數字貨幣洗錢犯罪偵查困境及進路突破

侯婷婷

摘?要：數字貨幣是大數據技術、P2P網絡技術等新興技術催生的數字產品。數字貨幣的刑法屬性不明確、交易具有“去中心化、匿名性、加密性”及暗網交易的極端隱蔽性，致使數字貨幣洗錢犯罪的偵查工作面臨罪與非罪、此罪與彼罪甄別難、犯罪嫌疑人追蹤難、洗錢資金流向查明難、犯罪嫌疑人跨境追捕難、電子證據固定難等困境。對此，偵查機關應采取有限財產權益說、活用可視化分析系統工具、加強國際合作、增強電子證據取證能力等四個方面探索進路。

關鍵詞：數字貨幣；數字貨幣洗錢犯罪；進路

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.07.062

1?數字貨幣的概念與由來

數字貨幣的概念最先由密碼朋克先驅者大衛·查姆在1982年提出，20余年后本聰提出比特幣理論，數字貨幣正式進入公眾視野。關于數字貨幣的概念，目前學界與實務界頗具爭議，主要有以下三種：一是數字貨幣是以區塊鏈技術為支撐并以電子化方式記錄的加密貨幣；二是認為數字貨幣以區塊鏈技術為底層技術的法償性貨幣；三是認為數字貨幣是去中心化的點對點加密數字交易工具。

近年來，隨著大數據、云計算、P2P網絡技術等新興技術迅速成熟，具有“去中心化、匿名性、加密性”等特征的數字貨幣交易改變了傳統的金融運行模式，增添了新的金融活力，但同時自2014年以來，數字貨幣犯罪逐年遞增，其中，非法定數字貨幣洗錢犯罪甚囂塵上，治理面臨諸多困境，學界關于數字貨幣犯罪的探討不絕如縷。本文以偵查困境為切入點，主要探討的是以加密貨幣為代表的非法定數字貨幣洗錢犯罪。

2?數字貨幣洗錢犯罪偵查困境

2.1?罪與非罪、此罪與彼罪甄別難

數字貨幣的刑法屬性一直頗具爭議。目前，理論界與實務界各有陣營，對數字貨幣洗錢犯罪的規制亂象叢生。

（1）“傳統的虛擬財產說”。比特幣在2011年至2017年期間，市值大幅度升高，國內將比特幣等同于一般貨幣的呼聲日盛，然2013年中國人民銀行等五部委發布《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱五部委《通知》）卻持否定立場，明確比特幣屬于虛擬商品，因此，該學說長期以來被認可。又由于比特幣可以進行給付和交換，在部分國家進行兌換，具有相對穩定的價值，實際上發揮著和普通貨幣同樣的交易媒介功能。因而有論者將比特幣定性為虛擬商品納入侵犯財產罪的規制范圍。，但是，該說籠統將所有數字貨幣等同于Q幣、游戲幣等不具有可兌換性、金融屬性且只能在特定平臺使用的虛擬財產，有違一般貨幣的給付、交易功能特征，全面采納顯然不妥。

（2）“計算機數據說”。近年來，數字貨幣犯罪治理體系日漸完善，司法實踐中從法益保護和犯罪治理雙重角度出發，對不具有法償性的數字貨幣相關法益進行保護和對數字貨幣相關犯罪予以規制，將加密貨幣定性為以區塊鏈技術為支撐的計算機數據，以計算機章節犯罪來保護數字貨幣的相關法益和規制數字貨幣犯罪。如在（2019）豫09刑終110號刑事判決和（2017）冀0406刑初18號刑事判決書中，審判機關均是以非法獲取計算機信息系統數據罪對數字貨幣進行保護。

（3）“違禁品說”。“違禁品說”立足貨幣穩定性和維護金融秩序認為我國規范性文件禁止加密貨幣挖礦和交易，主張將包括比特幣、以太幣、泰達幣在內的數字貨幣理解為違禁品，而非我國刑法所保護的財物。此種觀點值得商榷，原因是五部委《通知》禁止的是金融機構進行數字貨幣交易，中國人民銀行等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》禁止的是ICO活動，均非禁止私人持有數字貨幣。實際上，實踐中諸多法院將竊取比特幣納入盜竊罪的法益范疇。

（4）“證券產品說”或“準貨幣說”?！白C券產品說”主要源于ICO代幣發行融資活動，投資者實際投資的是區塊鏈加密貨幣背后的項目，相當于一種無記名有價證券，進而有論者主張按照刑法上的相關罪名來加以規制。“準貨幣說”則認為，以區塊鏈技術為支撐的加密貨幣，其價值源自于區塊鏈項目，具有較大規模采用的現實可能性，能夠發揮貨幣功能，據此主張在立法中確認數字貨幣作為準貨幣的必要性。此種觀點主張對“貨幣”“證券產品”“存款”等法律概念進行擴張解釋，以證券犯罪、非法集資類犯罪規制數字貨幣洗錢犯罪，但這相當于承認了數字貨幣的法償性與強制性，有失妥當。

數字貨幣是否具有刑法屬性、具有何種屬性直接關系著罪與非罪的認定，如比特幣賬戶，犯罪嫌疑人獲取他人賬戶私鑰時能否認定已控制或轉移了他人財物？比特幣轉移時僅認定為計算機犯罪對犯罪行為的評價是否全面？在數字貨幣實體法律缺乏的情況下，程序規定也存在空白，偵查活動只能是摸著石頭過河，偵查難度可想而知。

2.2?洗錢犯罪嫌疑人鎖定難、洗錢資金流向查明難、犯罪嫌疑人跨境追捕難

（1）犯罪嫌疑人鎖定難。法定數字貨幣犯罪的偵查與其他資金犯罪偵查無異，通常通過交易賬戶的個人信息鎖定犯罪嫌疑人。然比特幣、以太幣、泰達幣等非法定數字貨幣的交易具有去中心化、匿名性、加密性，確保了交易的極端隱蔽性，導致偵查機關難以有效追蹤犯罪主體。一方面，數字貨幣發行與交易均去中心化，缺乏第三方機構。以比特幣為例，比特幣網絡是一種P2P網絡，不同于銀行轉賬、微信電子支付，比特幣交易是點對點即僅雙方直接交易，避免賬戶信息的泄露。同時，賬戶為匿名賬戶，數字貨幣信息的注冊都是無須用戶提供真實的身份信息，用戶的真實信息難以查明。另一方面，交易過程完全匿名且層層加密。雖然交易的記錄可以留存于區塊鏈賬本中，但用戶可以注冊多個匿名地址進行多次交易模糊真實的交易，交易信息也絕對加密，因此無從獲取真實的交易主體信息。

（2）數字貨幣洗錢資金流向查明難。利用加密數字貨幣進行洗錢之所以廣受犯罪分子的青睞，原因是加密貨幣交易的匿名性與加密性可以模糊資金流向與交易路徑。一方面，區塊鏈技術融合了密碼學、哈希算法、P2P網絡技術等技術確保了交易的加密性和匿名性。仍以比特幣為例，每一個比特幣賬戶都有一套私鑰和公鑰。隨機生成的私鑰通過橢圓加密算法生成公鑰，公鑰經過哈希運算和編碼整合等產生比特幣錢包地址，每一個比特幣錢包的公鑰是公開的。交易時，公鑰對交易信息進行加密，私鑰相當于賬戶的密碼，用戶輸入私鑰方能支配錢包里的比特幣。通過哈希算法、橢圓加密算法所生成的公私鑰具有隨機性和唯一性及形成過程的單向性，從而確保比特幣賬戶交易的不可逆推性。同時，不同于傳統洗錢犯罪方式，利用數字貨幣洗錢模糊資金去向和交易路徑比較常見的方式還有通過招募大量分散的、臨時的注冊錢包地址實施多層級或反復數字貨幣交易，從而分散數字貨幣交易額與對抗資金交易路徑分析。更有甚者，消除錢包地址間的審計線索。另一方面，利用數字貨幣洗錢較為活躍的領域—暗網（DarkWeb）具有極強的隱蔽性和專業性。暗網一度被認為是犯罪分子的天堂，不僅只能通過特殊的瀏覽器、特殊授權或特殊設置才能訪問，而且訪問還具有特殊加密，如隱形網計劃（I2P）和洋蔥路由器（Tor）。犯罪分子可以利用比特幣、以太幣等數字貨幣在暗網進行合法交易與非法交易以模糊資金的流向，最終實現洗錢的目的。

（3）犯罪嫌疑人跨境追捕難。自2017年七部委《公告》明確指出ICO本質上是一種未經授權的非法公開融資行為，禁止任何組織和個人利用代幣融資，國內實際運作的私人比特幣貨幣交易平臺也要求實名制，如歐易、幣安、火幣等。因此，犯罪嫌疑人通常會選擇國外數字貨幣交易網站或選擇在暗網進行交易，脫離了國內的金融交易監控系統，無論數字貨幣洗錢犯罪嫌疑人還是洗錢犯罪行為的偵查活動均可能存在較強的跨境性。跨境追捕難主要表現在：一方面，國內外監管制度存在較大差異。例如，德國將公民持有超過一年的數字貨幣納入反洗錢監管范疇，公民具有備案義務，同樣要求公民上報和備案的還有美國的部分州與日本。而我國對數字貨幣的法律地位持否定態度，目前未規定數字貨幣的備案制度。這種差異導致我國與他國犯罪主體信息交流共享存在前提性障礙。另一方面，我國只與少部分國家簽訂了引渡條約和刑事司法協助條約，鮮與承認私人數字貨幣合法地位的發達國家達成資產追繳共享、金融交易信息共享及流向境外的涉案財物管理等國際合作協議，如美國。

2.3?數字貨幣洗錢犯罪電子證據固定難

數字貨幣洗錢以網絡為媒介，很多證據都以電子證據的形式呈現，此類犯罪偵查的重難點在于電子數據的獲取。目前，電子證據的有效提取仍然是司法機關的偵查工作的薄弱環節。

一方面，電子證據易于偽造、篡改和刪除。電子數據實質上是一種以數據形式為存在基礎的、無體性材料，極易被偽造、篡改、刪除，從而影響電子證據的真實性。同時，較之傳統證據，電子化的電子數據保存和固定的難度較大，在刑事案件調查取證過程中，電子證據通常存儲于原始設備，司法機關查封電子數據原始載體時通常會將硬件設備全部取走，但數據固證前或固證后仍然存在被刪除、篡改的風險。如若數據發生篡改或刪除，僅有設備載體難以發揮證據的價值。對于涉數字貨幣犯罪，電子證據是證據體系的核心，但電子證據取證難、存證難的問題必然會對涉數字貨幣犯罪的偵查帶來影響。

另一方面，暗網中的數字貨幣洗錢犯罪行為更具隱蔽性、技術性與跨地域性，洗錢蹤跡極其難覓。如前述，暗網訪問需要利用Tor瀏覽器才能瀏覽暗網的相關網頁內容，而Tor網絡中的每個數據單元都是通過鏈路進行傳輸，無法同時獲取客戶端的IP地址目的服務器的IP地址，如代圣宇侵犯公民個人信息案中，廣東省廣州市番禺區人民法院審理時的質證環節無不體現暗網進入與交易時的隱蔽性與技術性。傳統洗錢案件偵查取證時，資金的使用與轉移是基于國家可控的電子或物理方式，且可結合洗錢犯罪行為人的真實身份信息進行綜合判定，而暗網犯罪行為蹤跡存在于行為人真實身份難以查證的虛擬空間，傳統的網絡追蹤技術難以鎖定犯罪目標。更何況，針對暗網中的洗錢犯罪，偵查機關通常需要跨越虛實空間進行搜索、爬取大量的數據和研判分析，而后再進行比對關聯。獲取和分享電子證據的跨境障礙、去中心化、匿名性及加密技術的應用又導致交易主體與交易蹤跡具有極端隱蔽性，致使電子證據的固定與提存面臨諸多困難。

3?數字貨幣洗錢犯罪偵查困境之進路突破

3.1?以兌換、交易功能為界分標準的有限財產權益說之提倡

無論是實務界還是理論界，對于部分數字貨幣的財產價值屬性均有認可和論證。從應然層面上看，五部委《通知》明確規定比特幣不具有法償性，但諸多數字貨幣在去中心化平臺又可以進行交易和購買日常用品，在少部分國家甚至可以進行兌換，即數字貨幣在實然層面具有財產價值屬性和交易屬性。因此，全盤肯定或否定數字貨幣的財產價值屬性均不可取，應當有限度地承認數字貨幣的財產價值屬性。

本文認為，較為可取的方案是以能否兌換和給付為界分，有限度地承認具有兌換和給付功能的數字貨幣之財產價值屬性，即以計算機數據說為基礎有限度地采納虛擬財產說，論證如下：一方面，數字貨幣本質上是一種數據，以計算機數據犯罪予以保護有法可依。以比特幣為例，用戶先通過公鑰對編碼進行加密后再傳輸實現貨幣的流轉，接收者收到比特幣后用私鑰解密，交易的數額和記錄公開存儲于分布式賬本，本質上是一種電磁數據，黑客侵入他人賬戶獲取私鑰并轉移貨幣的行為至少符合非法侵入計算機犯罪的違法性特征。另一方面，僅采納計算機數據犯罪無法全面評價相關犯罪行為，還會引發數字貨幣洗錢犯罪認定的其他疑難。以比特幣為例，比特幣在少部分國家可以作為日常交易的支付方式，發揮了一般等價物的貨幣功能，無疑，比特幣在實然層面具有財產價值屬性，且目前一個比特幣的市場價值達到2萬美元，黑客侵入他人賬戶獲取私鑰并轉移貨幣的行為實際上已經嚴重侵害了他人的財產權益，非法侵入計算機數據犯罪未能全面評價此犯罪行為。且利用數字貨幣洗錢犯罪手段也包含“多次流轉”“交易”“消費”等傳統手段，若不認可具有兌換、交易功能數字貨幣的財產屬性，姑且不論上游犯罪能否定罪處罰，就洗錢犯罪行為而言，洗錢數額如何確定？消費合約無效的情形下，正犯與共犯行為該如何認定？交易合約無效或撤銷的洗錢情形是既遂還是未遂？綜上，唯有有限度的認可具有普遍兌換和交易功能的數字貨幣的財產價值屬性，才能更好地實現被害人權益的保護和數字貨幣犯罪的刑法規制。

3.2?活用可視化分析系統工具鎖定可疑交易主體、溯源交易資金流向，加強國際合作祛除跨境追捕障礙

（1）可疑交易主體的確定。數字貨幣洗錢犯罪的痕跡追蹤關鍵是鎖定可疑交易賬戶信息，運用大數據分析思維，動態結合區塊鏈上實時交易記錄、應用圖數據庫和人工智能等輔助技術，篩查最可疑錢包地址并以為突破口，撥開層層非法交易的內幕。有論者提出聚類方法推測鎖定犯罪主體。本文認為可以分為三個步驟：第一步，偵查機關可以先獲取區塊鏈上載明的數字貨幣交易圖譜，運用大數據思維進行可視化分析，鎖定可疑的錢包地址；第二步，偵查機關將可疑錢包地址進行相關性聚類，分析其交易規律，明晰交易地址的關聯性，從而發現洗錢賬戶的數字貨幣共同流向的最終錢包地址，定位最終錢包控制者的真實身份。最后，由于以網絡為媒介的洗錢活動最終要從虛擬的空間轉至現實空間，如兌換的貨幣進行交易、投資或消費，因此，在定位可疑控制者的身份后，偵查機關應密切關注其現實空間活動，當發現異常交易、消費或投資活動時，可追根究底查實犯罪活動。

（2）數字貨幣洗錢犯罪資金流向的溯源。查明交易資金去向是數字貨幣洗錢犯罪偵查工作的重要環節。賬戶地址有資金流出與流進兩種流向，因而原則上兩種資金流向均應納入追蹤范圍。本文認為，可以溯源資金流向為重要突破口。一方面，以追蹤算法和溯源算法查找、發現可疑交易資金流；另一方面，利用大數據思維對交易信息圖進行可視化分析，結合錢包地址、交易頻次對可疑交易進行研判分析和評估，查實資金流的最終賬戶，為進一步展開偵查奠定基礎。

（3）跨境追捕障礙的祛除。偵查機關在發現數字貨幣跨境洗錢犯罪行為后，跨境追捕犯罪嫌疑人是偵查必要環節，也是偵查工作中最難環節。要祛除跨境追捕障礙，須加強國際合作，應從信息共享和協助追捕兩個層面著手：一方面，建立犯罪主體信息共享機制。監管部門需完善反洗錢監管體系，確立數字貨幣資金上報和備案標準，將達到一定數量或價值的數字貨幣交易納入金融監管范圍，打造數據國際共享平臺，以實現對可疑交易與犯罪主體實時聯合監管，共同抵御數字貨幣洗錢犯罪風險。另一方面，加強刑事司法協助力度。對于跨境追捕犯罪嫌疑人，國際上通常是按照雙方的引渡條約、國際合作協議或國際慣例展開合作，然引渡條約或國際合作協議的簽訂確非易事，追捕前的司法協助也需要經過一系列的程序，難免會錯誤最佳追捕時機。為此，協助國的調查部門在請求國提交了初步證據后可以先行對涉案人員進行監控，仔細關注其活動的軌跡。同時，在請求國提供涉案財物的初步證據后，協助國也可對涉案財物采取凍結、查封等緊急措施，如金融賬戶的限額使用等，切斷犯罪嫌疑人逃捕的經濟來源。

3.3?增強數字貨幣洗錢犯罪電子證據取證能力

利用數字貨幣洗錢的隱蔽性與專業性對偵查人員提出了新的挑戰，偵查人員是否掌握區塊鏈技術、暗網追蹤技術等新興技術直接關系著電子證據的提存與采信。

（1）加快升級區塊鏈電子證據存證系統。如前文所述，傳統電子證據的篡改在技術層面不存在不可逾越的鴻溝，證據能力時常遭受質疑。數字貨幣交易的安全得益于區塊鏈技術，因而有論者指出我們也可以利用區塊鏈技術的優勢來提存電子證據如采取哈希檢驗、介質克隆、攝像等技術確保電子證據在獲取、勘驗、鑒定、移送保管、呈堂等形成過程中及形成后不易被偽造、篡改和毀損。若利用區塊鏈技術固定能夠確保電子證據的真實性，則審判人員對證據審查時僅僅是形式審查，不必再進行實質判斷，這無疑能夠大幅度降低數字貨幣洗錢犯罪審理的難度，提升犯罪治理效率。目前，我國僅有幾家互聯網法院建立且運行了區塊鏈存證系統，遠遠不能滿足司法審判的需要，且從利用數字貨幣洗錢安全性、近年來數字貨幣犯罪的發展態勢和治理困境，不難發現，升級和推廣區塊鏈存證系統是有效治理數字貨幣洗錢犯罪的重要手段。

（2）增強復合型偵查人才隊伍建設。一方面，數字貨幣作為新興事物本質上是技術發展的產物，對數字貨幣洗錢犯罪的偵查，偵查人員不僅需要掌握法律條文、數字貨幣意識及鑒證知識，還需具備較強的計算機能力。如比特幣洗錢犯罪的偵查，盡管哈希算法、橢圓加密算法的不可逆轉性致使偵查人員無法逆推密鑰和比特幣錢包地址，然密鑰生成時與設備直接相關，數字貨幣交易的犯罪嫌疑人的電腦和手機中可能留有私鑰的痕跡，偵查人員需具備較強的辨認能力及時捕捉犯罪線索。另一方面，不同于傳統洗錢犯罪的現實空間領域，利用數字貨幣實施洗錢可以延伸至暗網領域，利用加密數字貨幣在暗網領域實施洗錢活動具有極端隱蔽性和專業性。有論者對近年來暗網犯罪的實踐進行考察，發現自2017年以來，暗網犯罪呈上升趨勢，而比特幣、以太幣、泰達幣等加密貨幣也廣受暗網犯罪分子的青睞，如“金圣淵走私毒品案”中金圣淵選擇匿名性極強的比特幣進行支付截至今日，針對暗網中比特幣進行的交易，偵查機關仍難以追蹤單筆的交易記錄，對暗網中的數字貨幣洗錢犯罪處于束手無策的狀態。不難預測，未來暗網領域極可能成為數字貨幣洗錢犯罪分子的首選領域。鑒于此，應當加強建設協同性專門的執法機構或培養專門的暗網分析師，如英國的犯罪執法調查局（NCA）于2017年招募了暗網分析師，成立了單獨的暗網情報部門，與其他部門甚至他國合作共同致力于暗網犯罪的治理。

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