論海南自貿港建設利用外資及風險防范機制問題

胡宏雁 孟霽雨

落實黨中央、國務院部署，國家將科學規劃“十四五”時期利用外資發展，重點推進持續擴大對外開放、完善外資管理體制、加強開放平臺建設、保護外商合法權益和優化營商環境五個方面的工作。國家賦予海南更大改革開放自主權，穩步推進海南自由貿易港建設，建設對外開放新高地。作為中國擴大開放的前沿陣地和外資制度創新的制高點，中國(海南)自由貿易試驗區和中國特色自貿港正成為吸引外資的新引擎和全國高質量發展的新高地。面向未來，面向全球，對標國際上自貿港利用外資和風險防控發展水平，可以找出差距與存在不足，并明確中國特色自貿港利用外資的重點與方向。

自2018年習近平總書記“4·13”重要講話發表以來，海南認真貫徹和落實中央12號文件和《海南自由貿易港建設總體方案》等文件的重要精神，培育利用外商投資的各種新優勢，積極推進外商投資于自貿港建設。三年來，在省委省政府的高度重視下，在不斷優化的營商環境中，海南利用外商投資取得了可喜的成績：2018年，新設外資企業167家，同比增長91.95%;實際利用外資7.33億美元，同比增長112.7%(未含投資性公司數據)。(1)《2018年海南省國民經濟和社會發展統計公報》，https://www.hainan.gov.cn/hainan/tjgb/201901/3508453efdb443f3a4310be618b1a2d5.shtml。2019年，新設外資企業338家，同比增長102.40%;實際利用外資15.11億美元，同比增長超過106.1%。(2)《2019年海南省國民經濟和社會發展統計公報》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_79000/202003/t20200302_2755138.html。2020年，新設外商投資企業1 005家，同比增長197.3%;實際利用外資30.33億美元，同比增長100.7%。(3)《2020年海南省國民經濟和社會發展統計公報》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_81550/202102/t20210220_2936215.html。2021年，新設立外資企業1 936家，同比增長92.6%；實際使用外資35.19億美元，同比增長104.6%。(4)《2021年海南省國民經濟和社會發展統計公報》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_83486/202202/t20220222_3146080.html。

海南自貿港建設不可避免地要吸引和利用大量的外商投資，不可回避地要面臨利用外資中的風險挑戰：具有市場競爭優勢的外商投資企業濫用優勢地位進行行業壟斷，對本土企業市場份額的削弱甚至將其無情擠出本土市場競爭；外商投資企業熱衷于利益的追逐，多選擇條件優越的區域和行業進行投資，而不理會海南落后地區和利潤低的產業對外商投資的需求，并導致海南經濟發展的失衡；外商投資企業把持知識產權等資源，在并購中吞噬本土的民族品牌并阻礙新的民族品牌的發展，對本土自有技術研發具有一定的消極影響等。如何預見這些風險并理性應對，成為海南自貿港建設中的重要議題之一。在法治視域下，以法招商是海南自貿港吸引利用外資的應有之義，也是海南自貿港建設的必由之路。海南自貿港建設中應嚴格遵循市場經濟，培育成熟的市場體系，以法治環境引導吸引外資、利用外資行為，著手從法治軟環境建設上形成海南比較優勢，樹立海南自貿港獨特的招商引資品牌具有重要的意義。

一、海南自貿港利用外資的理論支撐

針對本國經濟建設資金不足、技術發展落后、管理經驗陳舊等問題，引進外資以發展本國經濟建設和對外經濟的重要活動，以期利用外資中取其精華、去其糟粕，為本國發展所用。作為對外經濟交往的重要方面，利用外資是一國對外開放政策在經濟領域的重要體現。歷史上，利用外資和資本輸出是同步進行的，這種經濟現象是商品經濟發展到一定階段自然發生的。19世紀自由資本階段，英法德等發達國家在商品輸出的同時，開始一定數量的資本輸出。20世紀初，伴隨著資本主義進入到帝國主義階段，資本輸出規模不斷擴大。“資產階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了。”(5)《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第254-255頁。商品、資本世界范圍的流通，世界各國交互往來和依賴，使國際經濟關系越來越緊密。各國應利用外資相關招商引資基本理論——比較開放分工、國際直接投資、國際資本流動和環境空間結構等理論，探尋適合自貿港建設的理論支撐。

(一)傳統利用外資的相關招商引資的一般理論

1.比較開放分工理論。1776年，英國經濟學家亞當·斯密提出了絕對技術差異理論，指出因為各國生產商品的技術水平的絕對差異，而使得各國可以生產具有絕對優勢的商品，在交換中獲得利益，促使了國際貿易的產生。(6)[英]亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》(上卷)中譯本，郭大力、王亞南譯，北京：商務印書館,1972年，第1、17頁。1817年，大衛·李嘉圖在絕對技術差異論基礎上提出了相對技術差異論，認為在開放的環境下，參與國際分工的國家可以選擇利用自己的相對優勢，進行產品交換以實現世界資源的節約。(7)[英]大衛·李嘉圖：《政治經濟學及賦稅原理》中譯本，郭大力譯，北京：商務印書館,1976年，第128頁。1920年，瑞典經濟學家伊萊·赫克歇爾提出生產要素稟賦論，用以解釋國家優勢產生的原因是各國生產要素差別造成的。(8)Heckscher,E.，“The Effect of Foreign Trade on the Distribution of Income”，Ekonomisk Tidskrift,Vol.21(1919)，pp.497-512.

2.國際直接投資理論。有關直接投資的理論比較豐富，包括壟斷優勢理論、國際產品周期理論、區位優勢理論和內部化理論等。1960年，美國學者斯蒂芬·海默在他的博士論文《國內企業的國際化經營：對外直接投資的研究》中，挑戰傳統國際直接投資理論，提出了壟斷優勢理論，認為跨國公司利用市場不完全性產生的企業壟斷優勢對海外業務進行控制，是其直接投資的原因所在。(9)Hymer,S.,The International Operations of National Firms:A Study of Direct Foreign Investment，Cambridge：The MIT Press,1960,pp.26-29.在此基礎上，學者們進一步指出優勢的體現，如核心資產、規模經濟、貨幣和資本優勢及組織管理等方面優勢。特殊優勢僅是企業國際投資的必要條件，資源、成本、需求、壁壘、政策等區位優勢是對外直接投資的充分條件，二者共同作用促使了直接投資的進行。20世紀70年代，學者們在壟斷優勢基礎上提出，由于關稅、配額、外匯管制和匯率政策等政府干預引發了中間產品市場的不完全競爭，企業為了追求利益最大化克服外部不完全競爭市場的缺陷，通過跨國直接投資在其體系內創造市場，并考慮產業、區位、國家和公司等特定因素。內部化理論認為企業通過跨國投資實現內部組織體系和信息傳播以實現低成本轉移。英國鄧寧教授提出了具有廣泛影響的折衷理論，認為企業源于所有權、內部化、區位優勢而進行對外投資和國際生產。運用折衷理論較好地分析了市場導向型、資源、戰略資產增加、效率導向型的國際生產方式。(10)Dunning John H.,“The Eclectic Paradigm of International Production:A Restatement and Some Possible Extensions”，Journal of International Business Studies，Vol.19，No.1 (1988)，pp.1-31.

3.國際資本流動理論。英國學者麥克杜加爾通過數學模型分析，指出國際資本的自由流動，可使投資者母國和東道國共同分享世界總產量增加帶來的收益。(11)Mac Dougall G.D.A.,“The Benefits and Costs of Private Investment from Abroad:A Theoretical Approach”，Economic Record，Vol.36，No.1 (1960)，pp.13-35.在凱恩斯宏觀經濟理論的基礎上，美國經濟學家的“雙缺口”模型分析認為，在經濟發展過程中，積極利用外資可以彌補外匯缺口、突破經濟發展的瓶頸，將外資投向經濟效益顯著的生產性投資項目，增加出口創匯能力或降低出口創匯成本，既有助于促進經濟發展，增加社會財富總量，也可以增加儲蓄。(12)Chenery,H.B. and Strout,A.M.，“Foreign Assistance and Economic Development”，The American Economic Review，Vol.56，No.1 (1966)，pp.679-733.

4.環境空間結構理論。在幾何和數理模型的嚴密論證和大量的實證檢驗之上，1940年德國經濟學家奧古斯特·勒施在《經濟的空間秩序》中擴展了克里斯塔勒等學者的研究。基于最小規模的自給自足農場系統經濟活動，勒施從數學上推導出了幾個中心地系統，總結出地域、經濟和人文空間共同構成了一定的經濟區域空間，其中，資源稟賦、基礎設施等構成地域空間的向量，金融服務、企業規模等構成經濟空間的向量，法律制度、文化習俗等構成人文空間的向量。即便是同一經濟區域內，各要素可能有所不同，形成不同的發展模式。(13)“Central-Place Theory”,https://www.britannica.com/topic/central-place-theory.

(二)利用外資的含義之辯

依據《中國利用外資法律實務大全》的解釋，利用外資實際上是指利用外國的資金、物質、設備、技術和勞務等為本國的經濟建設服務。(14)陳業宏、周葉婷：《我國利用外資立法指導思想反思》，《法學雜志》2013年第3期，第39頁。欲準確理解利用外資的內涵，需要認清“利用”和“外資”兩個詞的含義。利用外資中的“利用”，更多強調為我所用，強調要讓外資發揮其有利于東道國經濟發展的效能，強調要借助外資彌補東道國國內資金、人才、管理經驗等不足并達到發展本國經濟的目的。否則，就不是利用而是走到了另一面，成為被利用。利用外資中的“外資”，結合我國實際情況，需要做廣義上的理解。就其“外”而言，既指從我國境外引入的資本，也指從我國香港、澳門、臺灣地區引入的資本。這些資本，既包括有形的資產，也包括無形的資產。由此可見，利用外資具有資本輸入、債權債務關系和存有風險的特性。

1.利用外資具有資本輸入的特性。利用外資屬于資本輸入范疇，其不同于外匯收入或外匯存款等非資本輸入。作為資本輸入的方式，利用外資包括獨立的貨幣性資本輸入和投資性資本輸入，包括營利性資本輸入和非營利性資本輸入。如與商品、勞務、技術、管理相聯系的營利性資本輸入，又如與投資項目相配套的外國政府無息貸款的非營利性資本輸入。

2.利用外資具有“債權債務關系”的特性。在資本流動中，形成了資本輸出方和資本輸入方間的債權債務關系，其中資本輸出方為債權人，而資本輸入方為債務人。在二者間的債權債務關系中，資本輸出方擁有資本的所有權，在資本輸出過程中以其出資取得股權，取得利息、股息等方面的財產收益權和公司的經營管理參與或選擇權、知情權等方面的人身權益，區別于國際貨物買賣中買方支付貨款和賣方轉移貨物所有權的情況。

3.利用外資存有風險的特性。國際環境變化使得利用外資蘊藏潛在風險。一是受新冠肺炎疫情的影響，世界經濟增進緩慢抑制了國際投資的增長。源于各國新冠肺炎疫情控制政策的差異性和新冠肺炎疫苗推出的不確定性，全球新冠肺炎疫情持續時間難以預期。據聯合國貿發會議《2021年統計手冊》顯示，在2019年冠狀病毒危機期間，外國直接投資大幅下降。2020年，全球FDI流量下降35%，從2019年的1.5萬億美元降至1.0萬億美元。這幾乎是比2009年金融危機的水平低20%。(15)“UNCTAD Handbook of Statistics 2021-Fact sheet #09 Foreign direct investment”,https://unctad.org/system/files/official-document/tdstat46_FS09_en.pdf.二是單邊主義抬頭，國際貿易摩擦加重，影響國際投資的穩定。為維護美國的技術霸權，美國不斷打壓中國芯片產業、5G通信等高技術領域，以遏制中國高技術崛起。為阻斷中國高技術企業的供應鏈，美國不斷游說非美國供應商對中國高技術產業進行市場限制，使跨國公司產生轉移供應鏈和生產基地以降低風險的考慮，從而影響在中國的外國直接投資的增長和相關產業鏈穩定。三是外資涌入引發金融動蕩和危機風險，使得東道國喪失民族經濟利益風險加大。近年來，在中國的外商投資呈現輕資本化與服務化趨勢，外資在中國固定資產投資比重下降。

國際貿易投資格局和規則重構之時，投資實踐具有一定的復雜性和豐富性，單一理論很難獨立作為海南自貿港多元產業的外資理論支撐。海南以旅游業、現代服務業、高新技術產業為主導產業，以發展熱帶高效農業、互聯網、醫療健康產業、會展業、現代物流業、油氣產業、醫藥產業、低碳制造業等為重點產業。海南擁有優越的地理區位、宜居的自然環境、優化的營商環境、多元的文化底蘊和強大的開放活力。這些優勢與特點形成吸引外商投資的合力，海南具有一定的比較優勢、區位優勢和資源要素稟賦壟斷優勢，筆者認為可綜合折衷理論和環境空間結構理論用以說明海南自貿港吸引外資的理論基礎。海南自貿港對標世界上最高水平的開放形態，以打造中國新時代對外開放新高地為己任，肩負全面深化改革開放試驗區和國家重大戰略服務保障區、國際旅游消費中心、中國重要“一帶一路”國際交流合作平臺、國家生態文明試驗區建設的重任。自貿港建設總體方案賦予海南以建設自貿港全國獨有的優惠政策，在海南實行“零關稅、低稅率、簡稅制”政策，這些不可復制的政策賦予海南獨有的區位優勢，加上海南獨特的地域、經濟和人文空間鑄就了海南獨有的經濟區域空間，資源、成本、需求、壁壘、政策等區位優勢構成了海南吸引外資的有利條件，這些投資、技術、人才、規則變遷將進一步影響海南利用外資的發展。

二、海南自貿港利用外資中的可能風險與安全問題考量

基于不同主體的利益考慮，厘清吸引外資的風險層次，分析成因并提出解決方式，兼具理論性和實務性。依“識風險—析風險—防風險”的邏輯展開，從外資進入到運用各環節各層次進行風險預判與法律預防，嘗試在海南自貿港建設中，尤其是服務業利用外資方面探討中國立場與對策。自上海自由貿易試驗區負面清單試點以來，自2018年起我國開始全面實施市場準入負面清單制度，彰顯了政府堅持改革開放、促進貿易和投資法治化、國際化、便利化的決心。自由貿易試驗區更是被賦予了更大的貿易和投資自由，市場準入的放寬對海南自貿港建設中的行業監管和國家安全提出了挑戰，尤其是海南自貿港在醫藥、教育、旅游等服務貿易領域開放的產業抗壓力問題。基于現代私權自治原則——“法無禁止即可為”，負面清單被賦予了擴展解釋。作為新型的市場準入管理制度，政府通過規定限制、禁止之“負面”清單告訴市場主體哪些領域的進入需要審批、哪些領域不能進入。較此前的“正面”清單之告訴市場主體哪些領域可以進入而言，賦予了市場主體更為寬泛的選擇，負面清單之外領域市場主體皆可自由進入，并將負面清單和準入前國民待遇緊密聯系，除例外規定外，將外資不低于內資待遇提前到準入前階段，而不是以往的進入市場后的外資不低于內資待遇，大大提升了外資的非歧視性待遇水平。在沒有國際條約約束下，中國政府出臺了國內統一的負面清單可謂是國內立法上的創新，并具有國際法層面示范意義。國際投資中實施負面清單情況下，相對于市場主體的更大自由而言，東道國政府承受著更大的風險與壓力。這就要求政府具有更大的前瞻能力，要提前準確預判哪些領域不適合對外資開放，制定負面清單時就掌握好準許開放領域和時機的主動權；要求國內新產業、新技術部門具有更強的國際競爭承受力，負面清單較正面清單而言，限制、禁止外資進入領域非常少，隨著負面清單的瘦身限制、禁止的領域將更少，新產業、新技術領域初創內資企業將在毫無保護的境地下與具有絕對優勢的跨國公司進行競爭，發展空間被嚴重擠壓；要求東道國具有更為穩妥的國際投資爭議解決能力，負面清單模式下東道國一旦發現不宜對外資開放產業或部門需要納入負面清單中進行限制或禁止，將產生東道國與外資及其母國利益之爭，考驗東道國自由決策的協調能力和國際投資爭端解決能力，甚至是國際投資的經濟賠償能力。例如，在國際投資爭端解決中心ICSID裁決的英國丘吉爾礦業公共有限公司與印度尼西亞政府煤礦資產爭端中，印尼政府首輪敗訴，被裁定的賠償金額多達十幾億美元。(16)Churchill Mining Plc and Planet Mining Pty Ltd,v.Republic of Indonesia(ICSID Case No.ARB/12/40 and 12/14).同時，可能產生另外數十起訴訟，該案作為導火索引發了印尼政府不惜付出巨大的外交代價而終止其此前簽訂的全部雙邊投資協定。按照只減不增的原則，《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施(負面清單)(2021年版)》進一步縮減了限制、禁止范圍，對海南自貿港利用外資中風險預警與應對提出了挑戰。

(一)海南自貿港利用外資過程中的可能風險

1.金融領域的可能風險問題。全國版負面清單中，取消外資股比限制，開放金融領域，取消證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險公司，對中資相關企業帶來一定業務擠壓和競爭，倒逼國內金融體制改革。具有人才、產品、業務、規模優勢的外資券商，將使得內資券商短板業務領域空間被擠壓、缺乏競爭力的領域面臨市場份額下降的風險。外資基金公司相對而言，具有較為豐富的國際資本市場運作經驗，公司內部具有相對先進的治理體系，具有較強的風險防控能力，將會與不足二十年運營經歷的內資基金公司開展多元化競爭，帶來一定的市場運營、公司治理、風險防控等方面的挑戰。在期貨領域，外資對內資的挑戰體現在人才、管理、產品、服務等多方面，加劇金融市場認知、服務專業、財富管理、產品品質和人才儲備的競爭。海南支持外商投資股權投資類企業落戶，出臺《海南省關于開展合格境外有限合伙人(QFLP)境內股權投資暫行辦法》。(17)海南省地方金融監管局、海南省市場監管局、人行海口中心支行、證監會海南監管局聯合印發：《海南省關于開展合格境外有限合伙人(QFLP)境內股權投資暫行辦法》，https://www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/hnzc/202010/t20201027_3023910.html。該制度的推出，意味著合格境外有限合伙人可以在相應的額度范圍內將外匯結匯成人民幣，并用該資金在中國境內進行私募股權投資，這些投資資金幾乎可以等同于純內資機構，在推行該制度過程中，需要考慮一定程度上所面臨的游資風險。

2.中藥飲片行業利用外資過程中的可能風險問題。早在20世紀90年代，日本、美國等藥企就開始在中國開辦飲片加工廠、聘請國內炮制專家竊取中藥的炮制技術——運用酒、醋、鹽、姜、蜜等各種輔料對藥材進行加工處理并使之入藥的過程，使得中藥技術面臨泄密風險。中藥炮制技術作為中醫藥核心技術，一直是以保密技術的方式進行保護。不同于專利實行公開技術方案，換取一定期限的合法壟斷權的保護方式，商業秘密的保護，需要在合資協議及實際操作中加強保護，秘密性是中藥炮制技術價值所在，一旦被竊取后就沒有價值可談。此次，自由貿易試驗區的負面清單明確在自由貿易試驗區先行先試，醫藥領域取消禁止外商投資中藥飲片的規定，這對一向知識產權保護薄弱的傳統中醫藥提出了很大的挑戰。

3.學制類職業教育機構利用外資過程中的可能風險問題。學制涉及國家各級各類學校的性質、任務、入學條件、學習年限以及其縱橫關系。在我國，有學前、初等、中等、高等縱向教育和普通、職業、成人、師范橫向教育區別。職業教育可以使受教育者獲得職業所需的知識、技能，包括職業學校教育和職業培訓。外資介入職業教育一定程度上契合我國職業教育總體要求與目標，(18)《國務院關于印發國家職業教育改革實施方案的通知》(國發〔2019〕4號)，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-02/13/content_5365341.htm。但在職業教育中潛移默化地會傳輸外資方所在國的價值觀，在傳統文化傳承及民族心理認同方面可能會引發文化層面的國家安全問題。

(二)海南自貿港利用外資過程中的可能安全問題

隨著海南自貿港“零關稅”、跨境服務貿易、外商投資準入三個負面清單的制定與出臺，海南自貿港將在2025年前全面實施零關稅，免征關稅、進口環節增值稅和消費稅，放寬離島免稅政策；減少跨境服務貿易限制，實行極簡審批的投資制度，將吸引更多的外資參與自貿港的建設并引發外資經營過程中的安全問題。

1.產業安全問題。隨著海南自由貿易試驗區建設的推進，海南產業結構不斷優化，第一產業向生態化農業強省發展，第二產業前瞻布局戰略性新興產業和優化升級傳統產業，第三產業向專業化、高品質、高附加值方向不斷推進。海南自貿港將成為國際創新產業資源聚集的標地，自2020年《海南自由貿易港建設總體方案》發布后，國家發改委與海南省研究編制的2020年版中國海南自貿港外資準入負面清單，推動了海南省重點領域放寬外資準入先行先試，助力了海南自由貿易港更高水平的開放，相伴外資進入海南自貿港運營中還可能會出現風險。一般地講，產業經濟學中將具有某種同類屬性的企業經濟活動集合稱之為產業，(19)蘇東水主編：《產業經濟學》，北京：高等教育出版社,2000年，第229頁。依據三次產業分類法將產業分為第一、第二、第三產業部門。目前，在海南的外資規模不斷增長，外資涉及的產業領域不斷拓寬，并主要分布在租賃和商業服務、技術服務、房地產、制造業等行業領域，且在批發和零售、技術服務產業中增長較快。產業安全應當結合內部因素和外部因素兩個方面來把握：從內部看，產業安全應當是國內產業結構合理，產業分布適當，產業技術發展水平較高，具備自我持續發展能力；從外部看，產業安全是指產業的對外依存度低，國內資本具有控制力，同時國內產業在國際市場上具有較強競爭力。(20)徐輝鴻：《產業安全中的知識產權風險要素分析》，《南京工業大學學報》(社會科學版)2013年第1期，第16頁。在海南自貿港建設中，就利用外資可能引發的產業安全而言，主要是指國內產業利益不因利用外資而受到內部或外部不利因素的威脅與損害狀態，相關產業不因利用外資而陷入被分割或被威脅狀態。產業安全是個內涵豐富的動態發展集合概念，包括工業、農業和服務業等各方面的產業在內。在海南自貿港建設過程中，產業安全主要集中于：其一，對于海南主導的旅游業、現代服務業、高新技術產業國家應有所把握并保持發展活力，構建以這些產業為基礎的開放型、生態型、服務型產業體系，并實現產業結構和質量的完善提高。其二，保障種業和熱帶特色高效農業、深海科技、航天科技戰略性資源安全可靠，關注這些產業的自主創新水平、知識產權對外依存度，建立產業安全的預警機制。其三，引導好境外理工農醫大學及職業院校在海南獨立辦學，促進海南教育的不斷進步，審慎將外資引入到學制類職業教育領域外，關注文化價值觀領域的傳統與由此引發傳統文化不認同方面的文化產業安全。其四，在資金自由中，關注財政金融安全。在文體產業放寬外資準入限制中，關注文化價值傳播中的文化產業安全。(21)允許外資在海南試點設立在本省經營的演出經紀機構、允許外資在海南省內經批準的文化旅游產業集聚區設立演出場所經營單位，允許設立外商投資文藝表演團體(中方控股)，允許旅游酒店經許可接收國家批準落地的境外電視頻道等。

2.生態環境安全問題。可持續發展和環境保護發展，要求經濟發展模式要利于全球環境良性發展要求。環境變化全球意識和合作的加強，強化國家經濟發展模式選擇中的生態安全責任承擔。基于以往的引資發展經驗，外資傾向于將在母國規模小的夕陽產業，借助東道國引資的優惠政策而轉移到東道國，可能存在土壤、水體和空氣方面的生態環境安全問題。投資影響生態環境涉及投資規模、產業結構、技術水平、生產方式、環境保護程度及環保技術等方面因素，其中生產方式是決定性因素。(22)李惠茹、楊麗：《基于提高引資質量的FDI生態環境效應分析》，《國際商務》(對外經濟貿易大學學報)2010年第2期，第71-76頁。其一，是海島沙灘資源破壞問題。在游輪碼頭港口建設和發展中，可能引發周邊海域環境的變化，水文特征的改變引發海浪加大，帶走大量的沙灘。如，鳳凰島和游輪碼頭開發和建設引發臨近三亞灣沙灘泥化，每年政府都要花費大量的資金人力換沙，才能保證這片區域具有一定的沙灘。再如，三亞灣路市區重點位置西島碼頭建設工程，引發周邊洋流變化，海浪帶走了財富酒店等地的沙灘，現在原來漂亮的沙灘沒有了，裸露出下面巨大的石頭，海浪日夜沖刷著三亞灣路路基，政府不得不投資修建防護工程以保護這段三亞灣路的路基。月亮灣房地產、海南海花島項目、三亞新機場海上項目等建設都涉及對周邊海域環境的改變問題。其二，是油污污染風險問題。海南自貿港大力發展航運船舶，建設具有較強服務功能和輻射能力的國際航運樞紐，船舶加油(23)對以洋浦港作為中轉港從事內外貿同船運輸的境內船舶，允許其加注本航次所需的保稅油，對其加注本航次所需的本地生產燃料油，實行出口退稅政策，有效提升船舶企業的成本競爭優勢。停靠、檢修中可能引發油污污染海域的風險，會出現游艇碼頭停靠游艇的排污問題。其三，是聲音污染問題。海南是航空大省，吸引外資參與基礎建設和運營、參與通用航空、航油保障、飛機維修，海南將開通百條以上的國際航線，每天起飛降落的航班是巨大的聲音污染源，現在三亞鳳凰機場和三亞學院附近居民常常受到飛機起飛和降落聲音的困擾。其四，是生活垃圾處理問題。隨著海南常住人口的增加，海南人的塑料袋等消費日益增加，近海區域生活污水直排海域，污染周邊的海域環境。如，后海村的生活垃圾處理、三亞灣路海鮮廣場污水直排入海問題。其五，是農業農村污染問題。海南氣候適宜蟲害生長，發展現代農業需要大量的殺蟲劑等進行噴灑，會污染周邊空氣、水體、土壤。

3.生物和公共衛生安全問題。自“炭疽危機”、非典型肺炎和高致病性禽流感發生以來，尤其是近年新冠肺炎疫情的暴發，公共衛生安全和生物安全越來越受到人們的重視。其一，是中轉基地生物安全風險問題。在海南獨立的地理單元和溫潤的熱帶氣候等比較優勢基礎上，海南建設全球動植物種質資源引進中轉基地，該基地的建設對于海南種業全產業鏈發展，服務我國農業、畜牧業對外開放具有重要作用。如果檢疫不力，可能面臨突發大規模傳染病疫情的威脅、現代新型生物武器的威脅和生物技術濫用或誤用帶來的風險。其二，是公共衛生安全風險問題。建設“中國洋浦港”船籍港，將簡化檢驗流程并逐步放開船舶法定檢驗，其可能會引發公共衛生安全問題。此外，大型國際體育賽事、大型國際會展也會涉及公共衛生安全問題。國際化辦學、旅游業等人員自由流動可能涉及公共衛生安全問題。

4.區域競爭、核心技術壟斷和限制問題。外資可能進行品牌、技術壟斷，導致在內資發展上關鍵技術和設備受到限制。海南自貿港建設中，互聯網企業在涌入，新科技層出不窮，對于內資企業造成的壓力會增大許多。如果內資企業不創新、沒有核心競爭力，將會被自由競爭的市場所淘汰。其一，是外資在引領海南企業融入國際經濟圈的同時，可能濫用知識產權限制、禁止競爭。具體表現為：外資可能知識產權拒絕許可、進行技術搭售、實行價格歧視及知識產權的卡特爾，損害國內國際自由公平的競爭秩序。其二，是外資并購國內企業中的反壟斷行為。外資并購國內企業，可能對國內競爭秩序產生重大影響，可能導致壟斷，造成競爭秩序維護和本國經濟利益保護間的對立，可能因壟斷而危及到東道國經濟安全。其三，是外資控制高端技術和產業鏈的高端環節，對國內產業安全和競爭秩序存在潛在影響。老牌資本主義企業一般都擁有豐富的反壟斷合規經驗，如美國《謝爾曼法》已經實施百余年，這期間美國企業積累了足夠的反壟斷應對法，能夠較為輕松地規避東道國的反壟斷監管。外資對產業控制力增強，獲取壟斷定價，限制技術向東道國國內企業的溢出，使東道國國內企業產業升級困難。

三、自貿港建設推動利用外資及風險防范規則創新戰略

推動海南自貿港高水平發展，打造吸引和利用外資的核心示范區。發揮自貿港先行先試的制度創新優勢，探索高質量利用外資思路和模式，讓海南成為吸引和利用全球高質量外資的標桿高地、高端產業集聚區，為中國經濟高質量發展提供有效理論和實踐支撐。

(一)著眼于海南自貿港創新機制，堅定開放和安全平衡的基本立場

理性應對國內自由貿易試驗區、自貿港建設中利用外資內部競爭問題，不盲目引資、競相“優惠”，要因地制宜地根據負面清單合理布局區域產業。

政府角色定位是吸引外資的關鍵，以法律為視角來審視、思辨吸引利用外資活動。各級政府在吸引外資過程中要注意經濟犯罪、職務犯罪風險的防范。對管理者而言，招商引資興于改革開放之初，發展于改革開放不斷深入時，海南自貿港建設中要學習借鑒其他地區與國家的實踐，克服同質性，避免盲目競爭。招商主體要適格，克服政府越位、錯誤與市場缺位弊端。防范利用外資過程中政府行為風險，援用行政法律原則、完善利用外資法律環境，進行政府行為風險的法律防控，防控各類經濟、職務犯罪。

提升海南自貿港建設中政府投資環境戰略思維，自貿港建設不僅是“引資”“引知”“引智”，最為重要的是“招商引制”。要在自貿港利用外資構成中加強規則意識，既要保護促進也要引導規制。對投資者而言，法治是預防和規制利用外資引發風險的根本之策，一切以法而定，依法而行，有法可依，增加透明度，提升外商投資的預期性。海南自貿港建設中要以法引資，要構建吸引利用外資的法規、規范的政務環境、公平良好的市場秩序、高素質的自貿港建設政法隊伍、高效便捷的糾紛解決機制、通暢的訴求表達渠道、安定的治安環境等。

(二)著眼于海南自貿港具體實踐，做好利用外資風險防范

抓好2021年版外資準入負面清單實施工作。2021年度外資準入負面清單限制范圍進一步縮減，提升了服務業、制造業、農業領域開放水平，海南自貿港建設中，要契合本島的發展實際，在加強外資準入負面清單項下，尤其是要在醫藥、教育、旅游等服務貿易開放方面進行風險預估與防控。

抓好營商環境優化之法治化工作。在海南自貿港建設中，協調好海南省地方和國家立法權關系，在實踐工作中清理、修訂、廢止與外商投資法不相符的地方性法規、規章和規范性文件，確保外商投資促進、保護、管理等各項規定都能夠更好地得以細化落地。要優化法治化、國際化、便利化營商環境，打造公平、穩定、透明的市場運行環境，明晰企業市場準入原則。

完善利用外資的區域導向政策，協調好海南自貿港利用外資的布局。結合海南自貿港發展特點和對外資的具體需求制定引資策略。如，海口地區國際數字經濟總部和國際離岸創新創業基地、黎安國際教育創新試驗區、文昌國際航天城、三亞中央商務區、崖州科技城、博鰲樂城國際醫療旅游先行區、楊浦經濟開發區等，注重高質量引資需求并重視海南企業創新能力的培養，預防外資對海南企業的擠出效應。要利用好海南本島市場規模和資源要素稟賦基礎，避免盲目引資降低風險。

從中國東道國立場出發，論證構建投資者與東道國投資爭端多元化解決方式的必要性。應深化政府“放管服”改革，提升服務質量和監管水平，完善外商投資企業投訴機制，構建多元化爭端解決機制，增強外資企業的獲得感。

(三)著眼于海南自貿港新機遇，豐富利用外資新理論實踐

應基于海南自貿港利用外資的新問題，明確自貿港利用外資的動因和目的，明確如何利用外資幫助海南企業形成全球價值鏈，研究如何處理好新時期外資企業與內資企業競爭合作關系，并適時地豐富充實新時期我國利用外資的理論體系。針對海南自貿港經濟發展形勢的新變化，領導層要統一思想認識以更好地指導新時期的引資實踐，利用外資影響自貿港的產業安全和產業升級。開放的外資仍需從工作機制、部門設置以及決策咨詢方面進行監管，放任的自由不能稱其為自由。

自貿港建設中應明晰利用外資監管部門組織。在2011年國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查》中，在并購安全審查工作環節中，明確了建立外國投資者并購境內企業安全審查的部級聯席會議，具體承擔并購安全審查工作。聯席會議在國務院領導下，由發展改革委、商務部牽頭，根據外資并購所涉及的行業和領域，會同國資委、國家工商總局、國家外匯管理局以及其他行業性的相關監管部門開展并購安全審查。(24)《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》國辦發〔2011〕6號，http://www.gov.cn/zwgk/2011-02/12/content_1802467.htm。海南自貿港建設中，對涉及利用外資產業安全等方面的規制時，可以在海南自貿港內設立省級層面的跨部門監管制度。協調各部門對外資在自貿港建設中的行為進行監督，克服這一領域多頭領導的低效率性，對外資產業鏈關鍵環節的壟斷進行法律規制，按需調整部際聯席會議監管范圍，重點做好對利用外資事中和事后監管，協調好政策間的潛在沖突，實現提升利用外資質量和兼顧產業良性發展的多重目標。也可以借鑒美國外國投資委員會、澳大利亞外資審查委員會、日本外資審議會監管外資方式，設立獨立外資監管審查機構，賦予獨立的常設機構以審查執行權威，更好地兼顧經濟發展和產業安全的雙重目標。

自貿港建設中明晰利用外資的風險評估。利用外資參與自貿港建設可能涉及產業安全、生態安全和公共衛生安全等問題，需要在上述的外資監管組織中引入獨立的法學家和經濟學家等專業人員進行風險評估和審查。由經濟學家和法學家基于其專業知識與理論進行推定和分析，判斷外資對自貿港及中國國內市場壟斷競爭限制、禁止程度，有無違反相關法律法規提供法律支持。海南自貿港應吸納專家參與國家安全、產業安全和反壟斷審查，為海南自貿港利用外資監管提供智力支持。應關注美歐的外資國家安全審查的發展動態，探討開放與安全平衡下的外資監管新路徑。如，美國通過擴展安全審查因素、拓展審查范圍、改革審查程序、擴大審查權限等措施，不斷收緊外資安全審查政策。歐盟基于《建立外國直接投資監管框架條例》，形成了歐盟各成員國和歐盟委員會的多邊、雙重外資合作監管和安全審查模式，將歐盟關稅聯盟向規制外資發展。德國聯邦政府逐步收緊外資審查條件，嚴控外資并購德國敏感行業。英國加速外資審查法律制度改革，以應對外資領域新型安全威脅。關注這些新變化，并學習其路徑選擇，以構建我們的外資風險預警機制和合規機制，運用必要的事前與事后風險防控措施，完善我國以《外商投資法》為基礎的外資安全審查機制。著眼于海南自貿港實際，建立投資者風險揭示制度、外資運營風險控制制度、信息披露制度、企業社會責任制度等。

四、結語

受新冠肺炎疫情發展和國際投資規則諸多不確定因素的影響，海南自貿港建設外資利用風險防范與法律規制不僅是政府主導的創新應對，也是每位學者需要動態跟蹤研究的新領域。基于海南自貿港建設和發展的日新月異，政策出臺不斷和實踐更新不斷，外資利用與風險防范研究方面需要動態性地調整與跟進，以便適應海南自貿港不斷發展變化的新形勢。在外資利用風險防范中，首先需要識別外資利用中的風險，對于海南自貿港利用外資風險防范研究還需要不斷深入，尤其是《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施(負面清單)(2021年版)》的出臺，有必要跟進研究服務貿易相關領域利用外資的風險防范問題。海南自貿港利用外資風險防范要堅定開放和安全平衡的基本立場，理性應對內部競爭問題，要因地制宜地根據負面清單合理布局區域產業；發揮政府吸引外資的關鍵作用，以法律為視角來審視、思辨吸引利用外資活動；提升海南自貿港建設中政府投資環境戰略思維，自貿港建設重在“招商引制”。海南自貿港利用外資風險防范要著眼于海南自貿港具體實踐，抓好外資準入負面清單實施、抓好營商環境優化之法治化、協調好海南自貿港利用外資的布局。海南自貿港利用外資風險防范要著眼于海南自貿港新機遇，明晰利用外資監管部門組織和利用外資的風險評估，充分利用外資新理論實踐，以期對海南自貿港、國家制度層面有些許裨益。