方案，不應(yīng)是唯一方案或至少不是必須優(yōu)選的第一方案。為防范反向激勵董事為避免承擔(dān)責(zé)任而過早申請破產(chǎn)，不少立法雖要求臨近破產(chǎn)公司董事應(yīng)考慮債權(quán)人利益，但也為他們提供了相應(yīng)豁免，這有助于消解董事對個人責(zé)任擴張的擔(dān)心以及理論上的質(zhì)疑。?同前注?。
比較法上，各國的立法也傾向于采用多種措施搭建董事信義義務(wù)的內(nèi)涵。1992 年，澳大利亞于《公司法改革法》中確立了相應(yīng)的董事破產(chǎn)交易防止義務(wù)。?See Niall Coburn,Insolvent Trading in Australia: The Legal Principles,in COMPANYDIRECTORS' LIABILITY FOR INSOLVENT TRADING 73,73-74 (Ian Ramsay ed.,CCH Australia and the Centre for Corporate Law and Securities Regulation,2000)
五、瀕臨破產(chǎn)公司董事違反信義義務(wù)的責(zé)任與免責(zé)抗辯
為促成瀕臨破產(chǎn)公司董事履行其信義義務(wù)，有必要強化法律責(zé)任追究機制，使得義務(wù)主體在實施了違法行為后能承擔(dān)具體的、合乎比例原則的法律責(zé)任，以更好地保障公司法的實施和促進公司法的完善。?參見夏小雄：《公司法的深層結(jié)構(gòu)：從東印度公司到中國公司法》，載《交大法學(xué)》2023 年第1 期。
（一）瀕臨破產(chǎn)公司董事違反信義義務(wù)的責(zé)任
我國《中華人民共和國公司法修改草案二》第190 條規(guī)定了董事執(zhí)行職務(wù)造成他人損害且董事存在故意或者重大過失時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但沒有明確責(zé)任的具體形態(tài)。我國《證券法》第85 條則規(guī)定了在證券市場信息披露欺詐案中董事與發(fā)行人的連帶賠償責(zé)任?《證券法》第85 條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！薄Ｔ撨B帶責(zé)任來源于美國1934 年《證券交易法》第21D 條。該條規(guī)定了獨立董事進行虛假披露行為且存在惡意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該條款有效處罰了惡意且知情的獨立董事，但該條款沒有對獨立董事是否了解案情進行區(qū)分，導(dǎo)致獨立董事一旦牽涉到虛假披露案件，就算對案件不知情也要對外承擔(dān)全部連帶責(zé)任，付出的代價過于巨大，擔(dān)任獨立董事的風(fēng)險加劇。在此背景下，比例責(zé)任開始出現(xiàn)。?參見王涌：《獨立董事的當(dāng)責(zé)與苛責(zé)》，載《中國法律評論》2022 年第3 期。比例責(zé)任源于1995 年美國的《私人證券訴訟改革法》。美國的內(nèi)部比例責(zé)任和連帶責(zé)任的劃分以是否知情(knowing）為分界線，知情是承擔(dān)全部連帶責(zé)任的前提，不知情但與有過失（recklessness）則應(yīng)承擔(dān)比例責(zé)任。比例責(zé)任降低了中介機構(gòu)和獨立董事的責(zé)任，使得他們可以更積極地參與市場活動。?同上注。
瀕臨破產(chǎn)公司的董事義務(wù)體系中，追究責(zé)任不是主要目的。如果直接規(guī)定董事承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任，很可能會導(dǎo)致沒有人愿意擔(dān)任董事，或者說引發(fā)大量喪失履約能力的老弱人群擔(dān)任影子董事現(xiàn)象的發(fā)生。在董事無過錯或者僅存在過失的情況下，規(guī)定其承擔(dān)一般的普通賠償責(zé)任，足以起到警示作用。
首先，董事知情且故意違反信義義務(wù)，并且董事在公司具有特定身份（如公司的實際控制人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。董事知情且故意違反信義義務(wù)的情形應(yīng)適用《民法典》第1168 條、第1169 條關(guān)于共同實施侵權(quán)行為的規(guī)定，并以此作為其承擔(dān)連帶責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)。但在對瀕臨破產(chǎn)公司的董事違反信義義務(wù)作出評價時，應(yīng)注意公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)不是董事的過錯造成的，僅僅因為董事沒有良好的履行拯救公司義務(wù)，就要求董事承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有過于苛責(zé)董事之嫌。對此，可以區(qū)分董事的身份和影響力，只有對公司享有絕對控制權(quán)的董事（身為實際控制人）才要求其承擔(dān)無限連帶責(zé)任。實控董事有能力挽救公司而不積極履行其義務(wù)，主觀惡意明顯，要求其承擔(dān)無限連帶責(zé)任可以起到督促和懲罰的效果，讓實控董事在有能力挽救公司時盡力履行其信義義務(wù)。若董事不對公司享有實際控制權(quán)，就算其行為違反信義義務(wù)，該行為可能是在股東的授意下進行，即董事僅有執(zhí)行權(quán)沒有決定權(quán)，所以此時要求其承擔(dān)無限連帶責(zé)任有懲罰過重之嫌。51參見岳萬兵：《董事對第三人責(zé)任的公司法進路》，載《環(huán)球法律評論》2023 年第1 期。
其次，未對公司享有絕對控制權(quán)的董事知情且故意違反信義義務(wù)，或雖知曉自己違反了信義義務(wù)，但存在過失時，應(yīng)承擔(dān)比例責(zé)任，具體比例由其過失占原因力中的比例決定。過失由重大過失和一般過失構(gòu)成。筆者認(rèn)為，公司瀕臨破產(chǎn)通常是公司經(jīng)營不善所致，而董事在公司瀕臨破產(chǎn)時履行拯救的義務(wù)只是一種補救措施，其給債權(quán)人和投資者造成的損失遠(yuǎn)不及公司經(jīng)營不善而破產(chǎn)所帶來的損失，董事因過失未全面履行信義義務(wù)而對外部債權(quán)人造成損害的，可以規(guī)定董事承擔(dān)比例責(zé)任。董事按照其過失在原因力中所占的比例承擔(dān)比例責(zé)任不僅符合侵權(quán)法的基本原理，也有利于經(jīng)濟市場的平衡和董事利益的保護。公司、董事、高管、股東的不同經(jīng)營行為對外部債權(quán)人造成的損害的原因力存在差異，董事未及時履行信義義務(wù)很難直接導(dǎo)致公司破產(chǎn)。因此，若規(guī)定董事承擔(dān)比例責(zé)任，要充分考慮董事危害行為的原因力，在確定責(zé)任大小的情況下確定董事承擔(dān)責(zé)任的比例。從比較法上看，比利時2019 年2 月新頒布的公司法（Belgian Code of Companies and Associations）規(guī)定了董事責(zé)任帽（liability caps），通過判斷公司規(guī)模大小的方式確定董事的責(zé)任限額。
再次，董事不知曉自己違反了信義義務(wù)且僅存在輕微過失時，只需要承擔(dān)一般的賠償責(zé)任，并應(yīng)規(guī)定賠償金額的上限。52參見梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思——以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運用為借鏡》，載《中外法學(xué)》2016 年第1 期。日本公司法通過董事的薪酬的倍數(shù)而不是損害的比例確定賠償金額的上限，比利時公司法也對存在輕微過失（recurring negligence）的董事規(guī)定了詳細(xì)的責(zé)任限額，而并未對故意和重大過失規(guī)定責(zé)任限額。我國也可以規(guī)定董事在違反信義義務(wù)時僅存在輕微過失的，只需賠償一定金額，具體金額可設(shè)定為董事薪酬的一定倍數(shù)。53同前注?。
（二）董事違反信義義務(wù)時的免責(zé)抗辯
董事在被指違反信義義務(wù)時，可以進行免責(zé)抗辯。但根據(jù)公司法的相關(guān)原理，這些免責(zé)條款僅適用于董事存在過失時的抗辯，如果董事故意違反信義義務(wù)，則免責(zé)條款并不適用54Tex.Rev.Civ.Stat.Ann.art.1302,§ 7.06(B) (Vernon 2003).。從當(dāng)前各國情況看，免責(zé)抗辯是否構(gòu)成可以通過以下原則進行判斷。
1.商業(yè)判斷規(guī)則（business judgement rule）
在公司章程和法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，董事會可以根據(jù)企業(yè)經(jīng)營狀況自由作出相應(yīng)的決定，對于經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營政策及具體經(jīng)營安排享有較大的自由裁量權(quán)。55參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6 版），高旭軍等譯，上海人民出版社2019 年版，第188 頁。商業(yè)判斷規(guī)則（business judgement rule）為董事自由裁量權(quán)行使提供了評價標(biāo)準(zhǔn)，即假設(shè)董事在面對商業(yè)決策時，會在知情的基礎(chǔ)上為了公司利益的最大化做出善意且理性的決策。56See Odelia Minnes &Dov Solomon，Game of Thrones: Corporate Law and Bankruptcy Law in the Arena of Directors' Liability，27 Columbia Journal of European Law 1，6 (2021).如果董事的商業(yè)決策滿足與經(jīng)營判斷事項不存在利害關(guān)系，做出決策時存在正當(dāng)理由，做出相關(guān)決策時掌握的信息是充分的，以及董事做出的決策在當(dāng)時符合公司利益最大化目標(biāo)的四個條件，商業(yè)判斷規(guī)則可以保護董事，使其無需為其善意且專業(yè)的商業(yè)決策產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即使該決策損害了公司利益。57參見樓建波、陳煒恒、朱征夫等譯：《公司治理原則：分析與建議（上卷）》，法律出版社2006 年版，第160 頁。
破產(chǎn)臨界期內(nèi)，破產(chǎn)程序中相關(guān)替代性安排暫無法取代公司董事的地位，董事自由裁量權(quán)的空間仍在，故商業(yè)判斷規(guī)則也可以適用在董事在公司瀕臨破產(chǎn)時做出的相應(yīng)決策上。58See Philip Gavin，A Rejection of Absolutist Duties as a Barrier to Creditor Protection: Facilitating Directorial Decisiveness Surround-ing Insolvency through the Business Judgment Rule，15 Brooklyn Journal of Corporate，F(xiàn)inancial &Commercial Law 313，319 (2021)..同時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到對董事在破產(chǎn)臨界期內(nèi)行為適用商業(yè)判斷規(guī)則的特殊性，判例認(rèn)為：“在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)邊緣時，企業(yè)管理者的義務(wù)將會發(fā)生變化。公司董事不再僅僅是股東利益的代表，而是必須最大限度地維護公司的長期利益。只有這樣，才能對他們適用商業(yè)判斷規(guī)則?！?9同前注55，第212 頁。因此，董事在面臨破產(chǎn)管理人或者外部債權(quán)人的指控時，應(yīng)當(dāng)證明其在充分考察公司的經(jīng)營狀況和評估公司的實際資產(chǎn)和現(xiàn)金流的基礎(chǔ)上得出公司瀕臨破產(chǎn)的判斷后，履行了相應(yīng)的盡可能避免破產(chǎn)以減少對債權(quán)人造成損失的義務(wù)，采取了積極的干預(yù)措施，即使這些措施最后未能避免公司破產(chǎn)。只有這樣，董事才可以援引商業(yè)判斷規(guī)則進行免責(zé)抗辯。但有些行為，如董事在公司臨近破產(chǎn)時辭職，董事為了股東利益最大化罔顧債權(quán)人利益進行冒險性投資，董事對公司日常事務(wù)不熟悉或?qū)緸l臨破產(chǎn)情況不知情等，不可成為董事的抗辯理由。60同前注?，第45 頁。
2.安全港規(guī)則
“安全港”規(guī)則的原理與商業(yè)判斷規(guī)則類似，以澳大利亞為例，該國的“安全港”原則在其原有的商業(yè)判斷規(guī)則基礎(chǔ)上進行了補強，為董事抗辯提供了更多的補充事由61參見澳大利亞《公司法》第588GA 條：第一，公司董事在懷疑公司可能處于或已經(jīng)處于無力償債的狀態(tài)后，即開始采取將公司可能引向更好結(jié)果的一項或多項措施，且該可能性的預(yù)測具備合理性（《公司法》第588GA 條（1）（a））;第二，案涉?zhèn)鶆?wù)在特定期間內(nèi)，由于上述相關(guān)措施而直接或間接地發(fā)生（《公司法》第588GA 條（1）（b））。如果公司董事不能定期按時支付職工的工資等（含年金），或不履行稅法要求的相關(guān)報告義務(wù)則公司董事不得援引“安全港”條款（《公司法》第588GA 條（4））。，并規(guī)定了董事是否實施“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”的判斷要件。根據(jù)澳大利亞《公司法》第588GA 條（2），在對公司董事的行為是不是“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”進行判斷時，應(yīng)當(dāng)將以下因素納入考慮范圍，且公司董事應(yīng)當(dāng)對其進行證明：（1）該公司董事是否足夠了解公司財務(wù)狀況；（2）該公司董事是否為防止公司高管或其他職工的不當(dāng)行為降低公司償債能力采取了相應(yīng)措施；（3）該公司董事是否為確保公司的財務(wù)記錄符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)采取了相應(yīng)措施；（4）該公司董事的行動是否聽取了掌握相應(yīng)信息的相應(yīng)專家的建議；（5）該公司董事是否為了公司財務(wù)狀況的改善制定或?qū)嵤┝酥亟M的計劃。
3.合理勤勉抗辯規(guī)則
“勤勉盡責(zé)”是董事、監(jiān)事、高管在執(zhí)業(yè)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。該義務(wù)在我國《公司法》第147 條62《公司法》第147 條：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。，《證券法》第85 條、第163 條、第213 條都有規(guī)定。
美國《證券法》在1933 年改革時，在第11 條（b）款中規(guī)定了在考慮被告的合理檢驗義務(wù)時，將檢驗報告區(qū)分為有專業(yè)人士意見支持和沒有專業(yè)人士意見支持兩部分。對于沒有專業(yè)人士意見支持的部分或者被告自己負(fù)有責(zé)任的部分，被告必須提出理由證明其判斷該注冊文件中的陳述是真實的之前進行了合理的調(diào)查（reasonable investigation），即所謂的“合理勤勉抗辯”（due diligence defense）。63See BarChris: Easing the Burden of“Due Diligenee”Under Section 11，117 University of Pennsylvania Law Review 735，735(1969)；Section I 1 of the Securities Act: The Unresolved Dilemma of Participating Underwriters，40Fordham Law Review 869，879(1972).
在外部債權(quán)人指控董事違反信義義務(wù)時，董事可以提出“合理勤勉抗辯”（due diligence defense）。“合理勤勉”的標(biāo)準(zhǔn)可以參照“ 合理人”的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。英美侵權(quán)法上常從三個角度對“合理人”進行判斷，即一般理智（ordinary reasonableness）、一般審慎（ordinary prudence）以及一般注意。64ee Benjamin Kujinga，Reasonable Care and Skill—The Modern Scope ofthe Auditor’s Duty，GAA Accounting，Sept.8，2009.一般意味著處于該職業(yè)平均水平線上，對于董事而言，即代表董事行業(yè)整體職業(yè)水平的中線。董事的行為只要滿足該行業(yè)水平中一般的審慎，即可認(rèn)為其滿足了“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)董事提出其在做出相應(yīng)的挽救瀕臨破產(chǎn)公司的決定時是基于對其他專家意見的合理信賴時，應(yīng)當(dāng)要求董事提供其進行了合理調(diào)查從而產(chǎn)生合理信賴的依據(jù)。法院在判斷董事的調(diào)查是否合理時，可以考慮董事的地位和職務(wù)重要程度等因素進行綜合判斷。如果發(fā)現(xiàn)專家意見存在明顯錯誤而董事依舊采用了相應(yīng)的專家意見，則“合理信賴”的抗辯不能成立，法院可以認(rèn)定董事存在一般過失甚至重大過失。有學(xué)者建議，當(dāng)董事的抗辯理由全都不成立或者不存在抗辯理由，但法庭缺乏認(rèn)定其故意或重大過失的證據(jù)時，可以采用“過錯推定”原則，認(rèn)定董事存在輕微過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的普通賠償責(zé)任。65同前注52。但這一規(guī)則似乎過于嚴(yán)苛，需要進一步討論。
在各國的實踐中，上述三個規(guī)則在判斷董事是否違反瀕臨破產(chǎn)義務(wù)時均有應(yīng)用。其中商業(yè)判斷規(guī)則多為保護董事進行商業(yè)活動的基礎(chǔ)性規(guī)則，“安全港”規(guī)則是對商業(yè)判斷規(guī)則的補強，使得商業(yè)判斷規(guī)則更加的具體?！昂侠砬诿憧罐q”則是從董事的基本執(zhí)業(yè)義務(wù)角度進行考量。我國可以考慮在《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋中引入上述規(guī)則。這些規(guī)則可以作為董事被訴違反瀕臨破產(chǎn)義務(wù)時的抗辯理由，以鼓勵董事大膽進行挽救瀕臨破產(chǎn)公司的行為，防止司法的不當(dāng)介入，維護外部債權(quán)人的利益。
六、結(jié)語
在公司瀕臨破產(chǎn)時，我國有關(guān)董事信義義務(wù)的相關(guān)制度，需要在今后的司法實踐中進一步探索，積累經(jīng)驗，進而在合適時機出臺司法解釋或逐步將其上升為法律規(guī)范。建議在《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》修改及其司法解釋中一體作出董事在公司瀕臨破產(chǎn)時對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)信義義務(wù)的規(guī)定，并就董事信義義務(wù)的范圍、歸責(zé)原則及具體判斷標(biāo)準(zhǔn)、抗辯事由等作出具體的規(guī)定，以更好地平衡董事和外部債權(quán)人的權(quán)益。
