論演繹作品與開放許可制度

東村仁 唐朝樂

摘 要：【目的】演繹作品行使版權是可版權性與行使版權或有“侵權性”的統一，克服或有“侵權性”是著作權領域值得研究的課題。【方法】借鑒專利法中的開放許可制度，著作權法應構建引入開放許可制度。【結果】著作權開放許可制度主要由著作權開放許可的公告（要約）與獲得（承諾）范式、開放許可聲明撤回及其不溯及既往在先給予開放許可的效力構成，但許可費標準應以著作權價值為基礎合理確定。【結論】基于演繹作品，開放許可制度可以在一定程度上去“侵權性”、降低談判成本，使權利行使有了可期待的最高費用標準。

關鍵詞：開放許可；演繹作品；去“侵權性”

中圖分類號：D923.41? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1003-5168（2023）06-0123-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.06.024

On Deductive Works and the Open Licensing System

DONG Cunren? ?TANG Chaoyue

（School of Intellectual Property， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou 450046，China）

Abstract： [Purposes] The exercise of copyright in a performance is a combination of copyrightability and contingent 'infringement' of copyright， and overcoming contingent 'infringement' is a subject worthy of study in the field of copyright. [Methods] Drawing on the open licensing system of patent law， copyright law should be structured to introduce an open licensing system. [Findings] The copyright open licence regime consists mainly of the paradigm of announcement （offer） and acquisition （promise） of copyright open licences， the withdrawal of open licence declarations and the effect of their non-retroactive grant of prior open licences. However， the licence fee rate should be reasonably determined on the basis of the value of the copyright. [Conclusions] The open licensing system allows for a certain degree of de-infringement， reduced negotiation costs and a maximum fee to be expected for the exercise of rights based on a performance.

Keywords： open licence; deductive work; de-infringement

0 引言

我國專利法引入了在英德具有良好制度效果的開放許可制度［1］，將專利開放許可模式簡化為“要約—承諾”范式。知識產權是以人類智力活動成果無體物作為客體的權利種類的總稱，開放許可在專利權領域的適應性也代表著在其他領域并非“水土不服”。將開放許可制度引入著作權法，對于解決演繹作品傳播或有“侵權性”具有重要價值。

1 演繹作品行使著作權是可版權性與或有侵權性的統一

1.1 演繹作品的概念和類型

1.1.1 演繹作品的內涵。《伯爾尼公約》意義上的演繹作品，是指基于另一已有作品進行翻譯、改編、編曲和其他變更而產生的作品［2］。我國著作權法并未使用這一術語，但著作權法理論界沿用了這一概念。有學者認為，《伯爾尼公約》關于演繹作品的立法精神見諸我國著作權法第10條第1款第14項，即“修改權”，自己或授權他人改編足以囊括幾乎一切改變作品的可能性［3］。也有學者認為，我國對于演繹作品采取了列舉式的方式，即與著作權法第13條規定之“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品”相對應的改編作品、翻譯作品、注釋作品、整理作品（以下合稱四種作品）由演繹者享有著作權，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。我國著作權法雖未使用“演繹作品”的術語，但在著作權法第13條中承認了演繹作品的著作權地位。我國法律縮小了演繹作品在伯爾尼公約中的語義外延，然后加入了“整理”，將其限定為“四種作品”［4］。

筆者認為演繹作品應當與我國著作權法第13條所列舉的使用作品的行為相區別，基于文義解釋，著作權法所及的“改編、翻譯、注釋、整理”四種行為，是指除原作品權利人外的使用者實施的行為，而根據著作權法“修改權”的當然解釋，原作品權利人自然也有權利對自己的作品實施以上四種行為，僅以第13條作為規制演繹作品的法律依據則顯得不夠充分。因此，對于演繹作品的認定，應從“修改權”中提取，這樣才能更全面地看待演繹作品的權利。

演繹作品與“四種作品”的范圍并不完全重疊，使用者附加于其作品上的獨創性是演繹作品區別于原作品的根本標志。如運用相同或近似角色再創作新作品的同人作品［5］即為演繹作品，然而司法實踐和理論界往往將演繹作品與“四種作品”相提并論甚至互相指代，否定演繹作者的智力成果，不利于保護創作者的精神權利和經濟權利。

1.1.2 合法演繹作品與非法演繹作品。除權利人自己演繹外，二者區分的標志為是否有原作品權利人的授權。經過原作品權利人授權而進行演繹的作品，即為合法演繹作品；合法演繹作品包括權利人自己演繹的作品和經權利人授權的演繹作品。未經原作品權利人授權而演繹傳播的作品，即為非法演繹作品。但非法演繹作品中的演繹行為本身并不違法（可構成學習、研究、欣賞的合理使用，具有獨創性），其非法性在于傳播（使用、行使）侵犯原作品的著作權。當前國內外既有合法演繹作品，又有非法演繹作品。

1.2 演繹作品在著作權法上的法理與現實基礎

1.2.1 絕對意義上的原創作品在當代幾乎不存在。人類文明具有繼承性。在現代社會中，任何“原創作品”都或多或少地受到前人作品及其所處文明的影響，大至作品中展現的社會環境，小到遣詞造句，都不可避免地與前人作品相似或雷同，更不要說口語中的俚語、習語，中華文明特有的成語典故等，其早已潛移默化地內化于一言一行中。現代作品的原創性實際上要低于古典作品，如果否認演繹作品的著作權，那么就是在間接否認現代所有作品的著作權。

1.2.2 著作權自動產生機制是演繹作品享有版權的法理基礎。在各國著作權法律中，著作權產生條件并不相同。包括我國在內的伯爾尼公約聯盟成員國均奉行作品創作完成自動取得著作權原則。即使“非法演繹作品”作者也當然擁有其演繹作品的著作權，無論從何種角度來解釋法條，任何否定演繹作品著作權的學說都是不符合法律基本語義的。

1.2.3 民法物權添附理論為演繹作品正當性背書。添附，指不同所有人的物或勞動混合成為不可分割的新物的過程，分為附合、混合和加工，其中加工是勞動與物的結合。演繹作品是在原有表達上再創作而形成的具有獨創性的新的作品，具有較強的添附性。基于民法物權中“一物一權”的理論，新的演繹作品是有別于原作品的新物，演繹者、原作者分別擁有演繹作品、原作品的著作權。演繹作品區別于復制品就在于其傾注于原作品之上的新的創作，即勞動與物的結合，所以演繹作品適用于民法物權中關于添附的理論，并可以依據其進行相應的權益劃分［6］。

1.3 演繹作品的可版權性與或有“侵權性”

演繹作品特有的屬性，在于其與原作品密不可分的同時又保有著演繹作者自身的獨創性，使演繹作品可版權性與傳播或有“侵權性”共存。我國著作權自動產生機制肯定了演繹作品的權利，同時又通過著作權法第13條賦予了演繹作品傳播或有的“侵權性”，是可版權性和傳播或有“侵權性”的統一。

2 從專利開放許可制度到著作權開放許可制度

2.1 我國的專利開放許可制度

我國專利開放許可制度是在借鑒外國專利許可制度的基礎上，根據國情而制定的具有中國特色的開放許可制度，即我國2020年修正的新專利法第六章“專利實施的特別許可”第50—52條新增了專利開放許可制度，其中包括了權利人實施自愿開放許可的方式、許可合同的內容、公告機關、對于實用新型和外觀設計的評價條件、年費減免優惠、許可類型和救濟途徑。比較宏觀地形成了以公告（要約）承諾為核心的開放許可體系，囊括了開放許可的實施過程，為專利技術轉化提供了更便捷的途徑。

2.2 著作權開放許可制度的構建

2.2.1 著作權開放許可的公告（要約）與獲得（承諾）范式。參照我國專利法第50—52條規定，我國著作權法應引入開放許可制度。我國著作權主管部門是國家版權局。著作權人自愿以書面方式向國家版權局聲明愿意許可任何單位或者個人以某種（些）形式使用作品，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國家版權局予以公告，實行開放許可；任何單位或者個人有意愿以某種（些）形式使用開放許可的著作權的，以書面方式通知著作權人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得著作權非專有使用許可。

2.2.2 開放許可聲明撤回及其不溯及在先給予開放許可的效力。根據《民法典》第141條和第475條之規定，借鑒專利開放許可制度，著作權人撤回開放許可聲明應當以書面方式提出，并由國家版權局予以公告。開放許可聲明被公告撤回的，不溯及在先給予的開放許可的效力。

2.2.3 著作權開放許可中的許可費問題。開放許可聲明中的許可使用費是使聲明成為合同法中要約的重要標志。在專利法修訂之前，有學者認為，專利許可合同的屬性轉變會提高合同的訂立成本，尤其是議價過程［7］，但價格確定的要約屬性解決了這一隱憂。我國著作權法賦予了著作權人對著作權的定價權。著作權人可以根據作品的價值或國家的指導價格聲明許可費標準。

3 基于演繹作品開放許可制度的價值

3.1 演繹作品去“侵權性”

在著作權法特別是在演繹作品的法律定性中引入以“要約—承諾”為核心的開放許可制度，有利于厘清原作品和演繹作品的利益界限，有利于保護創作者權利。原作者維權的標準應當在于演繹作品侵權與否［8］。演繹者行使自身著作權的前提是不侵犯原作者作品的在先權利，而原作者不應成為限制演繹作者行使其權利的潛在阻礙。演繹作品著作權人行使著作權或有“侵權性”之根本在于未獲得權利人許可，未支付報酬。未獲授權的原因又在于原作者和演繹者之間的信息不對稱。開放許可制度搭建了一個全國性著作權交易平臺和市場化的著作權信息公示平臺，在一定程度上解決了權利人與作品使用人信息不對稱問題，可以大大降低“侵權性”程度。開放許可相對于普通許可的獨特性在于其具有的無歧視屬性，開放許可聲明一經發出則對全部有意愿行使權利的相對人有效，權利人無正當理由不能拒絕［9］，有利于演繹作品去“侵權性”。國家版權局介入搭建平臺，可以有效降低權利人與使用者的法律風險。

3.2 演繹作品行使權利交易成本降低

開放許可制度的運行將節約雙方交易成本，提高著作權許可達成率，有利于著作權商業化運營。著作權開放許可制度擴大了權利人的交易目標對象和使用者的選擇范圍，激發了市場活力。演繹者可直接按照開放許可聲明中明確的許可費標準和支付辦法支付費用向權利人發出書面通知即可完成許可事項。如對許可費標準有異議還可以與權利人協商確定。演繹者至少可以省去去“侵權性”的談判成本。

3.3 演繹作品行使權利去“侵權性”有了可期待的最高標準

原作品和演繹作品權利人的利益平衡是一大難題。開放許可不僅解決了演繹作品長期處于或有侵權狀態的困境，而且開放許可聲明許可費標準為演繹作品行使權利去“侵權性”提供了一個可期待的最高標準。

4 結語

將開放許可制度引入著作權法之中，為權利人搭建自愿許可新平臺，對整個著作權人和相關權人都具有重大意義，對演繹作品的意義更為重大。原因在于其有利于解決演繹作品或多重著作權人行使著作權內涵的或有“侵權性”，鼓勵“二次創作”和原作品的轉化再利用，使演繹作品能在更大程度上依法行使著作權，有利于繁榮創作與傳播，有利于推進文化自信自強，鑄就社會主義文化新輝煌［10］。

參考文獻：

［1］王賀瑞.中華人民共和國專利法釋義［M］.北京：法律出版社，2021：144.

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［4］穆向明. 演繹作品著作權研究［D］.武漢：中南財經政法大學，2018，18-21.

［5］王遷. 同人作品著作權侵權問題初探［J］.中國版權，2017（3）：9-13.

［6］刁舜. 論傳統物權添附理論在演繹作品保護中的運用［J］.電子知識產權，2018（12）：46-57.

［7］張揚歡.責任規則視角下的專利開放許可制度［J］.清華法學，2019，13（5）：186-208.

［8］詹啟智.雙重著作權：期刊社的禁區與數據商的雷區［J］.河南科技，2018（33）：22-27.

［9］劉建翠.專利當然許可制度的應用及企業相關策略［J］.電子知識產權，2020（11）：94-105.

［10］習近平.高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗：在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告（2022年10月16日）［N］.人民日報，2022-10-26（4）.