論預防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風險”的司法認定

2023-08-17 06:40:26韓康寧冷羅生

中國人口·資源與環(huán)境 2023年7期

韓康寧冷羅生

摘要預防性環(huán)境民事公益訴訟蘊含著風險預防的內在機理，有助于完善環(huán)境風險規(guī)制體系并回應社會公眾預防環(huán)境風險的需求。當前，中國雖然在司法解釋中采用“重大風險”的表述，但是對于其內在固有本質特征、具體的司法識別方法以及因果關系的證明標準等問題，立法者并沒有給出相對完備且具體的解釋。如何正確識別與確認“具有損害社會公共利益的重大風險”，法院各行其是：或一律以行政行為為參考進行認定，或直接采納科學技術的風險評估結果，或另行獨立評估重大風險；其對象適用于環(huán)境污染行為，還是適用于生態(tài)破壞行為，也未可知。法院因對“重大風險”缺乏統(tǒng)一的認識，法官多依據(jù)環(huán)境風險評估報告徑行裁判，無法妥善處理預防性環(huán)境司法權和環(huán)境行政權間的關系，令司法裁量流于形式。究其根本，重大風險的司法認定面臨著意涵理解不一、認定主體錯位和標準不明、確信機制僵化等局限性問題，致使訴訟無法正確處理司法能動與克制間的辯證關系。為解決因概念不清引起的認定混亂及機械裁判問題，進而妥善地發(fā)揮出司法的能動性，該研究對實踐中問題予以必要回應：①對重大風險的內涵厘定，通過采取字面拆解和責任倒推的方式，澄清“重大風險”的概念并確認其基礎對象。②劃定重大風險的認定標準，將風險評估不確定性下的動態(tài)調整作為認定標準的劃定前提，以嚴重損害后果發(fā)生的高度蓋然性為認定標準的因果要求。③優(yōu)化重大風險的確信機制，將客觀科學理性與主觀社會理性的有機結合作為確信機制的內在邏輯，并采用階段化確信機制安排，進行兩次不同程度的“重大風險”認定。

關鍵詞預防性；環(huán)境民事公益訴訟；重大風險；司法能動；司法認定

中圖分類號 D925. 1 文獻標志碼 A 文章編號 1002-2104（2023）07-0202-11 DOI：10. 12062/cpre. 20230310

中共二十大報告指出“大力推進生態(tài)文明建設，堅決維護國家安全，防范化解重大風險”“完善國家安全法治體系、戰(zhàn)略體系、政策體系、風險監(jiān)測預警體系”［1］。因此，風險社會中的法律回應已然成為法學研究領域的重大課題。2015年《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“《環(huán)境民事公益訴訟解釋》”，后于2020年修訂）正式將“具有損害社會公共利益重大風險”的情形納入了民事公益訴訟的受案范圍，以此來糾正和彌補環(huán)境司法事后救濟的偏向與不足。但“重大風險”的司法認定并非一個單純的客觀科學判斷問題，而是一個有主觀思維參與的司法技術問題，因此無法直接套用生態(tài)學領域中相對成熟的風險理論體系。理論和實務界對如何判定“重大風險”這一不確定法律概念存在爭論，且針對“重大風險”認定的研究，多是以科學技術標準層面的提升來強化“重大風險”的司法認定［2-3］，具有重要的理論與實踐意義。只是現(xiàn)有研究對預防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風險”司法認定所面臨的主要問題分析并不充分，未能系統(tǒng)性提出基于能動性的“重大風險”司法認定范式。因此，司法如何認定重大風險并發(fā)揮環(huán)境風險預防功能值得進一步思考。在預防性環(huán)境民事公益訴訟中，一方面要防止“重大風險”在環(huán)境保護領域的無限度擴張和司法濫用引發(fā)破壞環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展間應然尺度的后果；一方面也應妥善落實風險預防原則，在司法層面回應風險社會下的評估不確定性，以填補環(huán)境風險行政規(guī)制的漏洞。該研究在各位學者研究的基礎上，探究環(huán)境風險治理的理論困境和司法實踐中的梗阻，以待司法機關適度發(fā)揮能動性作用，準確識別和判定“重大風險”，以促進預防性環(huán)境民事公益訴訟的發(fā)展，也為預防性環(huán)境行政公益訴訟的建構提供重大風險司法認定的參考范式。

1 審判實踐中“重大風險”的認定

只有充分認識“重大風險”在司法實踐中的樣態(tài)和認定方式，才能分析出背后隱藏的癥結。通過檢索裁判文書網(wǎng)，可以發(fā)現(xiàn)，預防性環(huán)境民事公益訴訟中原被告爭議的焦點基本圍繞著“重大風險”的認定，但司法實踐中整體上呈現(xiàn)多元混亂的面貌。

1. 1 認定現(xiàn)狀

選取4個典型案件并進行歸納對比，尋找其中內在聯(lián)系和區(qū)別，研判“重大風險”認定在司法實踐中所顯露的阻礙。案例一：云南煉油案（（2017）云民終417號）。原告認為被告未批先建行為和新增遲延焦化技術均會給大氣、固體廢物污染防治和人體健康安全造成顯著的現(xiàn)實風險，但因被告案涉項目環(huán)評文件后續(xù)又被批準，從而中級人民法院（以下簡稱“中院”）以原告提交的證據(jù)材料不能證明重大風險存在而不予受理，后高級人民法院（以下簡稱“高院”）維持原審裁定。案例二：綠孔雀案（（2020）云民終824號）。原告要求法院判決被告采取措施消除對綠孔雀、陳氏蘇鐵等珍稀瀕危野生動植物種群的重大風險，具體措施主要包括立即停工和禁止破壞流域內生態(tài)現(xiàn)狀。法院后支持原告的部分訴訟請求。案例三：五小葉槭案（（2015）甘民初字第45號）。原告認為即將建成的牙根水電站的建設將對五小葉槭的生存造成威脅，存在“重大風險”。經(jīng)過5年的訴訟，中院做出了終審裁定，雅礱江流域水電開發(fā)有限公司應將五小葉槭的存活列為環(huán)評重點，并在此基礎上進行后續(xù)工作。案例四：回龍山水電站案（（2018）云04民初15號）。原告認為被告水電站建設會對當?shù)貒抑攸c保護植物、熱帶雨林以及瀾滄江、羅梭江流域魚類的生存和繁衍造成重大風險，故提起訴訟，請求法院判令被告停止建設行為，后原被告達成調解協(xié)議。

在某種程度上，典型案例雖無法窮盡所有“重大風險”事實，但不影響討論其是否存在的必要性，也能夠相對直觀地反映出訴訟各方和司法機關在面對不同類型的案件中“各行其是”地理解“重大風險”：①對重大風險的意涵理解不統(tǒng)一。即指用于判斷生態(tài)環(huán)境處于何種狀態(tài)下可被界定為有悖于公共利益的“重大風險”的標尺不明確。案例一原告對“重大風險”基礎對象不明，認為人身和環(huán)境本身均囊括其中，案例二、三、四認為針對瀕危野生動植物的威脅為重大風險。②重大風險的實質認定主體存在差異。案例一原告提交多項證據(jù)材料來證明“重大風險”的存在，但是法院均以被訴行為不具有行政違法性，不予受理；而在案例二、三中并沒有成為阻拒法院受理的原因。其背后體現(xiàn)著重大風險的認定主體混亂，即何種主體認定重大風險才符合合法性和合理性要求。③重大風險認定過度依賴科學性證明。過度依賴環(huán)境評價機構或類似功能性主體出具的科學證明材料，無法回應公眾的現(xiàn)實需求。保護對象的“瀕危”“珍貴”能否證明重大風險不明。④重大風險的確信程序不明確。原告和被告在訴訟過程中，各自的舉證證明“重大風險”存在與否的責任和程度要求不清晰，以至于司法機關認定“重大風險”的確信過程較為模糊。案例一中原告提供的證據(jù)并沒有被法院采納，主要原因在于司法機關認為其沒有盡到初步證明義務，但對初步證明的內容和程度要求并沒有具體闡釋。案例二、三、四中的原告的初步證明被法院接納。此外，案例中法院均過分依賴專家和風險評估等科學理性知識的輔助，但對于公眾參與環(huán)境治理的理性要求有所忽視。

1. 2 消極后果

立法上規(guī)范性指導缺位進而造成了司法實踐中的“自主探索”，難免出現(xiàn)類案不同判的消極后果，一方面沖擊著司法的權威性，另一方面也無法實現(xiàn)規(guī)制環(huán)境風險的應然狀態(tài)。司法上針對威脅社會公共利益的“重大風險”的預期侵害規(guī)則，突破了傳統(tǒng)民法上“有損害才有救濟”的限制，這與傳統(tǒng)民事侵害乃至一般性環(huán)境侵權案件之間在損害客體、證明標準和規(guī)則、審判模式、救濟途徑和適用的責任方式等方面都不盡相同。具體而言，在一般的環(huán)境侵權案件之中，由于侵害行為和損害結果是已知的，多數(shù)情況下，法官只需要依靠其法律素養(yǎng)、審判經(jīng)驗和結合專業(yè)知識對兩者間的因果關系進行判斷即可。但在預防性環(huán)境民事公益訴訟之中，“重大風險”侵犯的法益具有一定程度上的擬制性和復雜性。因此司法認定“重大風險”的過程中無法回避科學評估結果，以及如何妥善適用風險預防原則的問題。若司法無法有效應對，則會產生以下消極后果。

第一，司法能動性在認定“重大風險”時的過分克制，所導致的司法消極主義無法有效落實風險預防原則。倘若對行政機關的行政審批過分“尊重”，抑或過分依賴科學家對于環(huán)境風險的“背書”，形成一種機械式的裁判思維恐將難以規(guī)制“重大風險”。再加之法律條文規(guī)范的抽象性更是對法官“釋法說理”提出了更高的要求，從而加劇了這一消極后果。在預防性環(huán)境民事公益訴訟案件當中，原告請求被告承擔預防性責任的前提均為證明“重大風險”的存在。雖然案件在保護公共利益的具體客體上存在差異，但其表象背后蘊含著內在的不可回避的事實，即決定預防性責任適用中判斷“重大風險”存在與否的不是承辦案件的法官，而是依賴環(huán)境風險評估機構或其他組織機構出具的“科學證據(jù)”。預防性環(huán)境民事公益訴訟與普通的環(huán)境侵權的“損害后果”不同，其“損害事實”是抽象的“重大風險”，是一種對于未來情況的預測，并不具備可觀察、可完全確定的特征。現(xiàn)有司法解釋并沒有提供一套統(tǒng)一的司法判定標準，即司法機關根據(jù)科學家的環(huán)境領域知識和經(jīng)驗推算出的相對唯一且正確的結果。第二，司法能動性在認定“重大風險”時的激進，導致擴張的司法權力阻礙行政權的職權發(fā)揮，影響區(qū)域社會發(fā)展的平穩(wěn)運行。生態(tài)環(huán)境公共利益在遭受重大風險的威脅時，司法機關倘若忽視具體客觀事實和科學證據(jù)，僅在依靠以往在傳統(tǒng)訴訟過程中積累的法律知識和經(jīng)驗的基礎上，過度發(fā)揮司法的主觀能動性來認定“重大風險”，則會陷入“司法專斷”的陷阱之中。司法機關如果對科學家出具的環(huán)境風險背書足夠信任的話，僅需要對社會組織等原告提交的材料或者行政機關的行政審批加以確認即可。如此，雖然在一定程度上體現(xiàn)了對于行政權的尊重以防止司法權力的無限擴張，但是某種意義上司法機關又因無法承受科學理性的沖擊而與依法裁判的制度相矛盾和抵觸，進而使得在訴訟過程中出現(xiàn)了科學之爭取代法律之辯的傾向。這種局面的形成不僅僅在于預防性環(huán)境民事公益訴訟案件固有的復雜性，更深層次的原因在于缺乏對“重大風險”的清晰說明和明確的司法判定標準，既有“風險”概念會隨著科技能力的不斷提升進行范圍限縮或者擴張，帶有鮮明的抽象性，致使法官難以調動自身主觀能動性而明辨“風險”。

事實上，在具體案件的裁判過程中，“司法所固有的中立性、被動性和消極性為實現(xiàn)司法公正提供了基礎和前提。但是過分強調司法固有特性，而弱化司法的能動性，將會導致機械司法、司法低能、弱化服務意識，不利于實現(xiàn)真正的司法正義”［4］。法官在司法過程中，在尊重客觀事實的基礎上，適度發(fā)揮司法能動性實現(xiàn)裁判理性，可以起到協(xié)調“經(jīng)濟發(fā)展”和“生態(tài)環(huán)境保護”兩者間應然尺度的作用，但是機械裁判并沒有積極應對社會公眾對于“重大風險”擔憂的現(xiàn)實需要。環(huán)境司法先后經(jīng)歷了從傳統(tǒng)私益環(huán)境侵權訴訟到公益訴訟，再到新型預防性環(huán)境民事公益訴訟的階段。但環(huán)境領域相關立法上的進取，而環(huán)境司法裁判思維的滯后導致了司法實踐的困頓。法官對于“重大風險”的認定難題不是沒有察覺，而是缺乏深層理解和認識。司法上過度依靠環(huán)境評估機構和專家的科學理性判斷，這對社會公共利益十分不利，無法實現(xiàn)立法上“預防為主”原則的目標追求。法院在最終判定被告應擔負的預防性責任之前，“重大風險”應當僅被視為一項待證事項，而不是經(jīng)行政審查和確認之后就成為完全確定且毫無爭議的事實。法官應在現(xiàn)有法律框架之下根據(jù)雙方當事人的質證意見以及對“重大風險”的存在、因果關系等必備要件的舉證結果，在裁決過程中充分考慮法律政策、經(jīng)濟發(fā)展等因素，使司法裁決等司法活動更加貼近“重大風險”的現(xiàn)實，進而使得法官回歸裁判理性以符合法律精神。若因盲目受制于“科學家主導”，則無法突破自我認知限制，扼制法律思維的能動性，削減司法公信力。因此，法官不能唯“科學評估論”，適度發(fā)揮風險認定時的司法能動性確有必要。

2 實踐中問題的原因分析

司法解釋的功能和定位使其不具備立法功能，但在其運行過程中常會產生為解釋條文的適用而進行整合、拆分或移植的特殊稱謂和表述，而使得法律的表達內涵發(fā)生異化，所謂“重大風險”便是其中之一。在環(huán)境科學領域，生態(tài)環(huán)境風險是人類發(fā)展到一定時期所必須關注的內生問題，需要采取量化模擬而為環(huán)境風險的預測注入更多的確定性，是一種對客觀規(guī)律的真實反映，主觀思維意志在其中的作用微乎其微。在環(huán)境司法領域，清晰的概念內涵是正確理解的基礎，措辭的泛化或差異會加劇認知的難度。而上述問題的產生，除了“重大風險”的概念不清之外，尚有認定標準不健全、確信機制不完善等因素。

2. 1 “重大風險”的概念內涵不清

“重大風險”的內涵決定著案件受理走向和何方承擔敗訴風險，是極為重要的。《環(huán)境民事公益訴訟解釋》對“重大風險”這一詞語背后的法律內涵缺乏明確規(guī)定。單純根據(jù)《辭海》從字面意義上來理解“重大風險”，可解釋為帶有濃烈抽象性意味的“可能發(fā)生的大而重要的危險”，無法為司法中錯綜復雜的法律關系提供參考，使得司法實踐中針對“重大風險”的識別存在著狹隘理解抑或泛化解讀的趨向。

首先，原告在證明“重大風險”時沒有對照的含義標準。因此，他們盡可能在自我認知范圍內多樣性地論證其內涵，以驗證危險預期的緊迫性和必要性。然而，危險預期不是一個固定值，而是一個上下浮動的區(qū)間，這個區(qū)間隨著人類認知能力和科學技術的提升而改變。該區(qū)間是指在生態(tài)環(huán)境實體法益可能遭受實際侵害的前提下，其所承受的最低危險限度（可至“零”危害）到峰值危害之間的風險區(qū)間，即危險預期區(qū)間［5］。其次，法官在審理“重大風險”案件時存在主觀上的認知偏差和不一致的認定標準尺度，這是由于個體差異的影響，司法人員只能使用帶有虛化色彩的概念來作為認定對象。最后，由于“重大風險”司法認定實踐結果雜亂無章，缺乏客觀一致性，因此差異化的內涵理解只能歸納出認定的混亂，卻無法在特殊性之中抽離出具有指導性的一般性概念。此外，“重大風險”的指向對象“環(huán)境公共利益”也存在差異性理解，即救濟客體的不同。環(huán)境法層面的“環(huán)境損害”存在著“生態(tài)環(huán)境損害”（對生態(tài)環(huán)境本身的損害）和“環(huán)境侵權”（對人身或財產權益的損害）兩種形態(tài)，環(huán)境侵權又分為環(huán)境私益侵權和環(huán)境公益侵權。相對應地，“重大風險”可以此為依據(jù)進行區(qū)分，是污染環(huán)境行為或有損生態(tài)行為導致的兩類不同損害后果的風險，但具體標準還有待明確，并存在著單一基礎對象（環(huán)境本身權益）和雙重基礎對象（環(huán)境本身權益和人身財產權益同存）之爭［3］。《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害責任隸屬于環(huán)境法律體系的法律責任，與民法上的環(huán)境侵權責任存在差異。無法回避的一點是，環(huán)境損害的后果風險可能同時或先后威脅人身財產權益或環(huán)境本身，這也要求司法救濟之時無法完全將兩者權益割裂而應密切相連。《民法典》第1 234條和第1 235條在實體法層面，回應了救濟人身權益的環(huán)境侵權責任制度和救濟環(huán)境本身的生態(tài)環(huán)境損害責任制度的有效銜接需求，規(guī)定了公益訴訟請求權方式，為環(huán)境侵權特別法提供依據(jù)。也就是說通過救濟環(huán)境公益的方式，間接地救濟了環(huán)境私人權益，但是在預防性環(huán)境民事公益訴訟之中，“重大風險”如何回應程序法層面的銜接需求卻不得而知。

吉登斯認為風險分為“外部”風險和“生產出的”風險，且后者正在逐步取代前者的主要地位。風險也具有兩重性，雖存在負面性，但要積極尋求規(guī)制和改變風險的舉措。吉登斯也認為預防原則不總是能夠適用的，適用了也不總是有用的［6］。如此，對于司法人員而言，何謂“重大風險”？單純從法律體系中對生態(tài)學的概念進行解釋和判斷存在一定的難度，更為重要的是，風險究竟達到何種程度方能合理地認定為“重大風險”，于專擅法律知識的法官而言，缺乏可靠的參考。

2. 2 “重大風險”認定標準不明

現(xiàn)有環(huán)境立法及相關司法解釋對潛在環(huán)境損害程度的“重大風險”的認定缺乏統(tǒng)一明確的標準。作為“重大風險”內涵不明的延伸問題，認定標準是對潛在環(huán)境損害行為提起預防性環(huán)境民事公益訴訟的必要條件和司法訴訟過程中的核心爭議焦點［3］。《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》并未對“重大風險”的認定標準，以及重大風險現(xiàn)實化后的環(huán)境損害后果中所包含的不可逆轉因素抑或無法修復因素進行具體說明。現(xiàn)有理論研究多數(shù)以環(huán)境風險現(xiàn)實化的概率不同，以危險、風險以及剩余風險為限對危險預期區(qū)間進行了概念上的細分以試圖探討風險的程度標準。重大環(huán)境風險本質是公共利益損害結果的不好界定，一部分原因是環(huán)境公共利益不好界定，因此有學者認為可以采取反向排除法對環(huán)境公共利益進行界定［7］。倘若從反向排除的角度考慮哪些不屬于重大風險的情形，似乎也可以是一種理解方案。但其實質是將一個寬泛的概念劃分成了相對寬泛的概念，并且需要對其他排除概念做出充分的界定，從抽象走向相對抽象無異于揚湯止沸，并且也無法與“重大風險”產生實質性關聯(lián)。盧曼的風險社會理論將“風險”與“危險”進行了區(qū)分，風險是特定決策、判斷行為可能引發(fā)損害的情況下的產物；危險是與人的主觀意志無關的一種特定狀態(tài)。并且盧曼也提出了風險責任的概念，這種責任是在擴大風險分析與決策的范圍基礎上，依賴于“觀察”［8］。

“重大風險”作為一項司法訴訟過程中待證事項，需要司法的綜合判斷，但理應作為風險認定主體的司法機關卻受到行政行為的制約。“重大風險”的認定標準存在主體功能上的差異性：①企業(yè)視角的認定標準是以自我利益為核心的環(huán)境風險逃避。②行政視角的認定標準是以協(xié)調為核心的環(huán)境風險平衡。③司法視角的認定標準是以維護權益為核心的環(huán)境風險審視［9］。所以司法認定標準需要同其他標準有一定的區(qū)分度，但在司法實踐中并非如此。在預防性環(huán)境民事公益訴訟之中，多數(shù)被告作為大中型企業(yè)，其建設開發(fā)行為均須經(jīng)過環(huán)境影響評價和行政機關的審批和確認以證明其行為產生的風險在可接受的范圍內，但是進入到訴訟階段也從側面證明了行政領域規(guī)制環(huán)境風險存在失效的可能，那么此時就不能再以被訴行為經(jīng)行政審查和確認之后就成為完全確定且毫無爭議的事實。雖然司法部門會對被訴行為的合法性進行司法審查，但僅停留在形式層面，并沒有觸碰到實質層面的環(huán)境風險評估的有效性，這就會使得司法部門的“重大風險”認定權力虛設并陷入變相依賴行政機關審批或科技支撐的陷阱。單純的以環(huán)境保護主管部門的行政行為認定結果是本質上的“獨立審判權”讓位于行政機關的錯位操作。風險評估作為帶有預測性的活動，難免會違背客觀事實和事物間的作用機理，所以行政管理結果不一定真實準確地反映環(huán)境風險，在專業(yè)性上法官不占優(yōu)勢，但不可否認其辦案直覺和基本的常識判斷。

2. 3 “重大風險”確信機制僵化

“重大風險”的證明機制在于法官采取何種方式或途徑來認定環(huán)境風險。證明機制的完善有助于強化法官的風險綜合認知，厘清并形成具有普適性、規(guī)范性和有效性的風險認定路徑。部分研究將舉證責任規(guī)則也納入“重大風險”的認定優(yōu)化路徑之中［2］，一定程度上豐富了司法認定重大風險的渠道和路徑。但“重大風險”的認定和優(yōu)化應著眼于“重大風險”概念本身和其存在與否的判斷方法，而不應將舉證責任作為司法認定重大風險過程中的主要內容。自由裁量權和舉證規(guī)則間的維度不同，認定被訴行為是否會引發(fā)“重大風險”的因果關系，最終決定權還是握在司法機關手中。法官對“重大風險”形成確信不是使用風險度量的靜止狀態(tài)，而是一種持續(xù)學習、動態(tài)調整的過程。

法官確信思維未能在結合科學家提供的客觀科學理性證明與公眾的主觀感知社會理性的基礎上，結合自身法律知識素養(yǎng)形成對“重大風險”的認定。司法機關由于自身專業(yè)性受限，對具備特殊的認知方式、測量程序、統(tǒng)計調查的鑒定意見和環(huán)境影響評價依賴性較強，對其他非專業(yè)性種類證據(jù)有所忽視，此做法產生了以下疑問：①有科學家作背書的合法風險決策一定合理嗎？②科學家無法為風險認定作背書時，即缺乏數(shù)據(jù)支撐的條件下司法機關的審判職能該何去何從呢？原告作為社會大眾的“代言人”，一般不具備風險決策的專業(yè)知識，大眾內生的“無知”以至無法理性看待現(xiàn)代科技相關風險，其產生的主觀感受是“盲目的恐慌”還是“準確的第六感”［10］？這均為科學技術遭遇的尷尬。科學的不斷發(fā)展及其自身的復雜性和綜合性，使得現(xiàn)有的社會安全制度供給體系無法有效應對。科學技術的特性來自人類的“無知”，特定時空知識的有限性使得政府在應對風險社會時，需要從內部運行機制上處理科技所引發(fā)的風險，又要從外部應對機制上傾聽公眾的聲音。貝克提出的亞政治概念的理論基礎就在于，公眾作為風險的承擔者有權進入政治領域而表達政治訴求。人類無休止地索取、消耗和改造自然資源所產生的環(huán)境風險無差別地影響著每一個人［11］。

法官在司法過程中形成兩次針對“重大風險”的確信程度差異不明確。這是因為針對生態(tài)環(huán)境損害的評價和判斷標準尚未體系化和規(guī)范化，缺乏清晰的環(huán)境損害判斷標準會限制“重大風險”的認定。此外，預防性責任的適用也存在問題，因為它具有高度的“預防”特征，不以實際的環(huán)境損害發(fā)生為前提，是對未來環(huán)境危害狀態(tài)的合理預估，具有或然性特征。因此，在預防性環(huán)境民事公益訴訟中，司法機關可能會盲目適用預防性責任，造成權力濫用；或為了保護環(huán)境民事公益訴訟的立法目的，造成預防性責任的適用呈現(xiàn)出保守趨勢。在現(xiàn)有的訴訟規(guī)則中，法官需要形成兩次針對“重大風險”的確信。在預防性環(huán)境民事公益訴訟的案件受理過程中，原告需要首先提供初步證據(jù)證明存在環(huán)境損害可能性（法官的第一次確信），然后由環(huán)境重大風險制造者提供證據(jù)來消除合理懷疑（法官的第二次確信），以充分保障其不承擔敗訴風險。然而，是否存在兩次確信程度或內容上的差異，需要進一步探討。

3 對實踐中問題的回應

立法上針對法律問題的回應，過度強調概念上的區(qū)分或者調和，由此產生了極具特色的特定法律概念，沖擊著法律人現(xiàn)有知識體系下的固有認知，易引起概念上的誤解和混淆［12］。而針對“重大風險”和“社會公益”之間的法律關系和衡量方式，當前實踐中以科技為參考或者以行政行為為核心來認定風險，可以稱得上是一種便利但不負責的方法，并非合理的風險司法認定方法。司法機關需要發(fā)揮主觀能動性，在現(xiàn)有理論和法律框架之下澄清“重大風險”的內涵，追根溯源，試圖還原其本貌；采用一種合法且合理的認定標準；采取分階段的風險確認路徑，妥善看待科學理性和社會理想的互動關系，為司法裁判提供“重大風險”認定智識上的參考，以裁判理性實現(xiàn)風險預防功能。

3. 1 重大風險的內涵厘定

3. 1. 1 重大風險與公共利益的關系

按照不確定法律概念類型化的基本分析思路，解決“重大風險”的司法認定問題依賴通過其“風險預防”法律理念和依其判斷的事實根據(jù)之間的雙向互動而發(fā)展出的細分基準類型。“重大風險”的基礎對象，根源上即為對預防性環(huán)境民事公益訴訟救濟客體“環(huán)境公共利益”的理解。預防性環(huán)境民事公益訴訟作為環(huán)境公益訴訟的特殊形態(tài)，可借助普遍性的環(huán)境訴訟理論來理順“重大風險”的基礎對象。環(huán)境侵權作為一種特殊侵權責任，其原因行為（污染環(huán)境行為和破壞生態(tài)行為）和造成損害后果（破壞生態(tài)或污染環(huán)境）間呈現(xiàn)多元復雜性關系。并且環(huán)境侵權行為的直接作用對象為生態(tài)環(huán)境本身，經(jīng)自然環(huán)境遷移轉化后才間接地作用于人身和財產權益。故可將環(huán)境損害結果分為兩類：一為僅有“對環(huán)境的損害”，即“環(huán)境自身的損害”；二為“對人的損害”和“對環(huán)境的損害”并存的復合型損害，即“環(huán)境損害”。分路徑來說的話：①“污染環(huán)境行為-環(huán)境污染-環(huán)境遷移轉化-人身財產權益受損-生態(tài)受損”中“對人的損害”和“對環(huán)境的損害”必定發(fā)生。②“開發(fā)利用自然資源-環(huán)境遷移轉化-生態(tài)受損”中“對環(huán)境、生態(tài)的損害”必定發(fā)生，但“對人的損害”則不確定［13］。但值得注意的是，在環(huán)境公益訴訟之中的“對人的損害”不是對私益的損害，應為在包括純粹的生態(tài)損害的基礎上，針對不特定多數(shù)人的財產和人身權益的損害。

以“損害行為到損害后果”這一流程鏈條可以倒推出預防性環(huán)境民事公益訴訟救濟的“環(huán)境公共利益”為單一基礎對象，即環(huán)境本身。由上文可知，首先，環(huán)境污染抑或生態(tài)破壞這兩者均存在“對環(huán)境的損害”情形，那么“對環(huán)境的損害”風險是必然囊括在“環(huán)境公益”之中。其次，由于“對人的損害”作為“對環(huán)境的損害”的下一階段內容，倒推的話，存在“對人的損害”風險必定能得出存在“對環(huán)境的損害”風險的結論，但是會增加舉證上的難度。

因此，環(huán)境公共利益包括“對環(huán)境本身的侵害”的直接風險，也包括“對人的損害”的間接風險，“間接與直接”雖是對環(huán)境風險不同階段的描述，但過度延長環(huán)境風險的描述階段，會使得本就具有泛化意味的“重大風險”內涵變得更加模糊。因此，環(huán)境是受重大風險威脅的客體，不特定多數(shù)人是受重大風險威脅的主體。基礎對象作為一種客體對象，要求預防性環(huán)境民事公益訴訟的功能就在于救濟不特定多數(shù)人所固有的生態(tài)環(huán)境服務功能，即防止“環(huán)境本身”遭受損害的重大風險。從某種程度上來說，保護了“環(huán)境本身”，也間接地預防了“人身的損害”。

3. 1. 2 重大風險的內涵確定

（1）“字面拆解”式的內涵確定方法。明辨“重大風險”的內涵，可從“重大”和“風險”兩個詞語的范疇進行審視。風險（risk）一詞含義廣泛，多學科對其有不同定義與運用，大多引申為遭受破壞、損失等不利影響的可能性［14］。環(huán)境法典編纂基于環(huán)境侵權的類型化將環(huán)境風險囊括在內，為環(huán)境損害請求權提供程序性制度安排，落實實際損害與環(huán)境風險的轉化原則［13］。也就是說，環(huán)境風險的內涵以現(xiàn)實環(huán)境損害的內涵為轉化前提和對照標準。環(huán)境法學界對環(huán)境風險有些基本共識：首先，環(huán)境風險的源頭為人類活動或自然活動，需要空氣、水、土壤等物質載體，對個體健康、社會運行和生態(tài)系統(tǒng)產生影響；其次，環(huán)境風險具有不確定性，一方面是人類活動可能會造成環(huán)境破壞，另一方面環(huán)境風險可能對人群健康和生態(tài)系統(tǒng)造成損害。環(huán)境風險是錯綜復雜的，風險來源的多樣性且運行機制不確定性都使得風險評估與技術標準的制定面臨挑戰(zhàn)。一言以蔽之，環(huán)境風險具有發(fā)生的交互性、因果關聯(lián)的不確定性、部分危害后果的不可逆性和風險的泛在性［15］。

重大（significant）一詞作為性質形容詞，揭示事物的屬性和特點。風險本身不具備現(xiàn)實存在實體且過于抽象，可將重大的本意（意義或作用大而重要的）的修飾對象轉向為可計算的重大風險現(xiàn)實化的時間區(qū)間和可觀測的重大風險現(xiàn)實化后的損害結果。①在時間上具有緊迫性，即如果不采取必要的措施阻止被訴行為的繼續(xù)施行，那么重大風險會在較短的時間內現(xiàn)實化。但也存在特殊情況，即損害后果的產生需要時間的累積（例如低毒性或低劑量污染對人體健康或生態(tài)環(huán)境功能的損害都需要較長的時間才得以顯現(xiàn)）。②損害后果的嚴重性，主要包括不可逆性，即環(huán)境損害嚴重且無法恢復（例如人身健康損害嚴重且無法復原、對環(huán)境自身的固有生態(tài)功能損害嚴重難以修復、不可修復或其他不可逆嚴重后果）。③影響范圍廣，即重大風險現(xiàn)實化后的損害后果的影響范圍面積大且區(qū)域內生態(tài)利益的種類多樣復雜。④影響程度深，即重大風險現(xiàn)實化后所造成的損害后果造成了巨大經(jīng)濟利益損失、嚴重超過區(qū)域生態(tài)環(huán)境承載能力、威脅區(qū)域內瀕危物種的種群繁衍或其他具有不可替代性的高生態(tài)價值的生態(tài)環(huán)境構成要素等。在《最高人民法院關于生態(tài)環(huán)境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規(guī)定》第五條中，最高法院也作出了類似的理解“被申請人污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為具有現(xiàn)實而緊迫的重大風險。”

綜上所述，“重大風險”的內涵可被定義為在公眾所享有的環(huán)境利益尚未遭受實際損害的前提下，所處于的一種在時間上具有緊迫性、現(xiàn)實化后的損害結果嚴重性的狀態(tài)。單純以字面拆解的方法探究重大風險的內涵是一種理論上的合理探討，但其內涵的合法性仍需要借助“責任形式的倒推”的方法來進行必要填補。

（2）“責任倒推”式的內涵確定方法。法院判決被訴主體承擔責任的具體方式必須法定，這也就為探究“重大風險”的內涵提供了可能。《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》雖沒有在條文中對“重大風險”概念進行解釋，但其第十九條以列舉的方式規(guī)定了人民法院只能受理請求被告“停止侵害、排除妨礙、消除危險”的案件，并沒有采取“消除重大風險”的表述，即從責任承擔的角度而言，法院不能受理請求“消除重大風險”的案件。也從側面表現(xiàn)了司法解釋在指引法院對“重大風險”的理解適用時應當以“危險”的概念范圍為限，即“重大風險”≈“危險”。

消除危險的法律定義為侵權人的行為尚未對他人的人身或者財產安全造成侵害后果，但具有威脅其權益的可能性時，潛在的受害人可以請求法院責令侵權行為人采取行之有效的方法消除這種危險。國外民法將消除危險責任稱為妨害預防請求權。在預防性環(huán)境民事公益訴訟中消除危險是指侵害者所實施的危害環(huán)境的行為尚未造成侵害結果，但使得生態(tài)環(huán)境處于不圓滿狀態(tài)并使其出現(xiàn)危險狀況（給其他主體人身、財產或環(huán)境權益造成威脅）具有可能性，相關權利人可以請求侵害人采取有效且必要的措施消除危險狀況，從而防止危險狀況在不被干預的情況下轉化為現(xiàn)實損害后果［16］。也就是說，消除危險具有兩個方面：第一，侵害者所實施的環(huán)境危害行為尚未導致環(huán)境危險結果發(fā)生，并且這種可以實際預測到的具體可能性和高度蓋然性的環(huán)境“危險”不同于具有高度不確定性的環(huán)境“風險”，即消除危險是在環(huán)境損害行為超過特定風險背景下公眾環(huán)境容忍限度，且司法機關對環(huán)境生態(tài)侵害風險的認識提升到了明確可預見性的生態(tài)侵害危險時，才可以適用的民事責任承擔方式。第二，法院判處的消除方式需結合自身審判經(jīng)驗和環(huán)境治理知識，來阻卻環(huán)境侵害行為產生或者進一步擴大環(huán)境損害后果，進而消除現(xiàn)實存在且緊迫的環(huán)境危險，防止處于危險狀態(tài)的環(huán)境在損害行為的介入下導致危險結果的發(fā)生［17］。預防性環(huán)境民事公益訴訟中“消除危險”中的“危險”應當是帶有“明顯的預知可能性的環(huán)境危害”，通常情況下是指在結合現(xiàn)有技術水平和以往經(jīng)驗的前提下，就足以判定被訴行為具有較高的可能性造成公眾權益處于遭受未來具體損害的狀態(tài)。

結合上文分析和《最高人民法院關于發(fā)布第31批指導性案例的通知》（法〔2021〕286號）中指導案例173號的闡釋“預防性環(huán)境民事公益訴訟的核心要素是具有重大風險，重大風險是指對‘環(huán)境’可能造成重大損害危險的一系列行為”可知，“具有損害社會公共利益的重大風險”是指公眾所享有的環(huán)境利益尚未遭受實際的環(huán)境損害的前提下，所處于的一種在時間上具有緊迫性、現(xiàn)實化后的損害結果嚴重性的狀態(tài)，并且可依據(jù)訴訟中證據(jù)材料、現(xiàn)有認知及科學技術水平，判斷公共環(huán)境利益會遭受明顯的預知可能性的環(huán)境危害。

3. 2 重大風險的認定標準劃定

3. 2. 1 認定標準的劃定前提：風險評估不確定性下的動態(tài)調整

法院作為行使獨立審判權和裁量權的主體，理應是“重大風險”這一事實認定的唯一決定性主體。理由如下：①“重大風險”的措施來自司法解釋，其是否存在屬于司法認定的范疇。②“重大風險”不會導致現(xiàn)實的環(huán)境損害結果，而環(huán)境行政執(zhí)法通常以這一結果是否超越行政處罰標準，來決定是否予以行政處罰。在這種情形下，“重大風險”的司法認定若一概附和行政認定，則無法完全發(fā)揮出司法的預防功能。③“重大風險”是一個動態(tài)的概念，而行政的穩(wěn)定性所導致的滯后性，使得其無法有效地根據(jù)時間和條件的變化作出及時的反應。④司法改革的推進和認定規(guī)則的優(yōu)化，使得司法機關有能力對“重大風險”進行認定［3］。

采用環(huán)境風險評估這一規(guī)制工具是國家行政領域應對風險社會并履行公共服務職能的體現(xiàn)，但無論“風險評價（科學家主導或支配的依據(jù)科學性出具的報告）”到“風險管理（行政機關以價值偏好為主導的合法行政行為）”銜接得多么完備，環(huán)境風險評估內在與外在的不確定性仍威脅著風險評估結果的準確性，而預防性環(huán)境民事公益訴訟就在于以司法的方式補足內外部的不確定性。這也要求“重大風險”的司法認定要圍繞著內在與外在不確定性展開。①針對內在不確定性（指風險評估由于科技專業(yè)知識的參與而內置的使得風險評估結果失真的不確定性。其本質原因為在人類認知有限性的前提下所產生科學技術在特定時空上認知風險的局限性）主要對風險評估實質內容上的合理性進行司法標準判斷。②針對風險評估的外部不確定性（指的是風險評估的非機械運行過程中，由于外部因素的參與而影響評估結果的不確定性。從根本上來說，源于風險評估活動的專業(yè)分工。個人認知的局限性以及私人動機促使下做出的違背道德或法律的行為等，均可影響風險評估結果的可靠性）主要進行環(huán)境風險評估主體和流程上的合法性進行司法標準判斷［18］。

在行政領域，環(huán)保部門主要根據(jù)法律法規(guī)中的環(huán)保要求對環(huán)境風險進行控制。如通過劃定環(huán)境基準（指一定環(huán)境中污染物對人體或生物沒有任何不良影響的最大劑量或者對人體和生物產生不良影響的最小劑量）為認定生態(tài)環(huán)境損害結果提供科學性參考；以劃定生態(tài)保護紅線，實現(xiàn)對于區(qū)域生態(tài)安全最低限度的保護；或者更新《國家重點保護野生動/植物名錄》為瀕危野生動植物的保護方向作出指引；還有配套的環(huán)境資源規(guī)劃制度、環(huán)境影響評價制度或“三同時”制度等。以上方式直接或間接地為環(huán)境風險評估制度提供客觀性參考，進而促成了環(huán)境風險的行政規(guī)制。環(huán)境司法作為控制環(huán)境風險的“后手”，面對著兩種假定情況。

假定一：環(huán)境風險的行政控制缺乏合法性，即參與風險評估主體違反相關規(guī)定的要求。

此種假定條件下，環(huán)境風險的評估結果是缺乏科學技術支撐的，需要脫下“批復環(huán)評文件”“排污許可證件”“不予行政處罰”等具體行政行為的合法性外衣，在此前提下判斷其是否符合環(huán)境風險的行政認定標準和流程。此種情形下，產生“重大風險”爭論是由于第一層規(guī)制（即環(huán)境行政風險規(guī)制標準）的失效。也就是說，環(huán)境行政領域風險管控所采取第一層次的“風險識別-風險評估-風險管理”流程，因為不具備合法性，還沒有發(fā)揮規(guī)制作用，則不需要觸發(fā)第二層的規(guī)制（即環(huán)境司法風險規(guī)制標準）。所以此時司法認定應對行政認定保持足夠的謙抑，法官只需要借助相關行政機關或專家的專業(yè)風險評價知識進行“第二次環(huán)境風險評價”即可。與行政領域重大風險認定標準持平，就可以實現(xiàn)在專業(yè)技術和信息數(shù)據(jù)保障的基礎上便捷且相對精準地認識到“重大風險”的閾值。

假定二：環(huán)境風險的行政控制具備合法性，即參與風險評估主體符合相關規(guī)定的要求。

此時，參與風險評估的專業(yè)人員作為“ 誠實代理人”［19］盡到了法律規(guī)范的要求，無法再苛責其發(fā)現(xiàn)受客觀科技認知水平限制的“重大風險”，行政機關依規(guī)進行審批和確認也并無不妥［20］。但既然原告提起了預防性環(huán)境民事公益訴訟，則也證明有重大風險還沒有被識別的可能，此時就不能簡單地按照風險行政控制的指標來進行司法上的風險認定了，否則只是“重蹈覆轍”。時間的推移會造就技術上的進步和認識能力的提升，相對穩(wěn)定的行政環(huán)境風險指標對于現(xiàn)實需要的反應會有一定的滯后性。“重大風險”的司法認定標準需要在行政風險控制標準的基礎上以更高的要求進行司法上的動態(tài)調整。“重大風險”的司法認定標準應認識到行政領域風險評估的不確定性，并以不低于行政標準進行動態(tài)調整。美國田納西河流域管理局訴希爾案的順利審結，就來自《瀕危物種法》的頒布和實行（其立法意圖為采取不計代價的方式來保護瀕危野生動植物，給予了瀕危物種超過聯(lián)邦機構“首要任務”的至高無上的優(yōu)先權），才使得即將完工的泰利庫大壩工程永久停建，進而保護了蝸牛鏢和其他阻礙泰利庫工程完成的瀕危物種。

3. 2. 2 認定標準的因果要求：嚴重損害后果發(fā)生的高度蓋然性

“重大風險”的司法認定無法回避因果關系這一命題。在預防性環(huán)境民事公益訴訟中因果關系是探究原因的推演是否會導致結果的損害風險現(xiàn)實化。其中，因果關聯(lián)是判定風險的關鍵因素之一。環(huán)境風險并不意味著現(xiàn)實的環(huán)境損害，但風險因素在時間和外界環(huán)境自然變動的情況下，與某種特定的損害后果具有某種特定的因果聯(lián)系。損害危險現(xiàn)實化這一過程在法律層面是不確定的，預防性環(huán)境民事公益訴訟中的因果關系是行為人的環(huán)境損害行為或者預期的環(huán)境損害行為所產生的環(huán)境損害危險和其現(xiàn)實化后的嚴重損害結果之間的聯(lián)系。這種因果聯(lián)系必須是相對確定的，也就是說，會造成嚴重損害后果的環(huán)境風險是由環(huán)境損害人的行為或者即將付諸實踐的行為導致的［21］。

需要明確何為預防性環(huán)境民事公益訴訟中因果關系的“原因”，即包括兩類：一類為環(huán)境侵害行為已經(jīng)實際發(fā)生并且具有進一步發(fā)展的趨勢但還未導致環(huán)境損害事實的出現(xiàn)；一類為環(huán)境侵害行為正處于預備階段將要發(fā)生還未導致環(huán)境損害事實的出現(xiàn)。其次，進一步明確預防性環(huán)境民事公益訴訟中因果關系中“結果”，即上文中所論證的嚴重的環(huán)境損害后果。故預防性環(huán)境民事公益訴訟中因果關系主要指兩類：①環(huán)境侵害行為已經(jīng)實際發(fā)生并且具有進一步發(fā)展的趨勢但還未導致環(huán)境損害事實的出現(xiàn)，進而有可能對社會公共環(huán)境利益造成重大風險。②環(huán)境侵害行為正處于預備階段將要發(fā)生還未導致環(huán)境損害事實的出現(xiàn)，倘若行為一旦產生就會對社會公共環(huán)境利益造成損害或者妨礙。總的來說，即一種假設（環(huán)境侵害行為的實際產生或者進一步發(fā)展）與假設成立后的環(huán)境損害后果之間是引起與被引起的關系。面對尚未發(fā)生的環(huán)境風險，司法機關需要控制認定錯誤發(fā)生概率，盡可能地接近事實真相，需要有意識地將提高當事人的證明標準，具體方式可為將“優(yōu)勢證據(jù)”（優(yōu)勢蓋然性）提高到高度蓋然性，以清晰且有說服力的證據(jù)來證明重大風險存在與否。

綜上，對于“重大風險”認定中的因果要求，需要回歸環(huán)境法“二元性”語境，以損害發(fā)生的高度蓋然性標準來認定“重大風險”。在科學不確定性背景下，無論證據(jù)多么充分，都無法實現(xiàn)預測的待證事實（即重大風險）能夠完全符合尚未實際發(fā)生的“客觀真實”情況（即環(huán)境損害后果）。可將《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022年修正）第108條中“確信待證事實的存在具有高度可能性的，應認定該事實存在”的規(guī)定應用于預防性環(huán)境民事公益訴訟之中。從社會經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，典型案例中涉及的被告大多是企業(yè)，并且由于環(huán)境污染的累積性特征，所以企業(yè)中多是產能較大的大中型企業(yè)，法院一旦判定判決企業(yè)承擔預防性責任，企業(yè)的相關責任人就需要立即停止相應的帶有污染性的生產經(jīng)營活動，勢必會在一定程度上影響當?shù)亟?jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。但是這并不是說可以無底線地對企業(yè)的環(huán)境污染行為進行忍耐。由于“重大風險”≈“危險”，故將危險的認定標準移植在“重大風險”之中，也就是說，想要協(xié)調環(huán)境保護相應的制度使命和經(jīng)濟發(fā)展需求間的關系，就需要基于對事物發(fā)展的蓋然性規(guī)律的科學認識，以“高度蓋然性”把握重大風險，減少案件事實認定錯誤的可能性以避免規(guī)制可容忍的“剩余風險”對經(jīng)濟發(fā)展造成的不必要沖擊。值得注意的是，上述高度蓋然性的因果關系標準適用于法院最終判定“重大風險”存在與否的階段。在原告提供“初步證據(jù)”階段時，只需要達到較高程度的蓋然性標準即可。

3. 3 重大風險的確信機制優(yōu)化

3. 3. 1 確信機制的內在邏輯：客觀科學理性與主觀社會理性的有機結合

“關于風險，沒有什么專家”［22］。環(huán)境風險所涉及的內外部不確定性問題，既有的科學知識無法突破其固有的限度，科學家也是如此。雖然人類可以通過直接或者間接經(jīng)驗來認識到環(huán)境風險的存在，其不確定性也會隨著認知和技術的提升而降低，但是人類的思維具有時空局限性，環(huán)境風險的不確定性會持續(xù)存在且無法徹底消除。因此，基于科技的環(huán)境風險評估無法保證自己所模擬出的結果一定比社會大眾的感知更具有科學性或準確性；一般民眾在某種程度上會比科學家對環(huán)境風險更加敏銳，但不意味著民眾一向如此。一般民眾對于風險的感知來自自身的經(jīng)驗、常識甚至是猜測或臆想，這仿佛與科技廣泛運用的現(xiàn)代風險社會存在偏差，對于風險的認定無法擺脫科學家專門且特殊的“知識”的束縛。在專業(yè)分工高度發(fā)達的社會背景下，人的主觀思考決定著在面對環(huán)境風險的情境時，通常無法擁有“絕對理性”所需的所有知識和能力，也就造成了針對環(huán)境風險的“盲目恐慌”的可能。正如科學有可能被濫用并不能讓我們拒絕合理地運用科學理性一樣，公眾的可能性恐慌并不能成為風險決定拒絕公眾參與并從中吸納合理性的正當理由［10］。

行政領域以結合“公眾參與”和“專家論證”的方式力求環(huán)境風險評估的科學民主，但卻無法確保［23］。風險評估隨時面臨著失效可能，司法機關有必要將“科技認知的風險”和“民眾感知的風險”進行必要區(qū)分和整合。并在此基礎上，法院發(fā)揮出必要的有限職權探知，進而更好地維護環(huán)境公益。日本學者三月章［24］指出，與辯論主義相比，職權探知主義主要包括以下三方面內容：第一，法院在觀念上必須明確當事人未經(jīng)提出的事實同樣可以作為裁判的基礎。第二，法院可以通過職權調查收集證據(jù)。第三，法院認定事實可以不受當事人自認的拘束。“不確定性”作為風險社會的基礎性特征，因此，環(huán)境風險也顯露著不確定性［25］。一方面，法官可以借助專家參與機制以填補環(huán)境風險專業(yè)知識上的不足。此外，以專家準入資質審核、關聯(lián)性回避制度和專家意見監(jiān)督機制等方式保障科學判斷的公正和中立。另一方面，法官可以開通渠道以聆聽群眾的呼聲。民眾是環(huán)境的最緊密的接觸者，其感受會在一定程度上反映環(huán)境風險是否存在，但一般民眾由于專業(yè)受限一般不具有科學層面的風險評估知識和工具，盲目地以一般民眾的“主觀感受”來認定環(huán)境風險既不科學也不合理。

基于以上討論，法官在行使自由裁量權會面對“真實存在”“科學層面”“公眾認知”之間相互重疊的不同“重大風險”［9］，需其作出必要回應：①法官在借助環(huán)境風險評估機構或人員的專業(yè)科學知識（來提升專業(yè)能力）所能夠驗證的重大環(huán)境風險能夠與一般群眾主觀感知發(fā)現(xiàn)的環(huán)境風險相契合時，則可認定“重大風險”存在。②法官在尊重科學技術的前提下，若通過審查可以對環(huán)境風險評價的合理性和合法性進行確認。此時，盡管一般民眾感知不到重大環(huán)境風險的存在，也應當認定“重大風險”存在。③法官在面對一般民眾可以感知到，但無法獲得科學家背書的環(huán)境風險時，法官可將情境理性應用于“重大風險”的認定，情景理性立足于具體的社會政治經(jīng)濟文化情境，故不存在絕對客觀、普適的判斷情境合理性的實質標準。法官應為一般群眾預留表達針對“重大風險”觀點的空間，使得以司法為渠道實現(xiàn)公眾參與與專家主導相結合的風險交流制度，在此基礎上，法官再作出必要回應，妥善認定重大風險。④法官在面對一般群眾主觀感知得到，但卻根本不存在的環(huán)境風險時，結合原告提供的所有證據(jù)綜合判定，若無法達到“重大風險”的認定標準，則可認定“重大風險”不存在。⑤雖然真實存在的環(huán)境風險，但由于現(xiàn)有科學技術和一般民眾主觀感知均無法發(fā)現(xiàn)。此時為無法確定具體環(huán)境損害及其可能性的情形，故不會通過訴訟的方式進入司法領域。

3. 3. 2 階段化確信機制安排：“兩次”不同程度的“重大風險”認定

“重大風險”的司法認定無法回避舉證責任分配。首先，原告需要提交初步證據(jù)來證明“重大風險”存在，這既是法院立案的首要標準，也是被告承擔預防性責任的前提。其次，對于被告來說，需要提供證據(jù)證明材料來證明自身實施的行為不會產生“重大風險”，倘若其不能“自證清白”，則將承擔敗訴的不利后果。從民法中舉證責任的分類來探究上述條文的性質，可以從兩方面來理解，既可以認為是舉證責任倒置規(guī)則的側面體現(xiàn)，也可以認為是因果關系推定原則的延續(xù)。此種安排與《美國密歇根州環(huán)境保護法》中的相關規(guī)定類似，即原告提供證明污染者已經(jīng)產生或者有較大可能性產生污染行為的表面證據(jù)，那么案件即成立；若被告提出不同意見以否定原告說法，須提出反證［26］。預防性環(huán)境民事公益訴訟中的“重大風險”的認定具有階段性，這種分類也得到了現(xiàn)行司法解釋的支持。但是這兩階段的“重大風險”在法官心中形成確信的標準和路徑是不同的。

第一次確信：原告證明“重大風險”階段，即證明有“重大環(huán)境風險”的存在且與被訴行為有關。法官需要在相對嚴謹判斷的基礎上決定是否立案。《環(huán)境公益訴訟解釋》第8條規(guī)定，原告起訴時需要提交被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證明材料。社會公益組織作為社會環(huán)境公共利益的代言人，在某種程度上對于信息的收集、法律的理解上具備優(yōu)勢，但對于較為專業(yè)的科學技術領域卻捉襟見肘［27］。實踐中，原告為補強其起訴的正當性和緊迫性，會采取多種方式和途徑對被告行為造成“重大風險”進行論證，但往往缺乏科學權威性。此時，法官應及時按照《環(huán)境公益訴訟解釋》第14條之規(guī)定“對于應當由原告承擔舉證責任且為維護社會公共利益所必要的專門性問題，人民法院可以委托具備資格的鑒定人進行鑒定”，為原告提供必要的實驗室數(shù)據(jù)的支持，倘若仍然無法確定，仍需要結合一般群眾的“意見”綜合考量。此外，減輕原告證明“重大風險”的難度，可從降低證明標準和重新分配舉證責任這兩條路徑進行展開。可以采取環(huán)境侵害因果關系推定的方式，以降低原告的證明難度，或者可以根據(jù)常識來認定那些難以證明的因果關系，只要兩者間存在一定常識上的因果關系就可推定它們之間存在因果關系。此外，可以推進環(huán)境民事公益訴訟支持起訴制度改革，以增強原告的訴訟能力：以“應當支持起訴”和“可以支持起訴”的區(qū)分支持起訴的條件；以社會組織的申請建構支持起訴的啟動規(guī)則；以訴訟程序的推進過程建構支持起訴的方式；以社會組織的良性發(fā)展建構支持起訴的保障制度［28］。但總體來說，第一次確信的標準和程度相對較低，科學技術支撐或一般民意的支持均可以作為法官認定“重大風險”的參考。

第二次確信：被告證明不存在“重大風險”階段，即證明其行為具有無損性或與“重大環(huán)境風險”無關。法官需要在絕對嚴謹判斷的基礎上認定“重大風險”。被告作為環(huán)境危害行為的產生者，具備著專業(yè)的知識儲備和相對明確的認知程度，也對環(huán)境風險有著必要的注意義務，故被告應盡量“自證清白”。在預防性環(huán)境民事公益訴訟中，法官需要綜合考慮多種因素，形成自身對于“重大風險”的確信，進而妥善適用預防性責任。且此預防性責任與一般環(huán)境侵權訴訟中的預防性責任存在差異性，主要體現(xiàn)在：環(huán)境侵權適用的法律依據(jù)，以《民法典》的總則編和侵權責任編等相關條目為限，具有私法性質，這也就使得預防性責任的適用在保護個體權益時相對寬松；而預防性環(huán)境民事公益訴訟中則以解決環(huán)境公益問題為目的，兼具公法和私法的性質，所以其預防性責任的適用牽扯的利益主體較多，主要是以在圍繞責任適用時所產生的博弈也更為激烈，產生的經(jīng)濟、社會影響也較大。所以其適用預防性責任時要綜合考量多種因素，適用的條件更為嚴苛。

綜上所述，司法機關應當嚴格按照上文所論述的內涵、標準和機制來認定“重大風險”。進而實現(xiàn)能動認定“重大風險”，回歸裁判理性，對預防性環(huán)境民事公益訴訟的發(fā)展需求作出必要回應。這一“重大風險”認定范式，可以為中國預防性環(huán)境公益訴訟在以公法責任為基礎的公法訴訟類型的轉向過程中提供必要參考，進而強化法定義務主體的風險預防責任，涵蓋環(huán)境資源利用行為與環(huán)境風險行政規(guī)制行為［29］。

4 結語

關于預防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風險”的認定問題，尚未存在統(tǒng)一的相關規(guī)定、學說理論，以至于司法實務操作和運行中遭遇的問題不易解決并無法滿足實踐需求。通過分析發(fā)現(xiàn)，實務中關于“重大風險”的理解和適用存在“各行其道”的混亂局面，并且在預防性環(huán)境民事公益訴訟中，法官的司法能動性不足，極少行使真正的自由裁量權，無法對社會公共的環(huán)境呼聲作出必要妥帖的回應，大多依賴行政機關的具體行政行為抑或評估機構的評估報告。為解決實踐困境，立足于法律人的視角，并結合環(huán)境科學領域的客觀標準，重新解讀“重大風險”的內涵和認定標準，實現(xiàn)其與“環(huán)境公共利益”的有序融合，而非專家獨占話語權；并確定“重大風險”的對象為復合型權益，但采取單一基礎對象，以此統(tǒng)一實踐做法。但是在具體梳理“重大風險”的類型化區(qū)分時，因專業(yè)隔閡，難以進行精細化、體系化分析，建議未來對“重大風險”認定時，在遵循環(huán)境科學的基礎上，應引進生態(tài)學領域專家和社會公眾進行共同論證，實現(xiàn)科學理性和社會理性的有機結合。

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