互聯網平臺經營者集中審查的困境與優化

近年來，我國數字經濟呈現出蓬勃發展的新業態。根據中國信息通訊研究院2022年7月發布的《中國數字經濟發展報告》，我國數字經濟規模達到45.5萬億元，占GDP比重達到39.8%，數字經濟已然成為宏觀經濟的加速器。

數字經濟領域內的互聯網平臺順勢發展，而經營者集中作為企業整合資源的重要方式，成為互聯網平臺普遍選擇的擴張路徑。頭部互聯網平臺憑借自身的資源和市場地位影響著經濟增長和民眾生活，又進一步通過市場運作，使得數據技術和市場資源向其集中。而適用主要規制傳統產業的《反壟斷法》規制互聯網平臺這樣的新業態產業，可能會產生于法無據的挑戰。規制之缺位將無力限制寡頭互聯網平臺企業的無邊界擴張。如何針對互聯網平臺企業的特性，在保障創新和競爭的同時展開反壟斷規制乃是亟待解決的問題。

互聯網平臺經營者集中審查的發展演變

1.早期片面化謙抑理念下競爭監管缺乏

自2008年頒布《反壟斷法》以來，直至2021年7月，才出現我國平臺經濟領域禁止經營者集中的第一案。而《中國互聯網發展報告（2022）》數據顯示，在過去五年我國互聯網行業年均并購案例量為96.8件，年均并購金額達771.4億元，這樣的并購規模與執法情況無疑是錯位的。

究其根源，實質上是因為我國反壟斷執法機關在早期存在片面化謙抑執法的問題。謙抑理念由刑法學界從日本引入，強調國家法律規制的必要性，在刑法、行政法等公法領域得到普遍接受，具備公法屬性的經濟法同樣受到了謙抑理念的影響。諸多學者認同對互聯網平臺進行反壟斷規制應當保持謙抑性。孫晉教授認為，“市場決定論”蘊涵了政府干預的“謙抑理念”；對于互聯網服務行業，在執法原則上宜確立謙抑理念實現包容審慎監管。焦海濤教授認為，互聯網市場具有高度的動態性、技術性特征，嚴厲的執法態度在互聯網領域并不適用，執法謙抑應是互聯網行業中一種較為理性的執法策略。學界的謙抑執法理念恪守了經濟法適度、克制的品格，但這一方向性的理念在實務中被片面解讀，最終走向了弱監管。

2.重塑積極的包容審慎原則后開啟強監管時代

片面化謙抑執法理念導致弱監管，互聯網平臺迅速發展出現寡頭企業進而威脅市場競爭，這集中爆發于滴滴合并優步中國一案。這一案不僅暴露了我國的反壟斷執法問題，還凝聚著民眾對執法機關維持競爭秩序的強烈期待。以此為節點，我國對互聯網平臺的反壟斷執法理念逐步重塑。

在現實需要的強烈呼喚下，我國對互聯網平臺的反壟斷審查逐步確立了新的法律依據，積極的包容審慎原則得以確立，針對互聯網平臺的反壟斷審查正式邁入強監管時代。

法律層面，2022年新修訂的《反壟斷法》第九條、第二十二條以立法形式明確將規制利用數據算法、平臺規則等從事反壟斷法所禁止的壟斷行為。新法填補了規制互聯網平臺的規范空缺，從原先無法可依或者法律規范效力位階低的尷尬局面中脫離。執法層面，自2020年末開啟針對互聯網平臺的強監管以來，市場監管總局于2021年3月依法公布十起互聯網領域違法實施經營者集中案件的頂格處罰決定。嚴格的執法力度正是執法決心的彰顯，積極的包容審慎原則在實踐中逐步落地。

互聯網平臺經營者集中審查制度面臨困境

在我國法律規范中，認定是否需要進行經營者集中申報總共分兩步：一是認定是否為經營者集中；二是看是否符合規定應進行申報的標準。然而，由于制度設計的問題，認定是否需要進行申報的兩步驟覆蓋不全，致使部分已達到限制市場競爭效果的集中行為逃過了強制申報的要求。

1.經營者集中的立法范疇存在類型缺漏

經營者集中在立法范疇上存在類型缺漏，正是申報第一步存在的問題。《反壟斷法》第25條規定了三種情形屬于經營者集中，但除此三種情形外經營者聯合設立企業同樣產生了聯合效果，經營者聯合設立企業正是反壟斷規制的缺口。

經營者聯合設立企業，是指兩個或多個母公司通過整合資源、管理條件，而新成立了一個獨立于母公司的企業實體，通過這種形式實現的集中，聯合程度松緊差異大，對市場競爭的影響不易評估，因而使得反壟斷法難以著手分析。對企業聯營的一般規制路徑下，會先對企業合營進行類型化區分，再對于不同類型的企業合營分別通過壟斷協議和經營者集中進行規制。然而，企業合營的復雜性導致對其進行類型化區分即具備相當的難度。對此，有學者提出，“在歸類的模糊地帶，反壟斷執法機構若將企業合營定性為協議型而難以被有效規制時，將其納入經營者集中審查予以規制就成為便宜的選擇。”

盡管對于經營者聯合設立企業，已形成基本的規制模式，但是在適用規范上仍存在很大的空缺，以《反壟斷法》第25條的合同控制或股權控制情形進行規制，實際上是將這一條款演化成兜底條款進行使用，適用這一條款實際上存在極大的不確定性。由于規范制定和實踐守法是一種對向交流的過程，適用規范的空缺實質上對經營者和執法者雙方均造成了極大的不確定性，在實踐領域的對向交流中，這一不確定性還將進一步放大。

在數字經濟領域，互聯網企業進行企業聯營也已不再是新鮮事。互聯網行業由增量市場轉向存量市場，頭部企業紛紛組建自己的業務生態系統，有助于共贏的企業聯營成為重要的路徑選擇。2018年聯通同阿里設立云粒智慧科技有限公司，騰訊創投和聯通創投設立合營企業，數字經濟領域的頭部企業已在這一賽道布局，可預計經營者聯合設立企業的數量在未來將會持續增加。但在執法實踐層面，反壟斷執法機構除了強調符合規定的經營者聯合設立企業必須依法進行經營者集中申報外，尚無更有效的應對措施。

2.申報標準不合理

申報標準不合理，則是在前文所述兩步走中的第二步存在問題。我國經營者集中的申報標準采取了單一的營業額標準。由于這一標準不適應數字經濟的新業態，立法做出了針對性調整。《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）要求“根據行業慣例、收費方式、商業模式、平臺經營者的作用等不同，營業額的計算可能有所區別。對于僅提供信息匹配、收取傭金等服務費的平臺經營者，可以按照平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額。”盡管《指南》已經根據數字經濟特點盡可能完善了規范內容，但仍有許多問題的界定處于模糊地帶。

一是計算互聯網平臺營業額的具體細則尚不清晰，導致計算互聯網平臺營業額本身即具有相當的困難。盡管《指南》已初步對平臺進行類型化區分，再針對性地提出了營業額的不同計算方法，但其高屋建瓴式的指導仍遺留了諸多問題。

對平臺的類型化區分不全面。《指南》僅整合了兩類平臺經營者，而根據互聯網平臺的商業模式進行分析，互聯網平臺至少可被分為三類：需求協調型、市場創造型和受眾創造型。《指南》雖已初步具備類型化意識，但并未展開全面的類型化區分，對于遺漏的平臺類型，仍只能采用傳統的營業額標準。

在互聯網平臺特殊的商業模式下，如何計算營業額仍留有諸多疑義。《指南》提出可以將平臺收取的服務費和其他收入計入營業額，但其中的其他收入具體包括哪些收入，平臺收取的服務費以何比例計入營業額都尚未明確規定。盡管該指南賦予了靈活計算營業額的可能，但這也可能導致實踐中經營者申報的混亂。

二是營業額標準與數字經濟有較大的不適應性。互聯網平臺的業務形態復雜多樣，其服務及收費規則與傳統行業相去甚遠，故而由傳統行業發展而來的舊有營業額計算標準在互聯網行業領域進行操作的不適應性明顯。相較于傳統行業，互聯網平臺發展的普遍規律之一是低價擠占市場，通過在發展初期大量發放補貼，降低產品價格以大肆擠占市場，與高市占率相伴的正是企業經營初期巨大的虧損。在這樣的低價策略下，企業營業額并不高，采用單一的營業額標準，無法真實體現企業的市場份額和競爭實力，還可能導致企業規避經營者集中的審查，緩步發展為寡頭企業。

互聯網平臺經營者集中審查制度的優化路徑

1.構建綜合性的審查啟動體制

針對《反壟斷法》第25條對于經營者集中情形規定的立法缺漏，可以通過立法增設經營者聯合設立完全功能型企業為經營者集中情形，且對這一情形的規定宜精確化。

明確將設立完全功能型的合營企業認定為經營者集中，能夠有效填補原有的規制疏漏。根據新設立的企業是否實際、持續地參與市場競爭，可以將合營企業劃分為完全功能型和非完全功能型。非完全功能型合營企業設立后并不會實際、持續地參與市場競爭，更類似于商業合作，相較于完全功能型合營企業，這種形式的聯合并不會導致經濟力量趨于集中，無需將此類型也歸入經營者集中的規范范疇。而完全功能型的合營企業在設立后會正常地參與市場競爭，實際上完成了對經濟力量的集中，因而對市場競爭會起到更大的影響，以經營者集中的申報要求對其進行事前審查具備相當的必要性。

2.完善審查啟動機制的申報標準

單一的營業額判斷標準并不適應實踐的需要，應當根據互聯網平臺的特性，針對性地完善標準。我國可以在營業額標準的基礎上增設交易額標準作為經營者集中申報門檻的補充。

一是堅持營業額標準，應明確互聯網平臺營業額計算的具體方法。為計算平臺的營業額，了解其商業模式是必要的，而類型化區分平臺正是其中的第一環。根據互聯網平臺提供的服務和商業模式，互聯網平臺可被分為需求協調型、市場創造型和受眾創造型。市場創造型和受眾創造型盈利收入較為單一且明確，可直接將廣告費、交易費計入營業額。而需求協調型平臺收入類型則較為復雜，《指南》規定平臺收取的服務費及其他收入可計算入營業額，盡管《指南》并未明確其他收入的類型及范圍，但從實際發展需要來看，買家支付的增值服務費和商家支付的廣告費均應當被納入其中。

二是將交易額納入申報的輔助判斷標準。眾多學者均支持構建雙重標準的申報門檻，但對于引入交易額標準抑或是市場份額標準，學界仍存在一定的爭議。但總體上看，由于互聯網領域相關市場界定的模糊性，市場份額標準在實踐中難以完全避免低效問題，這無疑增加了執法成本，故多數國家采用營業額或交易額的單門檻或雙門檻標準，采用市場份額標準的國家則是少數。此外，除了較為主流的構建雙重標準申報門檻的觀點，還有部分學者提出了多重的申報標準如用戶規模標準、優勢傳導標準，但本文認為正如王先林教授所言，相關市場界定普遍存在困難，且學術研究有將之愈發復雜化的傾向。精細化的執法思路過于理想，應向精簡化轉變。多重的申報標準無疑將執法之路過分精細化，考慮到執法成本和效率問題，交易額更加便于計算且彌補了互聯網平臺企業營業額計算困難的缺點，同時也更容易關注到大企業對初創企業的扼殺性并購行為，引入交易額作為判斷標準是更佳的選擇。