破產重整過程中經營者集中申報注意事項

文/吳 昊

企業破產重整的過程，不僅涉及重整企業的持續經營問題，而且涉及經營者集中反壟斷申報的問題。如果達到了申報標準，根據《反壟斷法》的規定，重整交易也需要進行經營者集中反壟斷審查，未經審查批準的，不得進行交易。

在企業破產重整的過程中，如果需要引入投資人進行重整，且投資人將會取得目標企業的管理權，對目標企業的業務進行調整，或者是出售資產或者業務，或者是與自身業務進行關聯，橫向地做大做強，縱向地深度融合，抑或對全新領域的大力投入，都會發生控制權的變化。此時，相關人員就需要重點關注其中的反壟斷合規問題。本文結合重整程序和申報程序，重點介紹在重整過程中的反壟斷合規注意事項。

一、破產重整與經營者集中的聯系

經營者集中與破產重整屬于不同法律調整的關系。經營者集中屬于《反壟斷法》調整的法律關系范疇，由國家市場監督管理總局統一受理和審查，旨在維護市場的有序競爭秩序；破產重整是《企業破產法》調整的法律關系范疇，由債務人住所地人民法院管轄，旨在保護債權人的利益，對債務人提供救濟。兩者是調整不同法律關系的程序，雖然立法目的不相同，主管或者管轄機關不相同，但具有一定的關聯性，因此，在審查破產重整過程中的經營者集中申報，需要加強關注。

1. 經營者集中的申報條件

關于經營者集中的定義，在《反壟斷法》第二十條中規定了3種情況。需要注意的是，經營者集中是有申報標準的，根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，如果經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當向國務院反壟斷執法機構進行申報：

① 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣（幣種下同），并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元；

② 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元。

2. 破產重整過程中的經營者集中申報條件

當涉及企業破產重整的具體案例時，是否達到申報的標準可以用重整企業的上一會計年度在中國境內的營業額是否超過4億元做一個初步的判斷，主要分為以下兩類：

① 重整企業上一年度中國境內的營業額不足4億元的，如果引入兩個或者以上具有控制權的投資人，則重點看投資人的營業額，若達到標準則需要申報；

② 重整企業上一年度中國境內的營業額超過4億元的，這種情況下，引入的具有控制權的投資人上一年度中國境內的營業額大概率也是超過4億元的，此時需要計算營業的合計數，若是達到標準則需要進行申報。

二、破產重整過程中經營者集中申報的程序

根據經營者集中申報的有關規定，申報人在填寫《經營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》（以簡易案件為例）時，需要提交集中協議。集中協議的形式包括四大類，即正式協議/合同/公司章程、公開要約（指公開發出的收購要約）、非正式或初步協議（如正式協議、合同或公司章程的草案/框架協議/備忘錄/意向書等，需在下欄說明不能提供正式協議的理由）、無交易文件（需在下欄說明不能提供集中協議的理由）等。

另外，在經營者集中反壟斷審查中，審查機關對交易協議具有確定性的要求，也就是說在一般情況下，經營者集中反壟斷申報的案件屬于真實且確實將進行的交易，要求申報的交易在形式上已經具有交易的確定性。例如，雙方簽字蓋章的正式協議，或者是雖然未正式簽署協議但是已經對交易的內容、違約條款或者已經具有履約的擔保等可以支撐本次交易進行的佐證。

需要說明的是，無論是經營者集中的簡易案件還是非簡易案件，申報材料的要求方面有一定的共同點，即不會因為申報的是簡易案件而對交易的確定性有特殊的規定。申報人在填寫《經營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》時，需要將交易的合同或者協議，以及其他能夠證明交易確定性的材料作為附件提交。對于完全不具有交易確定性或者純假設性質的交易，在審查過程中，審查機關會要求申報人做出說明并補正材料。

在破產重整的程序中，重整計劃需要經過提交債權人會議表決、重整計劃表決、申請法院批準、執行重整計劃等4個階段。從判斷重整草案（即該交易）是否具有交易確定性的角度來看，這4個階段存在顯著的差異。

1.提交債權人會議表決階段

在這個階段，實際上該草案尚未完全形成，即使在重整程序中也還存在較大不確定性，因此這一階段在經營者集中審查過程中會被認為是交易尚不具備確定性，例如無確定的收購方或者投資人、無法確定的交易結構。出現此種情況時，建議先撤回申報，待交易確定后再重新申報。

2.重整計劃表決階段

由于表決需要得到不同債權人組、出資人組（即很多出資人、債權人組合在一起，出資人組和債權人組是相對應的概念）的表決，在這一過程中，不同債權人之間因債權比例、是否有擔保等不同因素，償還比例存在一定差異，表決情況存在較大變數。同時，出資人組之間由于各自利益訴求的不同，也存在一定的不確定性。此時進行經營者集中申報，存在重整草案無法表決通過的情況，缺少能夠全面論證該交易確定性的材料。從申報的角度來說，與其將資源用在論證交易確定性上，還不如將資源用于完善重整計劃上，爭取表決通過。因此，不建議在這個階段進行正式的申報。

3. 申請法院批準階段

此時重整計劃已經得到債權人的表決，但是尚未得到法院的批準，從投資人與重整企業債權債務人的角度來說，雙方已經達成了合意，且對交易的過程已經有較為完整的規劃。從實踐角度來看，人民法院批準重整計劃通過的概率在90%以上，因此當人民法院受理重整計劃后，可以初步認定該交易已經具有確定性，即使尚未得到裁定，但也不影響后續的審查流程。

4. 執行重整計劃階段

該交易在內容和形式上已經得到了債權人的表決，得到了人民法院的裁定批準，可以被認為是具有確定性的交易，從經營者集中審查角度來說，無須對此類交易的確定性質疑。

三、破產重整過程中經營者集中申報時企業需注意的問題

1.用好商談程序

在重整案件中，申報人可以充分利用商談的程序。商談的程序并不是一個必需的程序，但是商談的過程可以尋求國家市場監督管理總局的指導，對是否需要申報、應當如何界定相關市場等具體問題做事先溝通。需要明確的是，商談并不是必需的程序，不具有法律效力，其結論也不具有約束，但可以提升后續審查的效率。

2.注意材料的一致性

申報人在申報時應當注意申報材料與重整草案的一致性。例如在某案中，申報人在經營者集中申報中提交的經營計劃、業務關聯情況與重整計劃中的描述存在較大差異，在重整計劃中基于業務關聯性的協同發力等內容未體現在參與集中的經營者的業務關聯情況中，導致該案在審查過程中耗費大量時間，審查機關多次復核申報人實際從事的業務。

3.提前做好規劃和準備

重整案件對時間具有較強的約束，一般企業都希望在得到法院批準后盡快實施并交割，因此在此類案件中需要更多地關注經營者集中申報的情況，應當在制定重整計劃的初期就將經營者集中反壟斷審查作為一個重要的合規點，提前做好規劃和相應的準備，按照國家市場監督管理總局的要求正常提交申報材料。

根據國家市場監督管理總局的披露信息并結合公開的數據，經營者集中申報案件從申報到受理平均用時20天，從受理到審查結束平均用時17.8天。因此，在材料全面、真實、完備的情況下，企業可以統籌好經營者集中申報和重整執行程序。

四、總 結

破產重整程序中的經營者集中是一個上游各方與下游各方進行利益博弈的過程。從企業個體的角度來說，破產重整可以提升破產財產的利用效率，增加破產企業斷臂求生的概率；從社會的競爭關系角度來看，則需要防止破產企業的資產出售對競爭秩序產生負面影響。因此，有關部門需要協調好經營者集中反壟斷審查與企業破產重整的關系，在保障個體利益的同時也保障社會公共利益，共同打造更加良好的營商環境。