著作權侵權判定規則的適用邏輯重釋與理論審思

李楊

關鍵詞：實質性相似；獨占；稀釋；三步檢測法；合理使用

在著作權侵權糾紛中，“接觸+實質性相似”規則是在長期司法實踐中總結出來的認定被控侵權作品復制或來源于享有著作權的作品、被告構成著作權侵權的基本規則，為司法實務界所普遍運用。著作權侵權判定中的核心問題即從對象范疇運用“接觸+實質性相似”規則判斷被告行為對原告作品是否構成非法抄襲——“不當挪用”，證明侵權構成中的“行為不法性”要件。在證立“行為不法性”基礎上，再依據類型化之行為模式確立被告行為侵害原告作品的何項權能內容。這一司法裁判邏輯，致使部分裁判者認為合理使用抗辯事由或一般規則（如合理使用判斷四要素、三步檢測法等）僅作為判定侵權之后的法定例外情形或侵權免責規則予以適用，被當然地理解成著作權法設置的權利限制制度之一。

本文梳理“接觸+實質性相似”規則在司法適用中證明作品使用行為構成非法抄襲所面臨的理論困擾與局限性，指出著作權侵權判定規則應兼顧“行為／對象”二元范疇的權利作用“焦點”融貫體系，實現由表達獨占到行為稀釋論的侵權判定理論轉型。同時，通過對“接觸+實質性相似”規則和合理使用一般規則之間的司法適用邏輯及關聯性展開分析，進而對兼顧“行為／對象”二元范疇確立的合理使用判斷四要素，三步檢測法之步驟二、三等在著作權侵權判定中的屬性進行重新定位，以期進一步完善著作權侵權判定規則體系。

一、“接觸+實質性相似”著作權侵權判定規則的司法適用困擾

在著作權侵權糾紛中，原告指控被告未經授權以復制、改編、發行、信息網絡傳播等方式侵犯其著作權，首先應依據“接觸+實質性相似”規則證明被告存在“接觸”原告作品的可能，且原被告作品之間構成“實質性相似”。其中，“接觸”可以是一種推定，是指被訴侵權人接觸到權利人在先作品有“合理的機會”或“合理的可能性”。而作為對象范疇的“實質性相似”考察被認為是關鍵的價值判斷環節，即如果原被告作品之間在“質”和“量”層面構成實質性相似，則可以推定被告行為構成對原告作品的非法抄襲。然而，“接觸+實質性相似”侵權判定規則在司法運用中仍存在以下無法忽視的理論困擾。

首先，“接觸+實質性相似”規則的適用功能究竟側重對原被告作品之間是否存在抄襲來源關系的事實認定，還是確立被告是否構成非法抄襲原告作品之“行為不法性”價值判斷？在“朱某強訴美國耐克公司等侵害著作權糾紛案”中，一審法院認定被告“黑棍小人”與原告設計的“火柴棍小人”形象特征基本相同，兩者黑色線條的粗細、厚重、圓潤程度的選取以及給人的整體美感程度、立體效果基本相似，被告構成對原告美術作品的摹仿或剽竊，侵害了原告的著作權。而終審法院則認為：“原被告小人形象之間雖然有相同之處，但相同部分主要存在于已進入公共領域、不受著作權法保護的部分，其差異部分恰恰體現了各自創作者的獨創性勞動。……因此，不能認定‘黑棍小人形象使用了‘火柴棍小人形象的獨創性勞動。”可以認為，該案的爭議點實為難以確認被告小人形象是否抄襲并源自原告作品的事實，而非被告是否非法抄襲了原告的獨創性表達。類似問題也出現在“北京小明文化公司訴統一企業公司侵害著作權糾紛案”中，在該案中，一二審法院看似聚焦于原被告卡通形象“實質性相似”的價值判斷問題，實則對被告卡通形象是否抄襲并源自原告作品的事實認定產生了較大分歧。從上述系列典型案件一二審法院作出截然相反的裁判結論及說理分歧可知，“接觸+實質性相似”規則在司法適用中忽視確立原被告作品之間是否存在抄襲來源關系的事實認定環節，諸多個案爭議中所謂的“實質性相似”判斷問題，與其說旨在推定證明被告行為是否構成“不當挪用”，毋寧說重在對原被告作品之間的抄襲來源關系進行事實認定。進言之，僅通過對象范疇的“實質性相似”價值判斷來推定被告行為是否構成“不當挪用”的侵權定性具有不確定因素，適用邏輯亦存在一定局限。

其次，就“接觸+實質性相似”規則的價值判斷而言，裁判者需要借助“思想／表達”二分法，靈活運用“整體觀感檢測法”“解析法”和“抽象—過濾一比較”三步法等對原被告作品進行比對，但關于如何具體比對且作出判斷，司法適用中則較為模糊、莫衷一是。在司法實踐中，“思想／表達”二分法主要是從受保護作品的維度對“思想／表達”“公有領域表達／受保護表達”進行解構和區分，傳統侵權認定規則關于“實質性相似”判斷的權威觀點主張“剽竊者不應以自己作品中存在多少未剽竊的內容來證明其不承擔侵權責任”，即實質性相似判斷更側重于將新作品挪用在先作品的表達部分與在先作品的表達整體作比對考察，“被挪用表達部分占新作品表達整體的比重考察并不具有決定性意義”。然而，該觀點和比對方法往往以在先作品的表達獨占論為切人點，更側重從受保護的在先作品視域考察被告行為是否挪用了該作品的獨創性表達以及被挪用部分是否構成在先作品表達的實質性部分，而忽略對該挪用部分在被告作品整體表達中所呈現的特征和效果考察。可以認為，僅從對象范疇解釋的“思想／表達”二分法、“實質性相似”比對方法等傳統規則缺乏對新作品表達中本身之獨創性特征的必要考察及足夠重視，亦忽視了作品使用行為的性質、功能及其對挪用效果可能產生的影響。

此外，“實質性相似”比對考察在司法實踐中易淪為裁判者為既定的價值判斷結論而尋找合理性依據的一種事后描述。在作品非字面侵權認定中，當裁判者預設被告行為屬于對原告作品的非法抄襲一“不當挪用”時，就會判定原被告作品之間構成“實質性相似”；而當裁判者認為被告行為不屬于對原告作品的“不當挪用”時，就會以原被告作品之間在整體印象和具體表達所呈現出來的獨創性特征存在重大差異而否認彼此之間構成“實質性相似”。如在某公司訴上海某劇院等侵害改編權糾紛案中，終審法院雖承認被告滬劇《胭脂盒》與原告小說《胭脂扣》在故事主線、部分隋節以及角色姓名和關系等方面存在一定雷同，但同時認為：“兩部作品在角色性格、創作風格以及總體和具體情節設計等表達上都存在本質不同。更重要的是，兩部作品在整體印象上所表現出來的獨創性出現了重大的差異。……盡管從《胭脂盒》中隱約可以看到《胭脂扣》的影子，但這種印象更多體現為借鑒而非演繹，被告作品對小說進行了脫胎換骨的改造和再創作。”進言之，在“實質性相似”比對考察及其價值判斷環節，司法裁判者尚需澄清原被告作品之間的差異性和相似性究竟是何種適用邏輯關系，兩造作品因各自獨創性特征所呈現出的差異性可以抵消相似性嗎？

二、表達獨占論：深植擬物化財產觀念之著作權侵權判定規則的內在缺陷

“由于歷史的機緣，現代西方式法律對因作品而發生的關系的規定大致沿用了有體財產上的物權理論，其隱含的前提是，作品與有體物在本體上都是確定的。”正基于沿用有體物獨占論的財產觀念與物權邏輯，傳統規則將作品擬制成一種類似于有體物、可以確立保護邊界的財產，以彌補作品作為抽象物的內在結構缺陷。在著作權侵權判定過程中，從對象范疇確立的“實質性相似”價值判斷環節旨在推定被告行為構成“不當挪用”，側重于考察被告挪用部分是否構成原告作品的獨創性表達以及該表達在“質”“量”層面是否構成原告作品的實質性表達部分。裁判者首先需要借助“思想／表達”二分法對作品進行理論劃分，在觀念層面進行抽象、過濾的基礎上，再對原被告作品進行“實質性相似”比對考察。然而，從對象范疇單向確立的著作權侵權判定規則深植于擬物化的財產獨占觀念，既忽視了對被告挪用表達部分占被告作品表達整體的比重和意義考察，又排斥被告作品表達自身的獨創性特征對挪用表達部分所呈現原告的獨創性特征可能產生的效果影響的必要關注。

例如，依據“思想／表達”二分法的規范解釋，作品的思想不受著作權法保護，著作權法僅保護作品的表達。然而，作品的“思想／表達”“公有領域表達／獨創性表達”以及獨創性表達中的“內在綜合表達／外在表現形式”等觀念的區分，絕非理論上假設的金字塔圖示直觀顯現的那樣層次清晰且易于劃分。甚至可以認為，作品內在結構當中的“綜合性成分”——“內在綜合表達”，只有交織且融入到“外在表現形式”中才能得以呈現，即兩者僅從觀念層面才得以作出有限區分。如由事實材料組合而成的匯編作品，其獨創性特征體現在匯編者對諸多事實材料的選擇、判斷或安排方式上。然而，匯編作品的獨創性表達是否應順理成章地延伸至被匯編者選擇、判斷或編排后的事實材料本身？如是理解的話，是否會造成著作權對公共領域的不當侵蝕？又或許將匯編作品的獨創性表達理解成事實材料經篩選后在“組織—順序—結構”層面的綜合呈現形式是否更為合理？可見，雖然“思想／表達”二分法借助平面分層結構的金字塔構造圖示更易于讓人理解，但卻過于理想化，并不能將此規則所面臨的一系列復雜問題較清晰、完整地呈現給讀者（即根本無法客觀呈現獨創性表達和公有領域表達、內在表達和外在表現形式之間的關系），更難以進一步解釋清楚作品究竟保護什么，即受保護表達所呈現的獨創性特征問題。另值得關注的是，“思想／表達”二分法主要以著作權人的受保護作品作為基點來考察可為權利人獨占的財產部分——作品及其獨創性表達，過度關注于著作權人與作品之間的“人一物”獨占對應關系，而忽視了這樣一個基本事實—著作權強調入與人之間的“主體間性”，反映的絕非單純的作者與作品關系，而是關涉作者與使用者之間、作者與后續作者之間、作者與公眾之間針對作品使用所呈現的復雜法律關系。“思想／表達”二分法本身并沒有回答他人未經授權對受保護作品的挪用方式、性質及效果問題，說著作權保護什么內容以及保護到什么程度，實際上僅確立著作權人可以限制他人對作品及其表達實質部分實施的某些使用行為。

就著作權侵權判定規則中的“實質性相似”考察而言，當裁判者認定原被告作品之間存在“接觸”的可能性或合理機會，通過對兩造作品進行綜合比對最終判定構成“實質性相似”時，就可以作出被告行為對原告作品構成“不當挪用”的價值判斷。然而，由于深植有體物獨占論的財產觀念，裁判者易于單向類推適用擬物化的財產獨占邏輯而過度簡化作品使用行為的性質、功能及其對挪用效果可能產生的影響。作品使用關系絕非像有體財產那樣，僅憑直覺經驗就可以直觀地判斷出侵占了什么以及侵占到什么程度。這是因為作為抽象物的信息具有非物質性，可以說在根本屬性上不同于作為傳統財產的有體物。就有體物而言，比如在考慮所有權時，由于有體物本身即具有物理邊界和物質特征，致使我們在侵權認定中考察對其實施物理性接觸的利用方式是否構成不法侵占時，都是以物理性存在的有體物作為中心來理解的，有體物本身就構成所有權的保護邊界認知，有學者將這表述為權利作用的“焦點（focal point）”。不同于有體財產，作品作為抽象物的一種信息，實際上難以圈定直觀且明確的財產邊界，現實中的作品使用（尤其是從對在先受保護作品的演繹型使用不斷漸變為自由借鑒）關系遠非直觀且簡化后的有體財產侵占形態所投射出來的“客觀”映像。著作權侵權判定傳統規則類推適用擬物化的財產獨占觀念和物權邏輯，借助對原被告作品之間的“實質性相似”比對考察來推定判斷被告行為是否構成“不當挪用”，難以客觀、全面呈現出作品使用中的復雜形態及關系。

例如，當在受保護作品中能夠體現出原作者個性特征的獨創性表達被挪用至新作品當中時，該挪用表達所呈現的原作者個性特征可能會被新作品作者的個性特征所稀釋甚至完全覆蓋，以致受保護作品被挪用部分的獨創性表達在新作品中褪色至難以或無法呈現出原作者個性特征程度的時候，則很難將該使用行為界定為不當挪用或侵權行為。盡管被挪用部分在受保護的在先作品中能夠體現出原作者的個性特征且構成在先作品的獨創性表達，但經過轉換性使用的洗滌作用后，它在新作品當中可能因被稀釋甚至完全覆蓋而退化成新作品的部分創作素材。這時，因新作品的獨創性表達在兩造作品之間所形成的實質性差異，實際上能夠抵消彼此之間的相似性。為了便于理解，我們將蘋果（基于視覺、味覺和嗅覺確立的獨立特性）比作受保護的在先作品為例：如果未經任何改動，從蘋果到蘋果進行完整再現，則可以認為這屬于對在先作品無論是“具體表現形式”還是“內在綜合表達”的簡單重復再現，構成一種復制行為；而經過加工處理，盡管蘋果已成蘋果切片、蘋果汁甚或水果拼盤，但我們依然能通過視覺、味覺或嗅覺認知蘋果的獨立特性，則可以認為這屬于對在先作品“內在綜合表達”的重復再現，構成一種演繹（改編、翻譯等）行為；但經過使用行為的“內容性轉換”，如果蘋果經榨汁以后已經成為梨、橙等混合果汁的一部分，恐怕我們無論從視覺、味覺還是嗅覺上都難以認知蘋果的獨立特性，這時候可以認為在先作品（蘋果）被挪用部分的獨創性特征實際上已經被新作品（混合果汁）的獨創性特征逐漸稀釋甚至完全覆蓋，則該使用行為被認定成自由借鑒更為適宜。但不可否認的是，蘋果仍在混合果汁當中，只不過已蛻變成混合果汁中的一種素材成分而已。可見，作品使用行為雖然也可能挪用在先作品中的獨創性表達部分，但僅作為且退化成新作品的一種單純素材成分，更注重轉換以后的使用行為效果，強調因新作品的獨創性表達在兩造作品之間所形成的實質性差異可以抵消彼此之間的相似性。

由上可知，從對象范疇確立的著作權侵權判定傳統規則為了簡化侵權定性問題而類推適用擬物化的財產獨占觀念和物權邏輯，進而側重以受保護作品為基點，過度關注被挪用部分在受保護作品中是否構成獨創性表達以及該挪用部分在受保護作品表達整體中“質”和“量”的比重考察。“剽竊者不應以自己作品中存在多少未剽竊的內容來證明其不承擔侵權責任”這一觀點忽視了這一事實，即被挪用部分雖然構成受保護作品的獨創性表達，但被挪用至新作品時，它在受保護作品中所呈現原作者的個性化特征有可能被新作品作者的個性化特征所稀釋、覆蓋，進而退化成新作品中的創作素材成分。因此，著作權侵權判定規則除了從對象范疇重視被挪用部分占受保護作品表達整體比重的“質”“量”考察，還應關注新作品是否產生了新的表達、意義和信息，以及該挪用部分占新作品表達整體比重的“質”“量”考察。至于被挪用部分是否因稀釋而退化成新作品的素材成分，裁判者需要結合行為范疇進行綜合價值判斷，作品使用行為自身的性質、功能及效果考察同樣不容忽視。

三、從表達獨占到行為稀釋論：侵權判定中的權利作用“焦點”融貫體系

在界定著作權的保護范圍時，“無體物或知識創作物與行為二者之間難以嚴格區分”，著作權保護范圍的權利作用“焦點”（即理解著作權保護什么以及保護到什么程度的連結點）實為一種雙重結構，包括行為范疇和對象范疇。究竟怎樣的東西被視為抽象物——作品，其實是由“利用行為”的抽象化程度所決定；即使從行為范疇（如依據法定類型化之權利內容徑直確認的行為模式）來判斷著作權侵權問題，仍需要借助對象范疇來界定行為的性質。例如，就演繹權的保護范圍而言，如從行為范疇考察，演繹行為絕非原封不動的簡單“復制”，而是融人一定創造性勞動的作品改動；而從對象范疇考察，演繹行為又是受制于原作品基本內容的有限度創作，演繹作品無法脫離于原作品的基本表達。又如，搜索引擎服務提供縮略圖快照的行為是否構成對原美術作品信息網絡傳播權的侵權行為，既有必要考察依法定類型化之權利內容徑直確認的行為模式（信息網絡傳播行為的法律定性），又需要從作品范疇考察提供行為對美術作品的利用方式、性質及法律效果。正基于縮略圖快照“已將搜索到的圖片進行一定比例的縮小，……與原圖相比僅是一種尺寸較小、分辨率較低的圖片”，同時該提供行為又起到了將特定信息源指示給用戶的“轉換性”功能，故通常不會對原美術作品構成“實質性替代”，既不與著作權人的正常利用相沖突，也不會不合理地損害其合法權益。可見，著作權的保護范圍并非僅從對象范疇確立的作品保護邊界。在理解和圈定著作權的保護范圍時，應綜合運用“行為／對象”二元范疇的解釋方法，兩者共同構成著作權保護范圍的權利作用“焦點”和雙重認知體系。進言之，著作權侵權認定問題最終應回歸至“行為的不法性”考察，難以脫離從對象范疇和使用行為本身進行雙重考察，其權利作用“焦點”融貫行為范疇和對象范疇，兩者之間相互關聯、彼此印證。

在著作權侵權認定過程中，著作權的保護范圍既有別于從對象范疇確立的作品保護邊界，也不完全等同于依據法定類型之權利內容徑直確立可以控制的作品利用方式，需要結合具體個案中作品使用行為的性質、利用方式以及法律效果等進行法律定性。著作權侵權判定規則應當摒棄根植于“人一物”支配關系且單向度的財產獨占觀念，修正表達獨占論從作品范疇單向確立的傳統侵權認定規則，實現從表達獨占論到行為稀釋論的觀念轉型與規則調適。簡言之，行為稀釋論認同行為與對象彼此之間的關聯性印證，強調融貫“行為／對象”二元范疇的解釋方法，其關注的重心在于被挪用的原作品部分在獨立創作的新作品中能否被清晰地予以識別，可依據“距離”學說確立原作品部分（即構成原作品的獨創性表達）在新作品中的褪色（verblassen）稀釋程度，進而得出作品使用行為是構成自由使用抑或侵權行為的判斷結論。此外，該標準還兼顧新作品在文化層面的進步意義。一般而言，“被使用作品之特點的個性程度越高，則其個性特征在新作品中褪色越少。反之，如果新作品的特點對于被使用作品來說極其顯著、突出，且被使用作品的發展空間越小，則越容易被認定為自由使用”。

在從對象范疇沿用侵權傳統規則的同時，著作權侵權判定規則有必要兼顧行為范疇確立作品使用行為法律定性的融貫規則體系，而這有別于對侵權免責抗辯規則的司法適用邏輯。作為侵權免責抗辯規則的合理使用制度，僅作為判定侵權之后的法定例外情形或侵權免責規則予以適用，被當然地理解成法律設置的權利限制制度。在我國著作權法并未明確設置合理使用一般規則的前提下，司法裁判者易于采納合理使用法定原則，進而認定不符合法定阻卻事由的作品使用構成侵權行為。按照這一裁判邏輯，被訴侵權人只有依據法定例外情形提出侵權免責抗辯，司法才可以進一步啟動作為權利限制制度的合理使用認定程序，故三步檢測法被狹隘地理解為對合理使用法定例外情形發揮限定解釋功能的一般規則。然而，三步檢測法絕非法定豁免范圍內的一種附加限制規則，而“應被解讀為合理使用的外圍界分依據，是有效維持利益平衡的能動機制之一”。在個案司法適用中，由于三步檢測法的步驟一“某些特殊情形”并不具備規范功能和影響，裁判者轉而依據第二步驟“是否與作品的正常利用相抵觸”和第三步驟“是否不合理地損害著作權人的合法利益”等要素進行“定量／定性”考察。在德克曼（Deckmyn）案中，歐盟法院認為三步檢測法在數字技術環境下應作為一種開放式的彈性規則，其第一步驟“某些特殊情形”不應受法定例外情形限制，需要時可以將符合公共政策的合目的性因素引入體系規則內，再結合步驟二、三，依據比例原則進行綜合判斷分析。無論是我國司法實踐還是司法政策導向，實際上亦承認著作權侵權判定中應運用三步檢測法之步驟二、三，對作品使用行為是否構成“實質性替代”或“實質性利用”進行侵權綜合判斷。可見，三步檢測法的步驟二、三可以作為融貫“行為／對象”二元解釋方法的著作權侵權判定一般規則。

就合理使用判斷四要素而言，盡管《美國版權法》第107條將其作為“權利的限制”規定中的一般規則，但從該規則形成的歷史之維考察，“合理使用”這一術語起初并非作為侵權免責抗辯規則而存在，其本身即已吸收并融人從對象（作品）范疇確立的“思想／表達”二分法、“實質性相似”等規則（盡管當時尚未形成這一表述方式及相應規則）的分析功能，它更側重從“行為／對象”二元范疇對使用行為本身進行考察，發揮著圈定著作權保護范圍、區分侵權與非侵權行為的重要作用。例如，美國漢德法官就曾將“合理使用”定義為“被告僅挪用原告作品中的主題或思想而非表達的實質性部分”的一種“非實質性利用”。在合理使用制度被1976年《美國版權法》正式吸納之前，裁判者在大量案件中將“合理使用”概念用作非侵權的使用行為，而并非作為一種侵權免責抗辯術語。在這一過程中，合理使用規則在判例法糅合從對象范疇考察的實質性相似規則之基礎上，裁判者逐漸重視考察作品使用本身的性質、利用方式、法律效果及其發揮的社會公共價值，如行為是否構成“實質性利用”、行為是否“從根本上減少受保護作品的市場需求”以及行為是否“有利于服務公共利益”等。由此可見，作為一般規則的“合理使用”在這一時期類似于“自由使用”規則在德國著作權法中的解釋功能，既替代發揮著區分作品保護內容和公有領域（融貫了從對象范疇確立的“思想／表達”二分法）的重要作用，又從行為范疇嘗試著界分著作權侵權和非侵權行為。

值得注意的是，作為一般規則的合理使用判斷四要素和三步檢測法，實際上已經整合并吸納從對象范疇確立的著作權侵權判定傳統規則。例如，合理使用判斷四要素之要素三“版權作品的質和量”分析，實際上就是在考察被告究竟挪用了多少版權作品內容以及是否包含獨創性表達的實質性部分，這恰恰是“實質性相似”價值判斷所要審查的核心內容；要素四“對作品潛在市場或價值的影響”分析，同三步檢測法的步驟三交錯對應，側重于考察作品使用行為對著作權人作品的市場利益影響，這同樣也是著作權侵權認定中重點關注的焦點問題；要素一“使用行為的目的和性質”分析，側重于考察基于利益平衡原則引入的合目的性價值，為侵權認定經綜合價值判斷后的最終結論提供利益權衡依據；要素二“版權作品的性質”分析，就是在為侵權認定確立作品的保護邊界，即著作權法保護或不保護的對象的具體劃分標準。如果要說作為一般規則的合理使用判斷四要素、三步檢測法同“接觸+實質性相似”等傳統侵權認定規則之間一定存在差異的話，則兩者的區別主要體現在“程度而非類型問題”考察上。如果說“接觸+實質性相似”規則仍具有重要意義，或許主要在于辨明原被告兩造作品之間是否存在抄襲或參照來源關系這一事實認定問題（即是否抄襲、抄襲多少”），而并非重在用以證立是否構成“實質性相似”的“不當挪用”定性，因為后者誠如前述，已被合理使用一般規則整合、吸收。因此，與其說作為一般規則的合理使用判斷四要素和i步檢測法是一種侵權免責抗辯規則，甚或著作權例外或限制的反限制規則，毋寧說是一種“融人綜合價值判斷的侵權認定混同規則”。進言之，合理使用判斷四要素和三步檢測法之步驟二、三，實際上同“實質性相似”價值判斷環節之間已然構成一種價值融合或規則混同，本質上是提供給裁判者在具體個案中區分著作權侵權行為和非侵權行為的一種法律解釋方法。

四、結論

在著作權侵權糾紛中，裁判者通過從對象范疇單向確立的“接觸+實質性相似”侵權判定規則作“不當挪用”侵權成立與否的綜合價值判斷，有時實為難以企及的重負。“接觸+實質性相似”規則的意義重在確立“抄襲”或參照來源關系的事實認定。著作權侵權判定規則最終應回歸至“行為的不法性”考察，仍需要結合作品使用行為自身的性質、功能及效果進行綜合考察，以進一步發揮補強解釋功能。當受保護作品的獨創性表達被挪用至新作品時，其獨創性特征可能會被新作品自身的獨創性特征所稀釋或覆蓋，應強調原被告作品之間的“實質性差異”可以抵消“相似性”。從這個意義上講，著作權侵權判定規則中“實質性利用”標準比“實質性相似”標準更合理，有必要融貫“行為／對象”二元解釋方法，實現從表達獨占論到行為稀釋論的觀念轉型與規則調適。合理使用判斷四要素和三步檢測法之步驟二、三，與其說是侵權免責抗辯規則甚或對法定例外情形的進一步限定規則，毋寧說是區分侵權行為和非侵權行為，已吸收“實質性相似”價值判斷環節的侵權認定混同規則，可以在具體個案中發揮適用解釋功能。著作權法不可能通過類型化列舉的方式解答社會實踐中每一種使用行為的侵權定性問題。因此，作為一種法律解釋方法，合理使用判斷四要素和三步檢測法之步驟二、三，如同“接觸+實質性相似”規則一樣，并非唯有吸納進制定法或由被訴侵權人提起法定例外事由抗辯才能在具體個案中作為著作權侵權判定規則予以適用。