利用職務便利收受管理服務對象財物以受賄論處

李蕊

◆基本案情

甲某系某市交通運輸局副局長兼任某公路工程項目管理處處長，負責該公路工程的招投標、項目施工及工程結算等工作。乙某系該公路工程中一項目標段的負責人。2016年11月，甲某利用職權獲得了某通村公路項目的承包權，遂安排乙某出資施工并要求工程利潤歸自己，乙某為了得到甲某的關照表示同意。2018年5月，在工程款尚未全部結算的情況下，乙某按照甲某要求將工程利潤100萬元轉入甲某指定賬戶。2021年初，應乙某請托，甲某利用職務便利幫助乙某承攬了一工程項目。2022年2月22日，甲某因涉嫌嚴重違紀違法接受紀律審查和監察調查。

◆分歧意見

意見一：甲某利用職權為自己獲取工程項目，并安排他人施工謀取利益的行為，屬違規從事營利活動。

意見二：乙某為獲取甲某的關照，在甲某既無實際出資又未參與經營管理的情況下，將工程利潤給予甲某，甲某的行為應認定為受賄。

◆評析意見

筆者同意第二種意見。

一、甲某的行為不是違規從事營利活動的違紀行為

營利活動是以投入資本為手段，以獲得個人經濟利益為目的的市場行為。違規從事營利活動則是指黨員干部違反有關規定從事營利活動。從客觀方面看，違規從事營利活動影響職務廉潔性，其違紀點在于市場不可進入卻違規進入，而進入市場后從事的營利活動仍是市場行為，與職權無關。本案中，甲某三次利用其職權：第一次利用職權承攬工程，獲取商業機會；第二次甲某找到管理服務對象乙某，在既無實際出資又未參與經營管理的情況下，收受乙某100萬元，這100萬元是其“權力對價”，與其職權直接相關；第三次甲某利用職務便利幫助乙某承攬了一工程項目。從主觀方面看，甲某主觀上具有從投資向受賄故意轉化的過程。本案中，甲某在承攬工程時有投資營利的想法，如果其投資經營，就是典型的違規從事營利活動，但是甲某找到乙某提議由乙某出資施工、利潤歸己時，主觀心態已轉化為受賄的故意。綜上，甲某的行為不是違規從事營利活動的違紀行為，至于是否涉嫌受賄犯罪，關鍵要看該行為是否具有權錢交易的本質特征。

二、甲某的行為構成受賄罪

現階段腐敗手段不斷隱形變異、翻新升級，違紀違法行為呈現隱蔽化、間接化、市場化等新特征、新趨勢，很多犯罪行為掩蓋在違紀行為之下，需要我們透過現象看本質，精準把握紀法界限。

首先，甲某利用職權獲得工程項目的承包權，該承包權本質上屬于商業機會。商業機會，一般是通過經營活動獲取財產性利益的機會和可能，是一種期待性利益，后期仍須投入資金、人力等成本來完成工程項目以獲得經濟利益，而是否獲利、獲利多少具有不確定性。同時，正常的商業行為一般都要承擔風險，盈虧由市場決定，獲利處于不確定狀態。而權錢交易掩蓋下的交易風險一般是單向的，由請托方承擔，另一方一般不承擔風險。本案中，甲某利用職權獲取商業機會，其將商業機會轉化為財產性利益，是通過乙某的經營活動實現的，自己既不投資也不承擔任何風險。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。分析本案可以發現，其一，甲某與乙某的關系不是平等民事主體之間的合作關系；其二，甲某并無施工資質，亦無施工能力，其與乙某管理的施工單位無入股、管理或參與經營的關系；其三，甲某在既無實際出資又未參與經營管理的情況下，無正當理由獲取利潤，甚至在工程款尚未全部結算的情況下，乙某就按照甲某要求將工程利潤100萬元轉入甲某指定賬戶，甲某獲取的利潤是其“權力對價”，并非市場價格。因此，甲某的行為是在從事營利活動外衣下進行權錢交易的變相受賄行為，應以受賄論處。

最后，反觀乙某的行為及動機，乙某是甲某負責的公路工程中一個項目標段的負責人，是甲某的管理服務對象，乙某之所以同意出資施工承擔風險，所得利潤卻全部交給甲某，是希望得到甲某對其現在和將來的關照，對此二人心照不宣。事實上，甲某對乙某不僅在管理范圍內的工程結算上予以幫助，還在乙某后期承攬工程項目時提供了幫助。

綜上，甲某利用職務便利，收受管理服務對象乙某的財物，為乙某在工程結算、工程承攬中提供幫助謀取利益，應以受賄論處。在本案的后續處理中，甲某被以涉嫌受賄罪移送審查起訴，并以受賄罪被法院定罪判刑。

（作者系榆林市紀委監委案件審理室副主任）

◆紀法小課堂

《中國共產黨紀律處分條例》

第九十四條違反有關規定從事營利活動，有下列行為之一，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分：

（一）經商辦企業的；

（二）擁有非上市公司（企業）的股份或者證券的；

（三）買賣股票或者進行其他證券投資的；

（四）從事有償中介活動的；

（五）在國（境）外注冊公司或者投資入股的；

（六）有其他違反有關規定從事營利活動的。

利用參與企業重組改制、定向增發、兼并投資、土地使用權出讓等決策、審批過程中掌握的信息買賣股票，利用職權或者職務上的影響通過購買信托產品、基金等方式非正常獲利的，依照前款規定處理。

違反有關規定在經濟組織、社會組織等單位中兼職，或者經批準兼職但獲取薪酬、獎金、津貼等額外利益的，依照第一款規定處理。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》

三、關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。