縱向非價格限制的違法性證成及認定

苗萍

[摘? ? 要] 縱向非價格限制行為因其競爭影響的復雜性以及雙面性，現行立法未能對其明確態度，實踐規制因此猶疑不定。但不能否認的是，縱向非價格限制具有反競爭風險及違法隱憂。深入剖析其競爭影響的原因發現，在競爭影響的作用機理上，縱向非價格限制與縱向價格限制存在一致性。縱向非價格限制本身具有作為獨立違法行為的可能，在我國亦具有獨立的規制空間。在違法性認定上，縱向非價格限制行為應當遵循個案判斷的原則，立足于品牌間競爭的立場，只有影響品牌間競爭的縱向非價格限制行為方有規制的必要。在判斷上，可借鑒縱向價格限制的認定思路，對市場力量、品牌間競爭狀況、市場進入壁壘、效率促進等多方面因素加以綜合衡量。

[關鍵詞] 縱向非價格限制；違法性認定；品牌間競爭；合理原則

[中圖分類號] D922.291? [文獻標識碼] A? [文章編號] 1002-8129（2023）08-0066-14

一、問題的提出

2022年《反壟斷法》修訂施行，標志著我國反壟斷立法、執法工作更上一層臺階。新法堅持問題導向和目標導向，針對反壟斷法實施中的突出問題進一步完善相關制度，加大處罰力度，為強化反壟斷和防止資本無序擴張提供了更為明確的法律依據和制度保障。當下，我國反壟斷立法執法體系日趨完善，競爭意識對經濟運行效率的促進作用實現了全面提升，競爭文化和競爭理念趨于成熟。然而，肯定之余，應當承認，我國反壟斷法治拼圖仍有薄弱之處，有待于理論回應和實踐檢驗。其中，不能忽視和回避的問題之一是縱向非價格限制行為的違法定性問題。

《反壟斷法》第17條規定，禁止具有競爭關系的經營者之間達成排除、限制競爭的橫向協議，第18條規定，禁止經營者與交易相對人之間達成固定向第三人的轉售價格、固定向第三人的轉售最低價及反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。從體系角度理解，壟斷協議行為可劃分為橫向壟斷和縱向壟斷兩類，《反壟斷法》分別以第17條、第18條規定之。但在縱向壟斷上，《反壟斷法》第18條僅列舉了兩種縱向價格壟斷的情形，縱向非價格壟斷規制略顯薄弱，導致實踐中縱向非價格限制地位較為尷尬。目前，縱向非價格限制行為規制只能依據《反壟斷法》第18條第三款的兜底條款，或借用禁止濫用市場支配地位條款，前者處罰依據較為空洞，實踐中難以直接援引，后者不得不借助“禁止濫用市場支配地位”的規定，縱向壟斷協議規制因缺少非價格壟斷拼圖存在體系性殘缺。

相較于橫向協議，縱向協議無論在競爭影響、壟斷性表現、危害程度上均更為復雜。美國經100多年才探索建立了可行的縱向非價格限制規制的判斷標準，期間經歷了White Motor案的合理原則到Schwinn案的本身違法原則再到 Sylvania案合理原則的反復橫跳。歐盟自建立之初一直在探索更加客觀有效、符合經濟規律的縱向壟斷規制模式[1] 143。目前，縱向壟斷的規制已成為大多數國家反壟斷規制的重點[2] 123，但我國在這方面還處在起步階段。對于縱向價格限制，已有不少執法案例，但對于縱向非價格限制，執法司法仍采取較為謹慎的態度，實踐中大量的縱向非價格限制行為難以得到有效規制。例如，在美敦力縱向壟斷行政處罰一案中，監管機構指出，美敦力業務部制定了產品經銷商串貨的處罰規定，還采取了限制經銷商轉售商品的銷售對象和銷售區域、禁止經銷商銷售具有競爭關系的其他品牌產品等縱向非價格限制措施。但因缺乏明確依據，監管機構最終將這些限制措施定性為強化固定轉售價格和限定最低轉售價格的實施效果的行為，回避了關于縱向非價格限制是否具有違法性的討論1。司法實踐領域，亦有不少涉及縱向非價格限制情形的案例，但法院也基本未予正面回應。例如，在北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛上訴案中，法院調查發現強生公司存在規定經銷商不得銷售其他品牌產品、在經銷商間統一調配客戶等縱向非價格限制行為，但卻未對上述行為的性質及影響予以分析2。

“反托拉斯法中很少有哪個領域能夠像縱向價格與非價格限制那樣，更能引起人們對已確立規則進行反思”[3] 489。縱向非價格限制的規制探索任重而道遠，但一味回避并非長久之計。正視縱向非價格限制的理論與實踐需求并予以恰當回應，才是應采取的正確態度。實踐中缺乏縱向非價格限制規制成案并非意味著我國沒有縱向非價格限制壟斷風險的隱憂。事實上，世界上主要國家和地區均針對縱向非價格限制給出了較為明確的執法態度并建立起相對完善的規制體系。目前我國非縱向價格限制實踐案例較少，并非系因缺乏規制的必要，更多是由于缺乏明確、統一標準而難以規制。一方面《反壟斷法》尚未給出明確態度，導致監管執法和司法實踐不自覺地走向執法、司法回避。另一方面由于縱向非價格限制影響競爭狀態的不確定性和復雜性3，難以直接確立較為明確而統一的執法、司法標準。

目前，縱向非價格限制已成為不容忽視的現象并亟待理論回應。探索縱向非價格限制行為的規制路徑，首先必須回答，縱向非價格限制行為是否具有獨立的違法性和規制的必要性。《反壟斷法》第18條的立法空白，是否意味著對其進行了合法性推定？鑒于縱向非價格限制對競爭影響的復雜性，如何認定和判斷其違法性？縱向非價格限制游離在壟斷協議和濫用市場支配地位之間，如何尋求準確的定位并合理規制？以上系本文試圖回應的問題。

二、縱向非價格限制的競爭影響分析

競爭是反壟斷法的基本概念之一，反壟斷法是維護競爭秩序的法。不言而喻，“競爭”在反壟斷法上具有突出的意義[4] 248。判斷縱向非價格限制的違法性，繞不開對縱向非價格限制行為競爭效應的分析。明確縱向非價格限制的實踐形式及特殊性，并據此評估其雙面競爭效應，是權衡判斷縱向非價格限制反競爭風險的邏輯起點。

（一）縱向非價格限制的實踐表現

縱向非價格限制又名垂直限制或垂直約束，是指商品或服務的不同層次上的經營主體之間達成的限制經營活動的協議[5] 221。通常而言，縱向非價格限制是指同一產業上下游企業之間達成的非價格的限制經營協議[6] 124。縱向非價格限制在實踐中表現為多種形式，其中以地域限制和客戶限制最為典型。

地域限制一般表現為制造商對經銷商經營地域的劃分，要求經銷商不得超出所劃定的地域范圍從事生產活動或要求經銷商只能在特定的地點開展銷售活動[5] 220。地域限制與橫向劃分市場的區別在于地域限制是同一品牌內部的經營者之間劃分經營地域范圍的行為。經銷商雖然不能超出特定地域范圍對某一品牌開展經營，但不影響其同時經營其他品牌的產品，也即地域限制行為不會導致同一地域僅經營一種品牌的產品，故區別于橫向市場劃分行為。

客戶限制又稱縱向限制客戶，系對服務對象的限制，一般是指生產商對經銷商轉售產品的對象進行限制的行為。此處的客戶可以指最終的消費者，也可以是中間的銷售商、零售商[1] 67。地域限制和客戶限制有時被稱為排他性交易行為。排他性交易也即獨家交易，美國《反托拉斯法》稱之為“排他性交易”，而我國臺灣地區則稱之為“獨家交易”，歐盟法體系對此類行為雖未規定某一具體的法律稱謂，但規定了如排他性購買、排他性客戶銷售、排他性客戶分配等一系列具有排他性特征的行為[1] 97。除此之外，縱向非價格限制還包括搭售、品類管理協議、進場費、特許經營等諸多形式。

總而言之，兩個或兩個以上在同一產業中處于不同環節或層次且有交易關系的企業實施的除轉售價格固定等價格措施外的其他限制競爭行為均可歸類為縱向非價格限制。本文所稱縱向非價格限制主要為地域限制和客戶限制兩大類，這也是縱向非價格限制在我國最主要的表現形式。

（二）縱向非價格限制對競爭的影響

“市場經濟是一種由競爭來指揮和監督微觀經濟過程的經濟制度，市場經濟必須與競爭相聯系”[7] 1。競爭被認為是經濟發展和市場繁榮的動力之源，但競爭并非強大到不需要任何保護[8] 51，反壟斷法由此應運而生。反壟斷法的中心內容是維護市場自由競爭，消除排除、限制競爭行為[4] 10。判斷貿易規則或市場協議規則的合法性，必須評估其競爭影響。布蘭迪斯法官（Louis Brandeis）在美國最高院1918年“芝加哥期貨交易所案”中指出，任何貿易協議或貿易規則都有限制性，判斷其合法性標準在于施加的限制是促進競爭還是壓制并破壞競爭[8] 20。

縱向非價格限制與其他壟斷違法行為相較而言的特殊性在于，其促進競爭與阻礙競爭的兩造效果對抗更加激烈，是否實質性產生反競爭效果難以辨識，故難以對其違法性做出判定。這或許是反壟斷法對縱向非價格限制擱置不言的原因之一。明確縱向非價格限制的規制態度前提是準確判斷其違法性，這脫離不開對其競爭影響的分析。分析縱向非價格限制的競爭影響，能夠幫助正確認識和評估縱向非價格限制行為的社會效應，做出更為準確的判斷。

1.效率及競爭促進。 縱向協議是處在上下游不同經濟層面的企業做出的協議安排，彼此間屬于對縱向利益的分割而非橫向交易機會的爭奪，因此相較于橫向協議，縱向雙方缺乏降低彼此經濟層面競爭的動機。縱向協議雙方更容易構成“事實上的伙伴關系”，從而促進效率和橫向層面的競爭[9] 68。縱向非價格限制對競爭的促進作用，構成其反壟斷風險最主要抗辯。縱向非價格限制對效率及競爭促進作用主要體現在：

（1）消除搭便車。以地域限制為例，如果同一地區有多個銷售商，他們之間很可能出現搭便車的情況，彼此之間希望他人在廣告營銷、客戶服務方面付出更多的成本，其本身則等待“坐享其成”，如此其可節約成本，以更低的溢價招攬客戶。“搭便車心理”導致競爭的無效率。如果不同地域產品可互通互用，銷售商可能會向價格高昂地區銷售產品以獲取利潤而怠于開拓本地市場[5] 230-231。但如果劃分銷售商地域，則可以使銷售商們互不交叉，有效避免此類問題。通過地域限制，同一品牌內部，經銷商無需在意來自其他經銷商的搭便車行為，可以放手去開展宣傳、推銷產品、提高服務，從而提升效率[8] 193。

（2）提高服務質量，促進品牌維護。如前所述，縱向劃分地域及客戶，可以避免搭便車行為，確保經銷商不受來自同一品牌其他經銷商的干擾和競爭，專注于服務質量的提升。另外，實施縱向限制的往往是汽車、鐘表、珠寶、化妝品等高檔奢侈品行業，具有較高的經營資質要求以確保提供良好的服務維護品牌形象，經營者通過獨家授權、客戶劃分等縱向非價格手段可以有效地實現此種要求[10] 31。

2.陽光背后：反競爭陰影。 縱向非價格限制不僅具有促進經濟效率的積極意義，其背后對市場競爭的消極作用也不可忽視。

（1）降低品牌內競爭。“橫向協議影響品牌間的競爭，而縱向協議則主要影響品牌內部的競爭”[10] 28。芝加哥學派認為，當事人市場力量足夠強大而品牌間競爭較弱的時候，垂直協議才被認為是有害的[4] 454-456。這也就意味著，只有在品牌間競爭激烈的情況下，品牌內的限制競爭就有被容忍的價值。如果品牌間競爭不夠激烈，品牌內部的限制行為就應當引起人們的警惕。縱向限制具有降低品牌內競爭的本質，當品牌間競爭足夠激烈時，這種品牌內競爭降低可以忽視，而一旦某一產品品牌間競爭平穩時，品牌內競爭的降低會導致生產者擁有不容忽視的壟斷力量，此時縱向約束對于競爭的影響就應當另當別論。

（2）增加市場進入壁壘。當品牌間競爭較小時，如果幾個經銷商占據主要生產渠道，同時其他市場條件在短時間內有助于排除其他競爭者的進入，此時縱向約束將增加市場進入壁壘。排除橫向競爭對手對市場的進入或對交易渠道的獲得，產生反競爭影響[8] 156。

（3）產生橫向壟斷效果。“有競爭關系的授權經銷商有可能借縱向非價格限制協議來實現橫向的市場分割”[11] 1118。例如，獨家銷售形式就很可能被用作橫向壟斷的手段。為避免橫向劃分市場的違法性，如果市場上幾個強大的銷售商要求市場上每一家供應商均與他們簽訂獨家協議并在其中限定銷售地域，就會使市場上的供應商都捆綁到幾個強大的生產商身上，從而形成一個個相對獨立的獨家銷售網絡。如此，生產商便可通過縱向非價格限制的方式，實現橫向劃分市場的效果[12] 10-11。即使當事人之間缺乏劃分橫向市場的合意或者共謀，累積效應也可客觀上促進該效果的實現。累積效應是指相似協議的市場覆蓋率。縱向非價格限制的反競爭效果在單個或少數實施的情況下可能并不明顯，但如果行業內部均采取此種約束方式，競爭風險將會被放大[2] 129。因為這相當于主要供應商通過簽訂縱向協議的方式橫向劃分了經銷市場，從而削弱和壓低了品牌間競爭壓力。2022年歐盟修訂的《縱向限制集體豁免條例》第7條規定再次重申了累積效應不享受豁免：委員會可根據第19/65/EEC號法規第1a條法規宣布，如果類似垂直約束的平行網絡覆蓋相關市場的50%以上，則本法規不適用于包含與該市場相關的特定約束的垂直協議。

由此可見，縱向非價格限制行為在競爭影響上具有復雜性，既能夠具有促進效率及競爭的優勢，又具有排除、限制競爭的風險，這也是非價格限制違法性爭論激烈且難以定論的原因之一。縱向非價格限制對競爭的影響是復雜且模棱兩可的，目前還沒有經濟理論能夠成功地論證其縱向限制在總體上會提高社會福利，但也同樣不能證明其在整體上會降低社會福利[13] 20。芝加哥學派認為垂直限制的目的是增加產品銷售，提高生產者和消費者共同利益，有助于避免搭便車情況的出現。另一組相反觀點則認為縱向非價格限制是多種商品的經銷商剝削制造商和消費者或制造商阻礙其他競爭者利用有效率經銷商的辦法[4] 193。當下，不存在一項理論能確切地告訴我們縱向限制是促進競爭的還是反競爭的[3] 507，故縱向非價格限制行為并不能一概稱其具有違法性，但也不能一概忽視其壟斷風險和對競爭的消極影響。這或許是為什么《反壟斷法》沒有直接規定非縱向價格限制的原因。

（三）雙面競爭影響特性：縱向限制行為共有

明確縱向非價格限制的實踐狀態和雙面競爭影響后，有必要對其進行更深入一層的分析——縱向非價格限制復雜的雙面競爭影響是否為縱向非價格限制獨有？競爭影響復雜性的原因究竟是“縱向”還是“非價格”？事實上，雖然本文以縱向非價格限制為研究對象，但雙面競爭影響的特性并非縱向非價格限制行為所獨有，而為縱向約束行為共有之。換言之，縱向非價格限制具有如此復雜且難以定論的競爭效應并非出于其“非價格”的特性，而是由于其“縱向”的本質。

縱向限制行為是不同經濟層面或環節的經營者達成的合同或協議安排，不同層面經營者不具有直接的競爭關系，故也不存在協同取得壟斷地位的直接動機。縱向限制行為雙方或多方達成的協議安排一般還是出于增加對方橫向層面競爭以提高經濟效率，降低成本的目的。供應商希望經銷商層面競爭增加，如此其商品可以更低價格銷售，提高銷量。經銷商希望供應商層面的競爭增加，這樣可以以更低價格進貨，壓低成本[9] 68。

“人們試圖在市場參與者所結成的關系類型和他們在經濟鏈中所處的地位之間建立聯系。處于縱向關系的兩個企業會試圖締結一種聯盟關系，除非其中一個決定在另一個從業的市場上開展業務，橫向關系才會引起企業間的對抗”[14] 79。橫向協議直接影響品牌間競爭，其明顯的反競爭效果不言而喻。但縱向協議則不然，縱向協議往往影響的是品牌內競爭，如果市場品牌間競爭激烈，其品牌內競爭削弱的后果并非不可容忍，品牌間競爭的增強以及經濟效率的提高將較好地抵消品牌內限制競爭所帶來的負面效應。因此，不同于橫向限制的本身違法原則，對于縱向協議，美國最終確立了合理原則標準，而歐盟則給予較大程度的豁免空間。

明確縱向非價格限制的競爭復雜性的本質是由于其縱向性而不是“非價格”因素，縱向非價格限制和縱向價格限制的區分也就不再明顯。也即，縱向協議內部，縱向價格限制和縱向非價格限制并不存在實質差異，只是一個采用價格手段，一個采用非價格手段。如在北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛上訴案，國昌電器商店與晟世公司、合時公司縱向壟斷協議糾紛案，武漢市漢陽光明貿易有限責任公司與上海韓某輪胎銷售有限公司縱向壟斷協議、濫用市場支配地位糾紛上訴案等諸多縱向價格限制行為案件的分析中，法院詳細分析了縱向價格限制在促進效率和阻礙競爭兩方面的影響，這證明雙面競爭效應并非縱向非價格限制所獨有。雖然縱向非價格限制不直接作用于商品價格，對競爭危害通常小于縱向價格限制，但其本質上仍不具有特殊性[15] 39。歐盟、美國等主要法域，均系針對“縱向限制”建立起較為完善的規制體系，而非僅針對“縱向價格限制”，蓋因二者在規制上并無本質不同。認識到這一點，縱向非價格限制因立法空白所暫時具有的朦朧性和合法性推定面紗亦可被輕易揭開：既然縱向價格限制與縱向非價格限制并無本質不同，在相同的反競爭效果情況下，縱向非價格限制并不能僅因其使用的非價格手段逃脫法律制裁！這一結論充分奠定了縱向非價格限制違法可能性分析的前提基礎。

三、縱向非價格限制的違法性及其認定

美國在1977年的GTE Sylvania案中最終確立了縱向非價格限制合理原則的適用。該案中，鮑威爾法院認為“縱向限制的市場影響是復雜的，因為它具有既減少品牌內競爭，又促進品牌間競爭潛力”[6] 124。這揭示了縱向非價格限制對競爭影響的復雜性和違法性判斷之難度。然而，如上分析可見，縱向非價格限制與縱向價格限制本質上并無不同，均具有壟斷風險。縱向非價格限制并不因為其未使用價格措施而被豁免。在此基礎上，本部分試圖證明在特定情況下縱向非價格限制違法性并給出初步的認定框架，以供理論和實務參考。

（一）縱向非價格限制違法可能性分析

縱向非價格限制行為具有壟斷風險。但這一壟斷風險是否有上升到《反壟斷法》規制門檻的必要仍存在疑問。實踐中，縱向非價格壟斷行為往往與縱向價格壟斷交織出現，共同作用并起到進一步加強價格限制的作用[16] 18。如美敦力案、強生案、松下電器案中均交織出現了縱向非價格限制的身影4，漢陽光明貿易與上海韓某輪胎銷售公司縱向壟斷糾紛案中原被告雙方簽訂的《特約經銷合同》第六條關于地域限制的內容縱向非價格限制特征亦十分明顯5，但執法機關或法院僅對縱向價格限制行為予以否定性評價。這就容易產生一個疑問：縱向非價格限制對競爭的限制程度是否足以使其成為可被《反壟斷法》單獨評價的違法行為？抑或將其當作縱向價格限制行為輔助性措施的一種看待即可？對該問題的回答是判斷縱向非價格限制是否能夠構成反壟斷法項下獨立違法類型的基礎，也是縱向非價格限制違法性認定及規制完善的前提。

實踐中縱向非價格限制常常與縱向價格限制交織出現，是否意味著其只能和縱向價格限制同時出現？答案顯然是否定的。從邏輯上講，二者沒有必然的依存關系。壟斷者為規避較為明顯的價格規制規定，完全可以單獨采取地域限制、客戶限制等縱向非價格限制措施。其次，從競爭效果上而言，縱向非價格限制行為可單獨實現排除、限制競爭的效果，具有壟斷風險。以我國汽車行業為例，4S模式是我國汽車行業主導經銷模式，相似的縱向協議已經形成較為全面的網絡覆蓋市場，具有較為明顯的累積效應。在此情況下，品牌間競爭的約束作用被明顯削弱，產品和服務的非競爭性定價現象較為突出，縱向非價格限制獨立的壟斷風險不容忽視。有學者指出，縱向價格限制的確是造成我國汽車高價的原因之一，但汽車行業的壟斷問題遠不止這些。尤其是售后市場，高價的主要原因不是價格壟斷而是非價格壟斷行為[2] 124。此外，縱向非價格限制還有抑制品牌內競爭、增加市場進入壁壘、促進橫向壟斷等諸多反競爭效果。這些效果可以不依賴于縱向價格限制措施單獨實現。最后，縱向價格限制與縱向非價格限制并不具有位階順序，其在促進競爭及反競爭上并無本質不同，區別僅在于是否采用價格手段。在判斷違法性上，應遵循一致的違法性判斷原則。我國《反壟斷法》明確規定了縱向價格限制應予規制，遵循同樣判斷邏輯，縱向非價格限制也具有違法可能。

（二）《反壟斷法》下縱向非價格限制的規制空間

明確縱向非價格限制行為可單獨產生排除、限制競爭效果的前提下，需要進一步明確我國《反壟斷法》對縱向非價格限制行為是否留有規制的空間。細觀縱向非價格限制的法律依據，只能尋覓《反壟斷法》第18條第三款“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這一兜底條款。另外，《反壟斷法》第22條濫用市場支配地位條款在某些情況下也可提供一定的法律依據，但適用第22條，仍是被迫向禁止濫用市場支配地位條款尋求幫助，難以實現壟斷協議體系內的邏輯自洽。總體來說，我國《反壟斷法》對縱向價格限制態度較為明確，但對于縱向非價格限制的規制卻未能提供定論。

我國法律對縱向非價格限制有無留存規制的空間？答案是肯定的。雖然《反壟斷法》第18條僅列明了縱向價格限制的情形，但第三條兜底條款可為縱向非價格限制的規制提供較為充分的解釋空間。鑒于縱向非價格限制行為競爭影響的復雜性和兩造對抗性，在立法技術和條件尚未成熟之際，貿然以法律形式規定并非擇優之選。相反，以委任性規則形式將具體規制內容交由相應國家機關通過法定途徑或程序加以確定并從中逐步摸索出適合我國的縱向非價格限制規制方式更具合理性。這一點從《反壟斷法》修改的文本中可見一斑。時任國家市場監督管理總局局長張工在2021年10月19日第十三屆全國人大常委會第三十一次會議上作關于《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》的說明中指出，反壟斷法修改的總體思路第三條即為“準確把握反壟斷法作為基礎性法律的定位和反壟斷執法的專業性、復雜性等特點，在完善基本制度規則的同時，為制定反壟斷指南和其他配套規定留出空間。”6對于爭議頗多的縱向非價格限制行為，《反壟斷法》修改后仍未直接予以規定，正是遵循這一“執法先行立法隨后”精神的體現。為避免《反壟斷法》第18條第三款單純淪為宣示性兜底條款，本次修法還配套完善反壟斷執法體制機制，破除了以往由國家發展和改革委員會、國家工商管理總局和商務部三家執法，職能交叉不明的問題7，第13條將執法權主體從“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱為“反壟斷執法機構”）依照本法規定，負責反壟斷執法工作”修改為“國務院反壟斷執法機構負責反壟斷統一執法工作”8。當下，反壟斷職能統一后，國家市場監督管理總局負責反壟斷統一執法工作9，消除“認定的其他壟斷協議”的認定權限爭議，為縱向非價格限制的規制奠定了基礎。

縱向非價格限制在我國法律體系下具有較大的規制空間和基礎，對此，監管機構相關配套規定亦可以佐證。2022年6月27日市場監管總局關于公開征求《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》意見的通知第14條規定，對于不屬于已列明的情形的其他協議、決定或者協同行為，但有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。在非價格限制領域，我國監管機構已經認識到某些重點行業的縱向非價格限制的較為突出的壟斷風險并出臺相應措施予以規制。例如，2019年1月4日國務院反壟斷委員會印發《關于汽車業的反壟斷指南》，第六條“汽車縱向壟斷協議”第四款明確對“地域限制和客戶限制”兩類縱向非價格限制行為作出規定，指出“地域限制和客戶限制可能削弱品牌內競爭、分割市場、形成價格歧視”。“限制導致其他經銷商難以獲得供貨，阻礙更有效率的新型經銷模式的推廣，使商品和服務價格維持在高位”，并綜合考量其對效率的促進因素列明縱向非價格限制導致排除、限制競爭效果的情形10。在原料藥領域，監管機關亦出臺了《關于原料藥領域的反壟斷指南》，其第七條明確規定“原料藥經營者實施地域限制或者客戶限制，可能構成《反壟斷法》第14條禁止的壟斷協議行為”，同樣承認縱向非價格具有壟斷違法性的可能。

配套規定和重點行業指南的陸續出臺，體現了執法機構對于縱向非價格協議的執法態度——雖然當下《反壟斷法》并未直接規定縱向非價格限制的相關條款，但這并不意味著縱向非價格限制行為就當然取得合法性豁免資格，也不意味著執法可對縱向非價格限制行為不管不問。當下，暫時通過配套措施和指南予以規制是符合中國當下反壟斷執法國情的切實可行的路徑，也是監管認可并選擇適用的方式。可見，鑒于非縱向價格限制的反競爭效果的復雜性和兩造對抗性，我國采取的路徑是通過指南等逐步探索縱向非價格限制行為壟斷效果及規制方法，待相關政策成熟時，再予以恰當的立法評判。從這個角度講，在對于縱向非價格限制立法技術尚不成熟的當下，選擇由反壟斷法執法機構根據各行各業的特點出具相應的指南作為行為指引更加符合我國的國情[17] 59。因此，反壟斷法的兜底條款并非立法空白，而是有意而為之的立法留白，縱向非價格限制并不因此具有合法性推定的效果。

（三）縱向非價格限制違法性的認定思路

1. 個案判斷原則。在明確縱向非價格限制行為具有獨立違法性的基礎上，另一個疑問附隨而來：是不是實施了縱向非價格限制行為就具有違法性？這實際上關涉到縱向非價格限制行為本身違法原則還是合理的原則適用之爭。本身違法原則在美國是一種不可推翻的違法推定原則，該原則下，只要客觀上相關行為能夠被證明實施，即推定其具有違法性，不再接受與之有關的抗辯。相較而言，合理原則是一種允許抗辯的原則，在認定時需要考慮個案情況，實施前后的市場變化、協議后果等因素，確認其確實具有排除、限制競爭效果方能認定具有違法性[18] 42-43。

縱向非價格限制行為因系不同經濟層面生產者或銷售者的聯合，因而不具有類似于橫向壟斷協議的顯而易見的違法性。前述所證縱向非價格限制獨立違法性應進一步解釋為，縱向非價格限制獨立違法性的可能，而非任一縱向非價格限制行為均系違法的定論。某些情況下的縱向非價格限制行為其促進效率的作用勝于其阻礙競爭的效果，難稱之為壟斷協議，對其規制既不合理，也無必要。鑒于縱向協議對競爭影響的復雜性及個案情況的千差萬別，對于縱向非價格限制行為的違法性應遵循個案判斷的原則。從我國司法實踐來看，司法機關對于縱向壟斷協議的規制均采取的合理原則。在審理思路上，首先通過是否具有排除、限制競爭效果判斷其是否構成壟斷協議。縱向壟斷協議與橫向協議僅在推定效果上有所不同，但均要求判斷是否具有排除限制、限制競爭效果。具體理由為：《反壟斷法》第16條規定，本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者協同行為。該條規定適用于整部法律而非個別條文。在適用上，第17條橫向壟斷協議和第18條縱向壟斷協議都應服從于該定義，即構成壟斷協議的前提是排除、限制競爭效果。橫向協議以排除限制競爭效果為要件，舉重以明輕，反競爭效果一般較輕的縱向協議更應當以排除、限制競爭效果為要件11。例如在強生案中，法院從相關市場競爭是否充分、經營者市場地位是否強大、經營者實施限制最低轉售價格的動機、限制最低轉售價格的競爭效果等四方面情況來考量縱向協議行為的動機，認為行為人的縱向協議行為存在排除、限制競爭的效果，同時并不存在明顯、足夠的促進競爭的效果，故認定該縱向價格限制行為構成壟斷協議12。鑒于縱向價格限制和縱向非價格限制并無本質不同，故縱向非價格限制亦應該采取個案判斷的原則，才能保證分析方法的連貫性和統一性，給予市場明確的法律預期。

2. 違法性一般考量因素。確定性和可預見性要求反壟斷法的規范應當盡量明確具體，以方便行為人實施行為時清楚預見自己競爭行為后果。然而，競爭關系具有復雜性，行為和個案經濟后果千差萬別，適用統一的規則并不一定利于經濟發展。如何協調確定性及可預見性與經濟分析裁量性是反壟斷立法執法的難題[4] 16。

縱向非價格限制競爭效果具有雙面性和復雜性，故目前立法難以妄下定論稱其一概合法或一概違法，需要根據個案具體判斷。這就要求執法司法機關在個案中權衡判斷其經濟合理性與排除限制競爭效果。然而，如何權衡？僅援引心理尺度作為象征是不夠的[19] 63。判斷某一縱向非價格限制行為的違法性，不能簡單以自由裁量為由拋給法院或監管機關了事，而應在承認個案差異性的同時，盡可能明確相對統一的標準。鑒于縱向非價格限制與縱向價格限制反競爭效果的一致性，而縱向價格限制的研究分析相對而言已更為成熟，故本文在此借鑒縱向價格限制實踐案例審理思路，提出幾個判斷縱向非價格限制違法性應考量因素，以供執法、司法參考13。

（1）市場力量。當事人的市場力量是判斷縱向非價格限制是否構成壟斷協議的重要因素。2022年市場監管總局關于公開征求《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第14條明確規定，在認定其他壟斷協議時，應當考量“經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力”，這實際上是對市場力量的表述。強生案中，法院通過網站宣傳的市場份額、相關縫線產品歷年價格、市場聲譽及對經銷商的控制力等重點分析了強生公司在相關市場的市場地位并由此判斷其能夠對市場競爭產生的影響大小14。“只有所涉企業在相關市場具備實質性的市場力量，品牌內限制才能外溢至品牌間限制。因此在縱向非價格限制反壟斷規制中，用以衡量市場力量的市場份額成為篩選工具”[20] 136。對于不具有市場力量的主體，《反壟斷法》默認其行為不對市場產生較大影響。從該點出發，《反壟斷法》規定經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第14條進一步明確，“經營者與交易相對人……市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協議不會排除、限制競爭，有證據證明該協議排除、限制競爭的除外”。在比較法上，歐盟《縱向限制集體豁免條例》第一條市場份額門檻部分亦規定了30%的安全港規則[21]。由此可見，市場力量（注意并非市場份額，市場力量系綜合判斷的指標）應作為縱向非價格限制行為違法性判斷的重要因素。

（2）市場進入壁壘。市場進入壁壘影響品牌間競爭的程度，市場進入壁壘低，意味著其他品牌容易進入相關市場參與競爭，縱向非價格限制行為對品牌間競爭的影響較小。反之，則應該更加慎重考慮縱向非價格限制的反競爭效果。例如在格力空調案中，二審法院在考慮縱向協議是否構成排除、限制競爭的壟斷協議時，重點考慮了相關市場的進入難易程度，認為改革開放以來，我國的家電市場是市場競爭程度最為充分的領域，具有一定生產規模的相關行業生產企業都有可能進入空調行業，相關市場并不存在明顯的進入障礙，綜合考慮認定相關縱向限制行為沒有產生排除和限制競爭的嚴重后果15。

（3）效率促進。縱向非價格限制具有縱向協議共同的特性，即既有阻礙競爭的影響，又有促進效率的一面。這就決定了在判斷排除、限制競爭效果時不得不考慮其對效率促進的影響。對此，《反壟斷法》亦有相關規定。《反壟斷法》第19條第二款規定，屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第17條、第18條第一款、第19條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。也即，當縱向非價格限制行為對相關市場競爭的限制不明顯，但具有促進消費者利益保護的明顯效果的，可得到壟斷效果之豁免。因此，縱向非價格限制違法性判斷應當考察促進競爭效果與阻礙競爭效果之間抵消后的凈值，只有在實際產生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時，才能認定其為壟斷協議進而予以規制。如縱向非價格限制行為具有促進產品質量和安全性提升、解決經銷商“搭便車”問題之必要、促進新品牌新產品進入相關市場、維護產品聲譽、鼓勵庫存、擴張經銷商體系等其他經濟學上可以解釋的促進競爭并由消費者分享利益的效果的，可作為縱向非價格限制認定的重要因素予以考慮16。

3. 違法性分析重要落腳點：品牌間競爭。與橫向壟斷不同，縱向非價格限制的語境下存在兩種競爭：品牌內競爭與品牌間競爭。鑒于縱向非價格限制競爭效果的特殊性——限制品牌內競爭的同時可能促進品牌間競爭效率的提升，因此二者的權衡應成為判斷縱向非價格限制違法性的重點。

對此，一種思路系立足于品牌內競爭。例如“歐盟Consten公司案”中，Grunding公司是電器制造商，為維護其在法國的獨家銷售權，以注冊商標和獨家代理協議的方式授予Consten公司獨家代理權，阻塞Grunding電器由別國進入法國的平行進口。歐盟法院審理后認為該獨家代理行為使Grunding公司的法國市場與統一市場分割開來，這一安排限制了不同國家經銷商之間的競爭，具有限制、阻礙競爭的后果。雖然Grunding公司一再指出法國品牌間競爭十分激烈且Grunding公司品牌份額很小的事實，但法院并未接受其關于品牌間競爭未受到影響的抗辯17。該案中，法院直接立足品牌內競爭的立場判斷縱向非價格限制排除、限制競爭作用，在該案法院看來，雖然品牌間競爭一般而言較品牌內競爭更應予以關注，但并不能因增加品牌間競爭即豁免排除、阻礙品牌內競爭的協議。

然而，如以品牌內競爭影響效果作為判斷縱向非價格限制違法性標準，毫無疑問，縱向非價格限制競爭影響的復雜性將被擱置不言，因為縱向非價格限制對品牌內競爭的限制作用是顯而易見的。與之相反的是另一種審理思路：在違法性判斷上，更加側重考察品牌間競爭的影響，綜合權衡判斷縱向非價格限制的反競爭效果及可用于抵消的促進效率影響。例如，美國GTE Sylvania案中，法院推翻Schwinn案本身違法原則的重點考量就是縱向非價格協議對效率的促進，尤其是對品牌間競爭的促進，法院認為地域限制和客戶限制在促進不同品牌間競爭的影響比品牌內競爭的限制更加值得關注[22] 34-35。市場競爭程度決定了縱向非價格限制對于品牌內競爭的限制在多大程度上可以被容忍。品牌間競爭越激烈，縱向非價格限制行為排除、限制競爭的影響越小。歐盟委員會在《縱向限制指南》中指出，如果品牌間競爭（即不同供應商的商品或服務的分銷商之間的競爭）很強，則減少品牌內競爭（即同一供應商的商品或服務的分銷商之間的競爭）本身不太可能對消費者造成負面影響[23]。《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第14條中指出，認定其他壟斷協議時，應考慮市場競爭狀況。據此，品牌間競爭程度應在衡量縱向非價格限制行為反競爭效果時被重點考量。

兩種不同的審理思路反映出縱向非價格限制判斷立足點的差異：立足于品牌內競爭還是品牌間競爭？這直接影響了縱向非價格限制違法性判斷的最終標準。本文認為判斷縱向非價格限制違法性，最終應落腳到品牌間競爭這一層面。立足于品牌內競爭的思路過于嚴苛，如采用這一思路，會出現將復雜問題不恰當簡單化的弊端，蓋因這一思路并未全面考量縱向非價格限制促進競爭一面的影響，雖然在司法適用上簡單明確但卻回避了應當回答的重要問題。“縱向限制市場影響的復雜性，恰恰在于其可能在減少品牌內競爭的同時促進品牌間競爭”[20] 136。此外，該思路不具有普適性的另一原因在于，典型案例“Grunding案”中，法院在縱向非價格限制違法性的判斷中，重點考量了歐共體競爭法對歐洲統一大市場的維護，認為Grunding公司以獨家交易劃分市場的行為具有分離歐洲統一市場的效果，但這在我國并不具有普適性。最后，品牌內競爭的限制對經濟福利的負面作用是存疑且不確定的。反壟斷法一般更關注對于“品牌間競爭”的限制，只影響“品牌內競爭”的限制行為一般只產生很小的反競爭威脅，甚至還會引發不同生產層面的聯合從而產生效率[1] 102。

美國個案合理原則被大多數國家所采納，也更加符合縱向非價格限制的違法性邏輯。在該思路下，實現效率所必需的限制是應當允許的，但超出了必要限度的規則應予禁止[12] 9。因此，應承認縱向非價格限制行為對效率及競爭的促進作用，在此基礎上綜合判斷該有利影響是否能夠抵消縱向非價格限制帶來的負面競爭效果。其中，品牌間競爭是非常有說服力的辯解，因此考量品牌間競爭效果非常重要，如果品牌間競爭十分激烈，則品牌內限制的行為并不具有實質上阻礙競爭的效果，因為交易對手方仍可選擇其他品牌的產品，由此帶來品牌間對交易機會爭奪的壓力。

品牌內競爭減少只有在品牌間競爭有限時才會成為問題[24] 14。歐盟委員會指出，縱向限制應當將分析重點從品牌內競爭轉向品牌間競爭，只有品牌間競爭減弱而存在市場競爭障礙的時候，才認為具有反競爭效果[4] 458。從這個角度而言，判斷縱向非價格限制的違法性，應當最終立足到品牌間競爭的層面而予以判斷。縱向非價格限制只有影響品牌間競爭才有規制的必要[25] 9。這也是縱向協議內部一致性的要求。我國法院在審理縱向價格限制案件時，同樣以品牌間競爭作為分析的邏輯起點。如在上海日進電氣有限公司訴松下電器（中國）有限公司等壟斷糾紛案中，法院以“品牌間競爭”為關注對象并拒絕將“品牌內競爭”作為唯一的關切，認為品牌內協議影響到品牌間競爭時才有規制的必要18。在上海某輪胎公司縱向壟斷協議糾紛案中，法院更是直截了當地指出，《反壟斷法》所規定“排除、限制競爭”，應當理解為主要是排除、限制了品牌間競爭而非品牌內競爭。品牌間競爭比品牌內競爭更為重要，只要存在品牌間競爭，消費者就可以在不同品牌間選擇，其利益可以得到品牌間競爭的保證。同時市場競爭中，品牌間競爭往往主導著品牌內競爭，反壟斷執法更應當關注的是市場行為對品牌間競爭的影響。只有品牌間競爭受到嚴重影響時才有必要予以干預19。鑒于縱向協議（無論是價格限制還是非價格限制），其對競爭的雙面影響具有高度一致性，故在審理思路上也應保持一致——縱向價格限制以品牌間競爭為分析重點時，沒有道理對縱向非價格限制采用不一致的分析方法。

基于“品牌間競爭”這一最終落腳點，可以大致將縱向非價格限制歸為以下四種情況。雖然個案情況各有不同，需要具體判斷并最終確定，但以下四種情況可為縱向非價格限制行為的違法性判斷提供基本思路（見圖1）：

綜上可見，縱向非價格限制違法性認定上，應遵循從品牌內競爭起點出發并落腳到品牌間競爭影響判斷的思路。縱向非價格限制行為最終導致品牌間競爭因此削弱，則可認定其具有實質的排除、限制效果的壟斷特性，應當受到規制。如果雖然品牌內競爭有所削弱，但品牌間仍存在激烈競爭，則應當對縱向非價格限制行為予以適當寬恕，因為其未實質性限制競爭。當然，如果縱向非價格限制甚至都未導致品牌內競爭削弱（但實踐中一般會影響品牌內競爭，在此只做理論探討），則品牌間競爭薄弱一般與縱向非價格限制行為無關，應尋找其他阻礙競爭因素，避免強加因果關系。最后，如果品牌內競爭充分，品牌間競爭亦激烈，應認為縱向非價格限制對競爭影響極小，自然不具有可歸責性，亦無規制的必要。

四、結語

2022年3月17日召開的全國市場監管系統反壟斷工作會議上指出，要“聚焦提高反壟斷法治化水平，著力完善公平競爭法律制度體系，為市場主體提供更加清晰的行為指引”。長久以來，縱向非價格限制的反壟斷規制一直是反壟斷立法、執法的關注點，但至今《反壟斷法》未能給出明確的回應和指引，導致實踐推進過程中爭議不斷。這或許是由于縱向非價格限制規制自身復雜性和立法技術尚未完全成熟導致的。但將視野投向域外，主要法域已較為清晰地明確了對縱向非價格限制規制態度并建立起相對完善的規制體系。明確立法執法態度，完善縱向協議規制體系是大勢所趨。我國監管機構已開始探索相關經驗。上海市市場監督管理局《上海市經營者反壟斷合規指引》明確提示獨家銷售、獨家購買、限制經銷商實施被動銷售與交叉供貨地域限制或客戶限制等行為存在反壟斷法風險20。江蘇省市場監督管理局關于發布《江蘇省經營者反壟斷合規指引》指出，一些如控制交易相對人交易渠道（劃分經銷商銷售區或銷售對象）及簽訂長期排他性條款的協議等非價格縱向限制行為存在違反《反壟斷法》的風險21。《關于汽車業的反壟斷指南》《關于原料藥領域的反壟斷指南》等行業指南的出臺，昭示著執法機構對重點領域的縱向非價格限制行為的執法態度已日趨明朗。縱向非價格限制行為最后一塊立法拼圖，有望在不遠的未來順利歸位。

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