劉岳川

近年來，各種新技術、新業態不斷走進人們的生活，這些基于新興科學技術產生的產品創新、服務創新或商業模式創新，將超越并最終取代既有產品、企業或產業的新興科學技術及商業模式，因此被人們稱為“顛覆性科技創新”（disruptive technology innovation）。〔1〕See Joseph L.Bower & Clayton M.Christensen, “Disruptive Technologies: Catching the Wave”, Harv. Bus. Rev.,43, 45 （Jan.-Feb., 1995）.這些顛覆性科技創新的出現，導致實踐中經常出現監管滯后的問題，監管者也往往在“監管空白”或“監管過度”兩極之間進退兩難、舉步維艱。在學術界，雖然有學者提出了“合作監管+自律監管”混合監管模式、競爭導向型監管模式、實驗型規制模式及創新友好型監管模式等規制模式，但這些研究基本上仍僅適用于如數字經濟、共享經濟等某一特定類型的創新業態，缺乏對具有普適性的科技創新規制方案的探索，并且在一定程度上仍沒有脫離以政府監管為主的傳統模式的窠臼。

本文認為，當前對科技創新的規制仍主要依賴“命令—控制”模式，而這種傳統的監管模式因其固有的缺陷無法有效實現智慧時代背景下的科技創新治理。因而，應當及時反思既有對科技創新的監管模式存在的缺陷，并積極探索行之有效的科技創新的新型治理路徑。法社會學上的社會系統理論和由其發展而來的反身法理論提供了解決上述問題的可行思路。反身法理論以社會功能高度分化，即科技、經濟、法律等社會子系統的相互獨立、分化與耦合為前提，這一理論預設與當前科技創新和法律制度的現實關系高度契合。因而，以反身法理論為指引探尋科技創新有效治理的路徑，具有較高的合理性。本文將在分析科技創新的傳統規制模式的缺陷的基礎上，引入社會系統理論和反身法理論闡釋傳統模式的失靈原因和傳統模式革新的方向，并提出若干科技創新治理的新策略。

一、現有科技創新規制模式及其缺陷

通過梳理針對互聯網金融、網約車等創新業態已經頒布的關鍵監管規則，可以發現目前中國出臺的相關規則主要可以分為兩種類型。第一類規則規定了政府機構設立的若干標準，并賦予特定行政機關通過行政許可的方式進行監管的權力。例如《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第14條、第15 條規定，從事網約車服務的駕駛員應當符合若干駕駛經歷條件，并由服務所在地設區的市級出租汽車行政主管部門核查考核后，發放網絡預約出租汽車駕駛員證。第二類規則強制被監管者采取政府部門設立的統一的技術或管理標準，并賦予政府部門依據相應技術或管理標準進行監管的權力。例如《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第18 條規定，“網絡借貸信息中介機構應當按照國家網絡安全相關規定和國家信息安全等級保護制度的要求，開展信息系統定級備案和等級測試，具有完善的防火墻、入侵檢測、數據加密以及災難恢復等網絡安全設施和管理制度”。任何違反上述兩種類型監管規則的行為將受到行政處罰乃至刑事處罰。由此可見，目前中國對科技創新的治理模式仍舊是傳統的“命令—控制”型規制模式。這一傳統模式以政府機關為規制的主體，并以“命令—控制”型規則為主要的規制工具。〔2〕參見周仲飛、李敬偉 ：《金融科技背景下金融監管范式的轉變》，載《法學研究》2018 年第5 期；朱娟：《我國區塊鏈金融的法律規制 ——基于智慧監管的視角》，載《法學》2018 年第11 期；楊松、張永亮：《金融科技監管的路徑轉換與中國選擇》，載《法學》2017 年第8 期等。“命令—控制”型規則由命令監管對象滿足某種要求的規則，以及通過處罰來控制被監管機構行為的規則構成。立法機構和監管機構將立法目的和監管目標注入“命令—控制”型規則中，通過要求監管對象滿足一定的強制性要求，以及違反要求可能招致的處罰，來實現立法目的和監管目標。〔3〕參見周仲飛、李敬偉 ：《金融科技背景下金融監管范式的轉變》，載《法學研究》2018 年第5 期。可見，“命令—控制”型規制模式是一種由監管機構通過法律法規直接介入和干預監管對象行為的監管模式，監管機構和監管規則處于中心的主導地位。然而，這一當前廣泛采用的規制模式存在權力尋租、監管俘獲以及民主正當性等問題，此外，以其為治理科技創新的主要手段還存在以下嚴重的缺陷。

第一，在“命令—控制”型規制模式下，市場主體難以對規制行為形成穩定預期，以致對創新行為造成損害。由行政機關主導的“命令—控制”型規制的有效實施嚴重依賴于政府部門的主觀積極性，然而行政機關負有多重規制目標，其中既包括促進產業發展等經濟性目標，也包括維護社會穩定等政治性目標。而市場主體僅以追求利潤最大化為價值追求，在規則的制定過程中，由于目標的不可調和及兩者間缺乏充分的協商，導致規制主體和被規制主體始終存在著無法避免的緊張關系。當行政機關受到不同政策的影響和干擾時，規制行為往往在不同目標中搖擺不定，從而導致監管實踐時常表現為飽受詬病的“運動式監管”，或呈現為“監管空白”和“監管過度”兩種極端。〔4〕參見何海鋒：《金融科技的創新路徑，創新失靈與制度需求》，載《財經法學》2019 年第3 期；尹振濤、范云朋：《監管科技（RegTech）的理論基礎、實踐應用與發展建議》，載《財經法學》2019 年第3 期；彭岳：《分享經濟規制現狀及方法改進》，載《中外法學》2018 年第3 期；許多奇、唐士亞：《運動式監管向信息監管轉化研究——基于對互聯網金融風險專項整治行動的審視與展望》，載《證券法苑》（第22 卷），法律出版社2017 年版等。這不僅有損規制行為本身的有效性，也會因損害穩定法律預期而對技術創新本身造成潛在威脅。〔5〕參見劉岳川：《法律制度對創業創新機制的作用》，載《上海師范大學學報（哲學與社會科學版）》2017 年第3 期。

以中國對P2P、互聯網股權眾籌等金融科技業態的規制實踐為例，在上述兩種金融創新發展的早期，監管部門沒有出臺任何監管措施，皆因便利中小企業融資、繁榮金融市場、鼓勵創新、探索簡政放權管理模式等行政目標的存在。P2P 網貸在 2007 年至 2016 年從未受到任何監管，而互聯網股權眾籌即便有違《證券法》等法律的規定也沒有受到處罰。〔6〕按照 《證券法》第9 條的規定，公開發行證券，必須符合法定條件，經過法定機構核準。股權眾籌是通過互聯網直接向公眾以股權形式募集小額資金，因此顯然應當經證監會核準后方可發行。直到2015 年“股災”爆發、“e 租寶”等 P2P網貸相繼爆發風險并引發多起群體性事件、經濟下行壓力加大后，監管部門才出于維護金融安全、社會穩定等其他行政目標對其進行集中清理整治。〔7〕除傳統的金融監管機構外，中共中央宣傳部、中央維護穩定工作小組也多次參與了互聯網金融的專項整治活動。最高人民法院于2019 年1 月30 日發布的《人民法院審理非法集資刑事案件情況》中亦多次提到“維穩”“穩定”等，將“維穩”“從嚴”作為處理P2P 等類型案件的刑事政策。近年來對“維穩”的重視程度可見一斑。大量企業關停，一批網貸平臺的創始人和高管被抓捕。〔8〕參見《人民法院審理非法集資刑事案件情況》；彭冰：《反思互聯網金融監管的三種模式》，載《探索與爭鳴》2018 年第10 期。可見，伴隨“控制—命令”型規制模式所產生的不穩定預期，不僅影響科技創新規制的有效性，更可能對科技創新本身造成負面影響。

第二，科技的飛速發展使規制者在規制知識上存在嚴重不足，難以實現對科技創新的有效規制。為實現有效規制，規制者必須具備充足的規制事實知識、規制價值知識和規制方法知識。〔9〕參見靳文輝：《公共規制的知識基礎》，載《法學家》2014 年第2 期。而基于“摩爾定律”，互聯網等高科技的更新周期僅為2 年左右，科技的飛速發展使監管者難以充分獲取必要的信息。許多達成有效監管所必要的信息在科技創新行業內部尚且常常難以達成共識，遑論并非科技創新行業一線從業者的政府工作人員。以對金融科技的監管為例，由于信息不對稱，監管者目前對算法可能導致的市場流動性抽逃、順周期性等系統性風險和 “算法歧視”等新型金融問題仍然無能為力。〔10〕參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監管范式的轉變》，載《法學研究》2018 年第5 期。這種信息不對稱使傳統的規制模式在科技創新有效規制問題上始終捉襟見肘。

第三，“命令—規制”型規則立法的滯后性難以有效應對顛覆性科技創新的發展。科技僅需2 年就可以更新換代，而目前我國的立法一般最快也要2～5 年才能完成全部流程，在相關立法出臺后，需要規制的對象或早已發生了天翻地覆的變化，或已經完全失去了價值。〔11〕參見吳志攀：《“互聯網+”的興起與法律的滯后》，載《國家行政學院學報》2015 年第3 期。盡管政策性文件、行政命令與規定等規范相較立法的靈活性和時效性更強，但即便不去探討通過這些規范進行規制是否符合建設法治政府或簡政放權等目標，它們依然難以及時有效地應對科技發展及其帶來的復雜和多變的社會問題，這使監管機構不可避免地陷入尷尬困境。〔12〕例如，2015 年爆發的“e 租寶”事件就引起了監管層的密切關注，然而直到2016 年10 月13 日，國家才終于出臺第一部《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》。這部立法前后共歷時近9 個月，其間爆發了“在線貸”“808 信貸”等平臺“跑路”事件，以及“裸條”、快鹿集團事件等一系列社會影響廣泛的互聯網金融惡性事件。同時，由于科技本身的復雜性，許多規制科技創新的法律法規不得不詳盡地對規制技術進行描述和定義，或對其設定詳細的技術標準，這就使規制科技創新的法律法規更為經常地被技術發展或市場實踐突破，“按下葫蘆浮起瓢”這一民間諺語可以形象地描述科技創新領域當前面臨的規制困境。

第四，“命令—控制”型規制模式會導致過度 “法制化”的問題，既損害法律自身的完整性和體系性，也會增加科技創新企業的合規成本，對科技創新本身造成負面影響。“命令—控制”型規則以實然法律規則為主，隨著社會的不斷發展，只有不斷增加新的實然法規方能應對新涌現出的問題，從而出現一種被學者定義為“法制化”（juridification）的現象，〔13〕也有學者將其翻譯為“法化”“法律化”或“法條主義”等。即由于現代法治國家依賴通過出臺大量詳細的、技術性的規則對任何其渴望規制的領域進行規制，從而導致“法律污染”的結果。這一問題在科技創新規制領域因以下兩個原因體現得尤為突出。其一，伴隨科技創新極高的更新頻率，規制規則將不可避免地呈指數級增加。截至2023 年5 月，我國已頒布關于大數據的部門規章、地方法規規章等3200 余項，關于互聯網金融的250 余項，關于人工智能的900 余項，〔14〕以上數據來自北大法寶法律法規數據庫的檢索結果。隨著時間的推移，未來針對更多創新科技和創新業態的法律法規將被頒布，既有法規也將被多次修訂或被廢止，科技創新規制領域的法規數量無可避免地將進一步增加。其二，由于科技創新更為復雜，影響面更為廣泛，因而在實踐中對科技創新的規制也往往需由中央和地方政府或多個政府部門協同合作完成。僅以對互聯網金融監管的中央層面的規章為例，就有中國人民銀行、工業和信息化部、公安部、財政部、國務院法制辦公室、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、國家互聯網信息辦公室、民政部、中共中央宣傳部、中央維護穩定工作領導小組等十余個政府部門聯合或分別出臺過多個部門規章。隨著時間的推移，海量的規范將使構成并維持法律體系本身的協調自洽成為無法輕易克服的難題。這一由過度“法制化”帶來的問題尤其將對成本控制十分敏感的、以輕資產特征為主的科技創新企業造成不利影響，進而損害整個社會的創新和創業活力。

第五，“命令—控制”型規制模式難以實現對科技創新的跨國界規制。“命令—控制”型規制模式依賴于國家主權的有效實施，然而科技創新的產生和發展已經呈現出高度全球化的特征。以大數據技術及數字產業為例，大數據的采集、儲存、傳輸和處理，通常在全球不同國家之間進行，國內法無法有效管轄和規范。同時，近年來歐盟頒布的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation）等關于數據權利和使用的數字立法，亦因包含“長臂管轄”等域外適用條款，而引發對他國國家主權的侵擾紛爭，并對數據的跨境流動和適用以及數字經濟企業的經營成本造成了一定的負面影響。〔15〕參見王志安：《云計算和大數據時代的國家立法管轄權——數據本地化與數據全球化的大對抗》，載《交大法學》2019 年第1 期。

出現上述“命令—控制”型規制缺陷的癥結在于，這一監管模式仍然沒有脫離國家和政府作為監管主體、以法律法規為規制核心工具的模式。而這種傳統的模式已經無法有效治理科技創新。因而我們必須尋找一種與傳統監管模式不同的方式來實現顛覆性科技創新的有效規制，而反身法理論能夠提供思考這一問題的新思路。

二、反身法理論及傳統規制模式的革新方向

反身法理論是在盧曼提出的社會系統論的基礎上發展而來的。選擇將反身法作為科技創新治理路徑探索的理論指引的原因在于，反身法理論中關于政府和法律子系統在社會地位中的去中心化等假設高度契合當下存在的科技創新領域與法律系統之間表現出的博弈和角力。許多科技創新業態，如平臺經濟、共享經濟等基于互聯網、移動設備、大數據技術的創新業態，在其誕生初期似乎就以抗衡和顛覆既有監管法律體系為其商業模式的一部分，而非像許多傳統行業那樣遵從于法律體系。這些企業在創辦初期和早期游走于監管空白或法律的灰色地帶，甚至直接有違現行法規，但基于其背后來自各類投資基金的財力支持，以及豐富的人脈關系，它們得以迅速實現與傳統商業模式不同的爆炸式增長，在短期內積累起數目巨大的用戶群體。這些企業家并非不知道其創辦企業的商業模式面臨巨大的法律風險，可以推定的是，變更和影響現有法律規定自始就是其商業計劃中的一個重要環節。〔16〕See Elizabeth Pollman & Jordan M.Barry, “Regulatory Entrepreneruship”, 90 S. Cal. L. Rev.383.優步（Uber）、滴滴、特斯拉（Tesla）等目前世界上估值高、受人矚目的企業往往都具備這樣的特征，它們依靠其背后強大的資本和龐大的用戶群的支持，在發展過程中多次促成了法律修訂或出臺，從而維護和鞏固了其市場地位。〔17〕例如，優步（uber）曾遭到時任紐約市長的抵制。盡管紐約市是美國最大且對出租車行業監管最嚴格的地區，但優步憑借其雄厚的資本實力和龐大的用戶群體，通過免費運送市民去市政廳前集會抗議、通過App 組織了反對市長政策的司機和乘客在5天內向市政廳發送超過2 萬封抗議郵件、在App 上虛擬市長政策通過后的打車體驗等方式，成功地阻止了紐約市出臺禁止優步的政策。See Matt Flegenheimer, “Ending Fight, for Now, City Hall Drops Plan for Uber Cap”, N.Y. TIMES, July 23, 2015, at A20.滴滴打車也曾多次通過暫停服務等方式，對政府監管政策的出臺施加了一定影響。參見大公網：《滴滴快的CEO 柳青叫板叫停法規底氣從何而來？》，來源：http://finance.takungpao.com/fk/2015-06/3021236.html，2022 年7 月14 日訪問。特斯拉認為該公司只有實現直銷才能夠盈利，因此特斯拉主張變更既有的特許經營法，并通過訴訟等手段成功顛覆了美國許多州要求汽車生產商必須通過連鎖汽車經銷商售賣的法律規定。參見鳳凰網：《特斯拉電動車在紐約州勝訴：取得合法直銷權利》，來源：http://tech.ifeng.com/internet/detail_2013_04/15/24238242_0.shtml，2022 年7 月14 日訪問。這些有廣泛受眾和雄厚資本支持的創新企業蠶食了政府和法律進行規制的權力和資源，政府和法律已不再擁有相較于傳統企業那樣核心的位置。因此，在科技創新領域已經表現出十分明顯的政府和法律子系統去中心化的趨勢。

社會系統論認為，現代社會是一個功能高度分化的復雜社會，它由許多既具有差異性，又具有自主性的社會子系統構成，諸如政治、經濟、科技、法律等。這些社會子系統在認知層面是彼此開放的，即每一個系統都將受到來自社會其他系統的刺激。但同時，這些子系統在運作上又是封閉的，也就是說，來自系統外部的刺激僅是一種干擾，子系統將依據其內部的規范結來處理這些刺激，自主地將特定環境變動轉譯為內部信息，進而加以認知或者做出回應，不同的社會子系統借以維持自身的獨立性。〔18〕參見陸宇峰：《“自創生”系統論法學：一種理解現代法律的新思路》，載《政法論壇》2014 年第6 期。法律系統通過“合法”和“非法”兩個二元符碼進行系統內的封閉運作，而其他子系統的符碼，如政治系統為有權/無權（政治系統），經濟系統為支付/不支付（經濟系統）等。〔19〕參見陸宇峰：《“自創生”系統論法學：一種理解現代法律的新思路》，載《政法論壇》2014 年第6 期。這些符碼在保證不同社會子系統間功能分化的同時，也使不同社會子系統間的溝通十分困難。

貢塔?托依布納在韋伯將法律區分為形式法和實質法的基礎上，發展出法律的第三種理想類型，即反身法。在社會系統理論中，“反身”具有雙重含義。其一，“反身”是系統自身運作中的反身性，即溝通的銜接性，使系統自身的運作能夠不斷回溯到之前的運作，這也是系統封閉性的保證。其二，“反身”中蘊含著“反思”的意涵，即法律系統要回應社會環境的變化：一方面，法律系統需要具有適應社會變化的調適機制，某種程度上，這具有“回應型法”的特征；另一方面，法律系統需要應對并處理社會系統中出現的問題，比如對社會子系統的“自我規制”需要建立制度上的保障機制，對社會子系統的內在擴張趨勢，也需要通過法律系統加以制約。

就此而言，反身法理論認為，由于社會分化程度的不斷增加所導致的法律在認知上的缺陷，以及社會不斷分化而形成的不同的相互獨立和自治的子系統，使政治法律不再是社會治理的唯一中心。在分化的社會子系統內的各自單獨的商談，也使一個單一的科層制的控制系統的有效變得不再可能。反身法摒棄了傳統規制策略中默認的政治系統的至高無上的地位，并將法律視為政府直接用以解決社會問題或達成某種社會變革的工具。相應地，反身法理論認為不應再機械地通過增加法律的內容和數量來應對不斷變得復雜的社會問題，或采取以構成要件和法律效果為基石的形式規則體系，而是應當轉向一種更謙抑的間接、抽象的方式來進行社會控制，并通過影響組織機構的能力和程序的機制實現，促使其他社會系統在此基礎上形成一套自我規制的機制。也就是說，反身法關于社會治理的路徑是通過去中心化的方式，為實現所有功能分化的社會子系統的系統整合，構造出一套系統內部的組織、協調和程序機制及制度。反身法強調的是法律在其他社會子系統的自我界定過程中的支撐作用，并同時強調通過雙重反身性的結構耦合機制，使法律系統與其他社會子系統產生相互刺激，防止由于社會子系統的內在擴張所導致的整個社會的“去界分化”。〔20〕參見張騏：《直面生活，打破禁忌：一個反身法的思路——法律自創生理論評述》，載《法制與社會發展》2003 年第1 期。

具體到科技創新的法律規制領域，科技創新實際上涉及三方社會子系統——科學系統、經濟系統與法律系統。科學系統的自我建構，主要在于法律系統對科學自由的保障，但當科學系統突破“真/非真”的符碼，進入倫理系統，對傳統倫理產生挑戰，或者與經濟系統的符碼相結合，進入經濟系統領域以后，法律系統就產生對其規制的必要。總的來說，法律系統對科技創新的規制需要具備三方面的制度保障：（1）保障科學系統的自我構建；（2）科技與經濟之結合，即成為經濟系統領域的運作，需首先確保經濟系統的自我運行，并因應經濟運行而主動進行法律上的調適；（3）針對科學系統和經濟系統的內在擴張，進行法律層面的制約。

進一步而言，從反身法理論的視角出發，“命令—控制”型規則無法實現有效規制的原因，除了不同系統間存在溝通障礙外，還大致可以歸納為如下兩點。

第一，信息獲取不足。規制需要以充分、準確的信息和知識為基礎，但法律子系統作為封閉獨立的社會子系統之一，它對其他封閉獨立的社會子系統的認知能力極為有限。信息時代和智慧時代的到來，加劇了“命令—控制”型規制模式在信息獲取上的缺陷。隨著科技發展的速度加快，法律系統越發難以充分認知其他子系統內部的發展和變化。另外，基于運行上的封閉性，在子系統的自主運作中，能夠進入法律系統內部的，只有法律系統依據其自身邏輯篩選和重構過的信息。這種認知上的局限是結構性的，必須進行范式上的轉變來加深法律系統和其他社會子系統的溝通程度。

第二，“命令—控制”型傳統范式試圖以其自身的運作邏輯對其他社會子系統進行強制性的整合，而不顧不同社會子系統運行的獨特性。不同的社會子系統都以其自身的規則進行運作，難以受到其他子系統運作狀態的影響。如果法律系統強行以其自身運作邏輯對其他社會子系統進行整合，就會對法律子系統自身造成破壞，即前文所述的因過度“法制化”對法律自身有效性和完整性造成的影響；也會因法律的過度抑制而損害其他子系統。〔21〕See Gunther Teubner, “Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions”, Juridification of Social Spheres, Berlin/New York,1987, pp.3-48.傳統模式的許多缺陷都與此相關，例如，中國人民銀行等十部委曾聯合印發《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融等互聯網金融主要業態的監管職責分工和業務邊界進行規范。法律子系統通過監管規則向金融市場發出了若干詳盡規范其市場行為的指令，并期望金融市場遵循其指導。然而，隸屬于經濟系統的互聯網金融企業只按照其自身的邏輯運行，在《指導意見》所羅列的若干被禁止形式之外轉向規避監管的其他互聯網金融形式，如未予以規定的虛擬貨幣首次發行（initial coin offering, ICO）。這就產生了新一輪的監管套利及損害投資者利益事件的爆發，金融市場無序失靈的狀態并未如監管者所愿得到根治。自2018 年以來，當法律子系統進一步通過頒布更多監管規則以及強化執行力度的方式試圖對互聯網金融市場進行控制時，整個互聯網金融市場產生了衰敗的結果。〔22〕由于部分P2P 在整頓下停止經營，甚至法人被逮捕，其他沒有兌付風險的P2P 卻因為擠兌也產生了償付風險。參見人民網：《P2P 又現集中“爆雷”或經歷監管整治期“陣痛”》，來源：http://finance.people.com.cn/n1/2018/0724/c1004-30165439.html ，2023 年4 月14 日訪問。此外，傳統的“命令—控制”型規制過度依賴法律的干預和政府權威，其家長制的作風矮化了其他社會子系統的主體性地位，扼制了創造性和能動性的發揮，導致傳統規制模式的制度功能趨于消極，只能以不利后果威懾企業不違反相應的規則，卻無法激勵它們超越法律所規定的底線。〔23〕參見譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，載《中外法學》2016 年第6 期。

因此，從反身法理論的視角來看，立法機關通過創造新的法律原則，并期待這些原則轉化成在法律體系中有效的法律法規，成功引導經濟和社會主體產生預期的行為變化的假設是難以實現的。基于反身法所強調的法律在其他社會系統的自我界定過程中的支撐作用的理論視角下，有效的規制模式相較于傳統的“控制—命令”型規制模式應當具備以下三個特征。

首先，規制主體應當從由政府主導轉變為鼓勵被規制對象積極進行自我規制。如前文所述，不同的社會子系統間存在信息上的溝通障礙；經濟、科技子系統也由于其獨立的運作從而瓦解和擁有了一定的實施規制必需的權力和資源。被規制對象的自我規制也可突破傳統規制模式無法實現跨國規制的難題。因此，應當淡化政府機構在規制中的高權色彩，鼓勵被規制對象積極進行自我規制。

其次，規制的方式應當從單純的“命令—控制”轉變為提供自我規制的指引。反身法理論倡導在法律框架下構建不同社會子系統的自我管理機制，從而使社會子系統形成內部的反思結構，并著重強調增加不同子系統間的溝通和交流，形成不同子系統間的交互性反思結構。與傳統的“命令—控制”型規制不同的是，反身法反對向被規制對象直接發布指令，鼓勵被規制主體依據法律的原則性要求自主設定程序、標準、制度來進行自我約束和自我規范。相較于傳統的“命令—控制”型監管，這種間接的自我規制的優勢在于：其一，具備彈性和靈活性，能夠充分調動被監管對象提升表現的積極性和創造性；其二，有效利用被規制對象和社會其他力量的知識優勢，以彌補規制主體在信息方面的劣勢以及執法資源的不足；其三，相對于規制者定理的剛性法律要求，顯然被規制對象更愿意遵守自己制定的內部規則，或來自與其關聯性更強的其他子系統的規則。

最后，規范的形式應當從設定具體詳細的規則轉變為設立更為抽象的規范。反身法理論提出的一個重要監管策略就是法律應當提供的“社會指導或指引”，而不是野心勃勃地通過技術性的、設定詳盡行為規范的實然法律規則或“社會規劃”。如前文所述，隨著現代社會的復雜化，數量龐大的技術性的、詳細的法規被頒布出臺，以應對越發復雜的社會問題，從而出現了各種過度“法制化”的現象。而反身法則呼吁僅通過原則性的法律指引建立不同子系統的決策程序，也就是說，法律主要應當在其他社會系統的自我界定過程中起到支撐作用，而不是通過無窮無盡的實然法律規范來對社會其他子系統進行控制。

在此需要特別指出的是，反身法理論框架下的規制模式創新并不等同于一些學者主張的對顛覆性科技創新的“合作規制”。〔24〕參見劉紹宇：《論互聯網分享經濟的合作規制模式》，載《華東政法大學學報》2018 年第3 期；劉權：《分享經濟的合作監管》，載《財經法學》2016 年第 5 期 ；唐清利：《“專車類”共享經濟的規制路徑》，載《中國法學》2015 年第 4 期。合作規制路徑強調公共規制和私人規制的聯合使用，將自我規制視為對政府規制的補充和支持。〔25〕參見李洪雷：《論互聯網的規制體制——在政府規制與自我規制之間》，載《環球法律評論》2014 年第1 期；宋華琳：《論政府規制中的合作治理》，載《政治與法律》2016 年第 8 期；高秦偉：《社會自我規制與行政法任務》，載《中國法學》2015 年第 3 期。而反身法強調的是由法律構建加強子系統自我反思的基礎制度，法律起到基礎性和支撐性作用，主要仍由不同子系統進行自我管理。

三、反身法理論下科技創新規制的實踐路徑

事實上，國內外對顛覆性科技創新的規制實踐中已經零散地出現了一些制度創新，如監管機構對網約車平臺、互聯網金融平臺進行約談，在多部法規內出現的鼓勵企業自治的條款等。這些規范雖然缺乏統一的理論指引，但也在不同程度上反映了反身法在有效規范顛覆性科技創新的潛能，既有實踐基礎，更避免了在反身法理論指引下進行規制創新會面臨過分脫離法律政策現實的質疑的可能。在結合已有的顛覆性科技創新規制實踐的基礎上，筆者認為顛覆性科技創新規制機制改革應從以下路徑展開。

（一）組織結構機制創新

反身法認為法律應當通過組織法對企業的經營目的、組織結構、公司治理等治理結構進行引導，從而使企業能夠建立起符合規制目標的自我管理結構，使既定的監管目標內嵌到企業運行結構之中。

首先，由于企業的目的對企業的行為和決策具有重要的指引作用，〔26〕參見郝愛軍：《論我國公司目的的立法之完善》，載《法商研究》2005 年第5 期。因此對顛覆性創新型企業的組織結構規制的第一步即在于，將希望實現的監管目標確立下來，并嵌入被規制對象的治理結構中，以防止顛覆性科技創新企業追求實現利益最大化而不顧消費者保護、維護市場公平競爭、提升效率、提高科技創新能力、保護環境等其他社會責任。這一點和我國《公司法》中企業的目標體系規定是一致的。〔27〕《公司法》第5 條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”20 世紀工業化的迅猛發展導致的各種環境保護、侵害消費者權益等社會問題，引發了對公司以盈利和實現股東目的最大化為企業經營目標的反思和質疑。而信息科技、智能科技的發展帶來的“技術至上”的價值取向和資本壓力下對企業績效等經濟目標的盲目崇拜和追隨，再次成為諸多社會問題的導火索。〔28〕例如，滴滴曾被批評因片面追求利潤最大化、資本回報最大化，忽視了產品及客戶的安全，間接導致若干惡性刑事案件的發生。參見《滴滴命案背后的資本跛腳現象：追求利潤喪失公益責任》，載《證券日報》2018 年8 月28 日。通過對顛覆性科技創新企業的社會責任的強調，從而實現規制范式的革新，在當下無疑具有重要的意義。

許多公司法學者認為，完善公司治理制度是落實公司社會責任的關鍵，如果公司管理層能夠依照法規，帶領公司按照企業的社會責任行事，既可以在一定程度上遏制企業濫用自由經濟，也可以避免政府的過度管制。〔29〕參見朱慈蘊：《公司的社會責任：游走于法律責任與道德準則之間》，載《中外法學》2008 年第1 期。因此，應當參考將通過優化公司治理結構提高環境治理水平的經驗，在公司治理結構中設立相應的社會責任委員會，對公司相關的公共政策、法律、安全、消費者保護等事項進行評估和提出建議，〔30〕參見蔣大興：《公司社會責任如何成為“有牙的老虎”——董事會社會責任委員會之設計》，載《清華法學》2009 年第4 期。從而有效地將公司的社會價值內嵌到企業的日常決策流程和經營管理中。這無疑是與反身法理論主張的治理路徑相一致的。同時，第三方認證等方式也能夠有效促進公司履行社會責任。社會責任國際標準曾通過發布準則、對公司管理和決策流程進行考評等方式推動企業在勞工保護、環境保護等社會責任方面的提升，〔31〕See Social Accountability 8000.這些有益的經驗和實踐都可以為在顛覆性科技創新企業內部建立系統的反思結構，由內部控制結構取代外部的直接干預提供有益的借鑒。

（二）信息披露機制創新

信息披露規制創新是指收集顛覆性科技創新企業信息或激勵相關行業向社會進行披露的機制創新。信息是反身法規制體系中至關重要的元素，因為各個社會子系統和利益相關者必須在獲取足夠的知識和信息的基礎上進行決策，并促成企業自發地反思和調整。如前文所述，監管主體難以及時追蹤和獲取顛覆性科技創新的知識和信息是導致監管失靈的一個重要原因，因此信息披露制度創新是顛覆性科技創新規制制度中不可或缺的重要策略，但傳統的規制策略少有確保信息得到傳播、披露以及交換的機制。信息披露制度中最重要的環節就是由法律法規制定統一的信息披露標準，包括信息披露的主體、內容、時間、方式、信息的通報和共享機制，以及違背信息披露制度的責任等。筆者認為，應從以下兩個方面進行信息披露機制的創新。

第一，建立各類投資基金的投資信息披露和交換機制。已經有一些學者主張應當通過數據共享的方式加強政府的規制能力，〔32〕參見劉紹宇：《論互聯網分享經濟的合作規制模式》，載《華東政法大學學報》2018 年第3 期。立法中也可見一些建立政府和創新企業間就部分信息共享合作的機制，〔33〕例如《日照市人民政府關于印發日照市網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法的通知》（日政發〔2017〕14 號）第 35 條。但這些著眼于企業和監管部門間的信息交換機制還不能從根本上解決信息滯后的問題。顛覆性科技創新的發展迅速，監管者難以及時追蹤和了解相關的技術和商業模式，遑論預測下一項創新為何物，以及它可能導致的社會影響，監管者往往在監管對象發展到一定規模，甚至產生了一定的社會后果后方才對此項科技或商業模式予以關注。科技創新的研究以及商業化幾乎都無法離開政府主導或市場化的投資基金的支持，因此，通過采集早期的天使投資、種子期投資標的的信息，監管者能夠獲取科技創新研發的重點行業；而獲取以投資在短期內有突破性市場增長的風險投資基金、股權投資基金為盈利模式的投資基金的投資標的數據，則可獲知未來有實現大規模的商業發展可能的行業。〔34〕See Mark Fenwick, Wulf A.Kaal & Erik P.M.Vermeulen, “Regulating Tomorrow: What Happens When Technology is Faster Than the Law?”, 6 Am. U. Bus. L. Rev.561 （2017）.建立投資基金相關信息的披露和交換制度，能夠使監管者在一定程度上實現前攝性的監管，并有效避免將寶貴的監管資源浪費在不具備潛能的創新發展上，從而有效提高規制的效率和水平。

第二，建立顛覆性科技創新企業的公眾披露制度。企業負責將相關信息進行收集、整理和向社會公眾披露與公共利益重要問題相關的信息，有助于企業接受來自監管部門、同行企業和社會公眾的監督。在環境保護領域，企業定期披露環境保護表現報告的制度對于促使企業履行環境保護義務有積極作用。例如，歐盟曾立法要求企業通過內部審計委員會對其環保表現進行審計，并定期向社會公布其環境保護表現的報告。對顛覆性科技創新行業的規制也可借鑒和參考環境保護領域的成功案例，建立與公共利益相關的信息的法定披露制度。目前已有部分企業自愿向公眾披露類似信息，〔35〕例如，滴滴公司曾公開發布企業社會責任白皮書、在發生安全隱患事故后披露整改措施等。參見滴滴發展研究院：《2020滴滴平臺綠色出行白皮書》。但此類實踐仍有待通過立法形式予以固化和推廣。有學者批評，信息規制的有效性取決于社會公眾正確處理信息并作出預期決策的能力和意愿，由于時間、精力等方面的限制，即便存在信息披露，但由于能力或注意力的原因，實踐中信息披露的有效性可能受到限制。〔36〕參見劉紹宇：《論互聯網分享經濟的合作規制模式》，載《華東政法大學學報》2018 年第3 期。然而由于當前顛覆性科技創新普遍具有受眾廣泛的特點，相關企業的舉動往往受到大眾的密切關注，因此信息披露的上述缺陷能夠得到一定程度的緩解。另外，這一缺陷還可以通過立法對報告寫作形式的規定予以改善，例如，要求披露報告必須以簡明的、非技術性和專業性的詞匯和語言編寫，以便普通民眾能夠較為容易地理解報告的內容，從而實現對顛覆性科技創新行業的有效監督。

（三）溝通商談機制創新

子系統間缺乏協調導致現代社會整合危機的發生，以至于不同的系統理性發生沖突。反身法主張應當由“通過組織的溝通”（communication via organization）策略來應對這一問題。這一策略主張法律的作用在于在系統內部以及不同的子系統中建立程序化、組織化的溝通渠道，以協調不同子系統間的沖突。這種溝通商談機制上的創新應當從規則制定和規則執行兩個維度展開。

在規則制定層面，溝通商談機制創新模式可以參考對科技金融行業的“監管沙盒”等實驗性監管實踐中的有益經驗。在試驗性監管中，監管部門和被監管者圍繞著規則制定開展面對面的信息交流、溝通和討論，并在這一基礎上修改和完善規則。例如，在主要應對金融創新的英國金融行為局的“創新中心”中，金融行為局在修改規則之前，必須與申請者頻繁進行面對面的交流，以便幫助監管機構熟悉新科技，并在與申請者交流溝通的基礎上修訂監管規則。通過這一程序，也可以幫助申請者熟悉將要出臺的監管規則。另外，在英國的 “監管沙盒”中，進入“監管沙盒”的創新公司由金融行為局分配一名承辦員，負責與創新公司緊密互動，以幫助監管者和公司雙向理解監管需求以及適應監管要求。同時，“監管沙盒”還要求與投資者進行緊密的交流，以實現規則制定的群策群力和集思廣益。在這一過程中，政府機構并未隱居到規則制定的后臺，而是積極地搭建溝通的平臺，如制定交流的制度和指導規則，以及召開論證會和聽證會等。

規則執行層面的溝通商談機制創新是指，監管部門應當弱化以往的命令式強權色彩，而注重規制者與被規制對象間的較為平等的協商與溝通，例如，通過約談等較為軟性的方式對被監管對象的行為進行干預，并注重雙方之間的信息交流。約談作為行政指導方式的一種，通過與被監管對象協商對話的方式向企業指出其行為的不足方面，督促和引導企業對其行為進行糾正，防止違法行為或不利社會后果的發生及蔓延。約談過去主要適用于稅收、環保、價格管理等領域，近年來行政機關也在顛覆性科技創新企業治理方面進行了一些實踐。甚至有學者認為，對科技創新的規制應當放棄立法和司法裁判等傳統方式，主要通過約談、出具警示函、出臺指導性意見等軟性方式完成。