比例原則在行政規范性文件審查中的運用

一、比例原則的內涵及在行政法規范中的體現

比例原則是許多國家行政法的一項重要的基本原則。比例原則的內涵包括：（1）適當性原則，又稱目的性原則或妥當性原則，即所采取的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的的達成，并且采取的措施是正確的；（2）必要性原則，即在達成目的的諸多方式中，應選擇對行政相對人最小侵害的方式；（3）均衡性原則，又稱相稱性原則，即行政權力所采取的措施與其達到的目的之間必須相稱。在我國，行政法的基本原則始終被劃分為合法性原則和合理性原則的二元結構形式，之所以比例原則在我國行政法理論上沒有得到確立，很大原因是我們已經認同了合理性原則，并認為合理性原則已經能夠很好地解決行政自由裁量的控制問題，所以比例原則也就被無情地淹沒在合理性的巨大陰影下，悄然無聲。實際上比例原則與合理性原則的內涵和審查角度不同，比例原則主要是考量目的與手段之間的關系，而合理性主要是考察在得出行政自由裁量決定的推理過程中有沒有存在不適當的目的、不相關的考慮等，在裁量結果上有沒有顯失公正、極其不合理。其內涵包括：（1）行政行為目的適當；（2）行政行為建立在正當考慮的基礎之上；（3）行政行為的內容合乎情理。二者的內涵有交叉重疊的部分，且比例原則審查更為嚴格。

此外，比例原則在我國行政法規范體系中已經被廣泛運用，例如在《行政處罰法》《治安管理處罰法》《行政強制法》《國有土地上房屋征收與補償條例》中得到了廣泛運用。《行政處罰法》第四條規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，這體現了均衡性原則；《 治安管理處罰法》 第五條規定， 治安管理處罰必須以事實為依據，與違反治安管理行為的性質、情節以及社會危害程度相當，這也體現了均衡性原則；《 行政強制法》 第五條規定， 行政強制的設定和實施，應當適當，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制，這體現了必要性原則；《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條規定， 為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要， 確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定，這體現了適當性和必要性原則。

二、比例原則作為規范性文件審查標準的必要性

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第148條列舉了規范性文件不合法的幾種情形，《適用解釋》第148條列舉了規范性文件不合法的五種情形：（1）超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的；（2）與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的；（3）沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；（4）未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序的；（5）其他違反法律、法規以及規章規定的情形。

修訂后的行政訴訟法和《適用解釋》都規定了對行政行為和規范性文件進行合法性審查，但合法性與合理性不能截然分開，更不是相對立的兩個概念。合法性與合理性只是程度上的區別，而非性質上的區別。明顯不合理或明顯不適當實際上已經構成了實質上的違法，因此筆者認為，規范性文件的合法性審查應當被理解為廣義的合法性審查（狹義合法性嚴格以法律為準繩，包括直接與上位法規定的內容相沖突或者增設上位法所未要求的條件等情形），或者稱為實質合法性審查，其中包含對明顯不合理的行政行為或規范性文件進行審查。

既然規范性文件的合法性審查是廣義的合法性審查或者實質合法性審查，那么在規范性文件沒有直接上位法依據的情況下，法律原則、法律精神、利益衡量、價值等因素的考量就顯得尤為重要，因此有必要將比例原則作為規范性文件的合法性審查標準之一。

三、比例原則的實證分析：以“禁摩限電”之《通告》為例

自2016年3月21日開始，深圳市公安局接連發布了幾份關于“禁摩限電”的《通告》（以下簡稱《通告》），對摩托車、電動車采取禁行限行措施，對違規載人載物、違反禁行限行規定、駕駛不符合國家標準的車輛上路等行為，扣留車輛、處罰違法行為人。這一系列規范性文件的出臺，使禁摩、限摩這個老生常談的話題重新置于輿論的焦點。那么如何判斷類似《通告》這樣的規范性文件是否合法呢？

下面我們從比例原則的三個子原則即適應性原則、必要性原則、均衡性原則入手分別進行審查：

（一）是否違反適應性原則。適應性指采取的手段和追求的目的應當是相適應的，即采取的手段必須能夠實現行政目的或者至少有助于行政目的的達成并且是正確的手段。因此，運用該原則時需要判斷以下三點：第一，行政目的是什么？第二，手段是什么？第三，手段是否有助于行政目的的達成？《通告》的直接目的是維護交通秩序，減少交通事故，其最終目的是確保道路交通安全、暢通，維護良好的城市形象。行政機關的手段是對摩托車采取禁行、對電動車采取限行措施，對違規載人載物、違反禁行限行規定、駕駛不符合國家標準的車輛上路等，扣留車輛、處罰違法行為人。筆者認為，行政機關通過以上手段確實達到了直接目的，但最終目的沒有達到。從綠色出行的角度出發，摩托車和電動車在替代汽車出行、減輕道路交通負擔方面無疑具有極大的優勢。它們對保障道路暢通十分有益。交通違章的主體是人不是車，應該通過加大違章處罰力度的方式，而不是簡單地通過禁行和限行來解決交通擁堵、交通事故頻發的問題。《通告》中規定的行政機關采取的手段違反了上位法（如前所述），因此，《通告》不符合適應性。

（二）是否違反必要性原則。必要性指如果實現行政目的存在多種可選擇的路徑、手段和措施，行政機關在實施行政行為的時候就應當選擇對相對人權利影響最小的一種手段。它包括兩層內涵：第一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式；第二，在諸多可供選擇的方式之中，選擇對公民權利損害最小的一種。

實現道路安全暢通的目的有多種手段可供選擇，如改造重點路口和路段，提高通行能力，實現支路微循環等。顯然“禁摩限電”不但不是對相對人權利影響最小的一種手段，反而直接影響到部分民眾的日常出行，因此《通告》不符合必要性。

（三）是否違反均衡性原則。均衡性指行政機關執行職務時，面對多個可能選擇的方法，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之，即行政手段實施所產生的效果，要超越其產生的不利影響。為此，需要判斷三點：第一，手段實施所產生的效果是什么？第二，手段實施所產生的不利影響是什么？第三，效果是否超越不利影響？

《通告》中手段的實施雖然暫時減少了交通事故，緩解了道路擁堵，保障了道路的安全暢通，但嚴重影響了民眾的日常生活，效果超過了其不利影響。在諸多約束與需求之間尋找一個最佳的辦法，積極探索出一條既保障交通安全，又兼顧民眾利益的途徑。因此，《通告》不符合均衡性。

綜上分析，《通告》違反了比例原則的全部三個子原則，如果摩托車或電動車車主起訴行政處罰行為或行政強制行為時，請求一并審查《通告》的合法性，筆者認為法院經審查后應當認為《通告》不合法，不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明，而不就《通告》本身的合法性進行判定，并應當向規范性文件的制定機關提出處理建議。

（作者單位：山東法官培訓學院）