解釋作為行政協議效力判斷的前提
——從預征收補償協議效力的判斷切入

陳 潔

由法的視角而觀之，行政協議的主要問題在于依法律行政原則（Grundsatz der Gesetzm??igkeit der Verwaltung）。〔1〕Vgl.Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., 2017, S.435.以適當的方式規制契約性的行政活動，是法治國家里頗為艱巨的任務。〔2〕參見［德］萊因荷德?齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013 年版，第256 頁。行政協議效力的判斷，即協議方式的行政活動應在何種程度上遵循依法律行政原則之議題的具體呈現。學界目前對行政協議效力判斷的研究，大體上是在針對協議各要素進行合法性審查的框架下，著力處理公法與私法上關于效力判斷一般規則的調和適用問題，并最終訴諸具體價值衡量。〔3〕學界就此議題的著力不可謂不多，研究呈現出不同側重。完全在合法性審查框架下展開者，參見王敬波：《司法認定無效行政協議的標準》，載《中國法學》2019 年第3 期，第69-83 頁；陳天昊：《行政協議合法性審查機制的建構》，載《法學》2020 年第12 期，第160-164 頁。著力處理公法與私法一般規則適用問題者，參見王貴松：《行政協議無效的認定》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018 年第5 期，第19-22 頁；余凌云：《論行政協議無效》，載《政治與法律》2020 年第11 期，第3-12 頁；韓思陽：《無效行政協議審查規則的統一化——兼評〈行政協議解釋〉》，載《法學雜志》2020 年第10 期，第92-101 頁。突出論及價值衡量者，參見前引王貴松文，第22 頁；陳天昊文，第173 頁。然而，在合同法理上，合同效力的判斷指的是，對合同依意思表示所追求的法律效果進行法律上的評價。〔4〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第194 頁。這一觀念中，意思表示和法律歸于具體化的個案，并且，對二者的意義理解被置于優先地位。因為，理解意義即為解釋，是幾乎一切法學思考的前端工作。〔5〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第232、234 頁。解釋之于效力判斷的作用，常在疑難案件中方得最為明顯的體現。在行政協議效力判斷中思考法律適用，若僅對一般規則和理論進行邏輯推演，恐怕無法發現現實困境，研究結論甚至會無法有效回應現實問題。

我國司法實務中的預征收補償協議效力之訴，作為疑難案件，恰好構成良好的研究素材。預征收補償協議（以下簡稱“預征補協議”）是集體土地征收過程中，縣級以上地方人民政府在報請國務院或省級人民政府進行土地轉用審批和征地審批之前，與擬征收土地的權利人就征收補償相關事宜訂立的協議。預征補協議的做法在行政征收實踐中大量存在，涉及預征補協議的法律糾紛不在少數，爭議焦點主要為：“預征補協議是否違反‘先批準后征收’的法定征收程序，以及是否因此而歸于無效。”〔6〕“先批準后征收”指“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”（《土地管理法（1998）》第46 條第1 款、《土地管理法（2019）》第47 條第1 款）。在“北大法寶?司法案例數據庫”中，以“未批先征、協議、無效”為一組關鍵詞進行全文檢索，可以很大程度上窺見全國范圍內涉及未經批準的征補協議效力之訴的狀況；檢索得到1169 個結果，爭訟問題之突出，可見一斑。最后檢索時間：2023 年4 月25 日。對預征補協議效力的評價，司法實務上觀點紛呈：有采無效說者，〔7〕參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法行終字第240 號行政判決書。有采與之相對的成立即有效說者，〔8〕參見河南省新縣人民法院（2019）豫1523 行初12 號行政判決書；最高人民法院（2020）最高法行申1079 號行政裁定書。有采折中的效力待定說者，還有極具行政裁判色彩的效力不予否定說者。后兩種觀點的內部又有分歧：效力待定說分為附條件生效說〔9〕參見最高人民法院（2020）最高法行申9461 號行政裁定書。和經批準生效說；〔10〕參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法行終字第640 號行政判決書。效力不予否定說中，存在經價值衡量不予否定說〔11〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2199 號行政裁定書；最高人民法院（2018）最高法行申10863 號行政裁定書；湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01 行終698 號行政判決書；山東省濟南市中級人民法院（2021）魯01 行終257 號行政判決書。和確認違法但不撤銷說。〔12〕參見最高人民法院（2019）最高法行申3095 號行政裁定書；湖南省高級人民法院（2020）湘行申992 號行政裁定書。諸觀點之分殊，原因何在？是價值判斷的分歧，還是對相關意思表示或法律之意義理解的分歧？抑或是裁判方法不當所帶來的結果不穩定性？預征補協議的效力狀態及生效要件究竟如何？要準確回答這些問題，需對相關的司法實務運作加以細致考察，立足于行政協議的基本原理進行分析與檢視，并提出可能的改進方案，這將是本文的主要任務。

為完成上述任務，本文將從預征補協議效力的判斷切入，以最高人民法院的裁判為素材，〔13〕在“北大法寶?司法案例數據庫”中，分別以“未批先征、協議、無效”“預征、協議、效力”“預征、協議、程序”為三組關鍵詞，進行全文同篇精確檢索，并將“法院級別”設定在最高人民法院，共得到355 個結果；逐一閱讀，排除重復，與本文論題密切相關的有45 則案例。為免行文冗繁，后文論述僅引注代表性案例的案號。最后檢索時間：2023 年4 月25 日。借以考察現階段行政協議效力之訴的裁判方法與實務進路，并評析其間之問題與得失。然后，從行政協議的法律構成角度闡釋其中的規范性內涵，從而揭示協議效力判斷之前對協議內容加以解釋之必要。同時，基于行政協議所具有的規范性的秩序價值，提出法秩序對其拘束應在程度和手段上作出有別于行政行為的安排，進而，行政法律規范就需要適應協議場景的新理解。本文主張，在行政協議效力判斷問題上，對協議的規范意義和具體法律的規范目的予以充分而適當的解釋，是合法性審查的在先步驟。最后，在預征補協議效力判斷的具體問題中對這一觀念加以應用，以檢驗其在疑難案件解決中的有效性。本文通過研究作為行政協議效力判斷之前提的解釋問題，試圖對行政協議效力判斷的結構作一種符合合同法原理的體系性理解；同時，在學界就基本問題已有共識的基礎上展開一種面向實踐難題的理論研究，以期對行政協議效力之訴的司法實務有所助益。

一、行政協議效力判斷的實務運作

最高人民法院的司法裁判通常對預征補協議的效力不予否定，但是，2019 年修訂的《土地管理法》納入預征補協議制度（第47 條第4 款）后，主流的裁判思路發生了巨大轉變。令人不解的是，最高人民法院進行這種裁判思路的轉型后，下級人民法院并未普遍跟進。〔14〕修法之后，不少地方人民法院仍沿用最高人民法院之前的裁判思路。例如，湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01 行終698 號行政判決書；廣西壯族自治區欽州市中級人民法院（2020）桂07 行終62 號行政判決書；山東省濟南市中級人民法院（2021）魯01行終257 號行政判決書。這使得，對前后不同的裁判思路及其轉變予以釋評，殊為必要。

（一）裁判思路及其評析

1.修法前：不否定協議效力

修法之前，盡管預征補協議沒有法律依據，但司法裁判對其效力并不否定。起初，裁判論述道：“市、縣人民政府在征地前先與被征收人簽訂土地補償安置協議，落實補償安置資金，充分體現了被征收人的知情權、參與權、監督權，是土地征收民主協商機制的重要體現……此種做法與現有征收程序規定雖不完全吻合，但從實際效果看，如能實現公共利益與被征收人合法權益的平衡保護，則不宜僅以此為由否定該協議的效力。”〔15〕最高人民法院（2016）最高法行申2199 號行政裁定書。之后，延續“不否定”效力的立場，進一步圍繞協議與法定程序的沖突展開分析，援引合同法的原則作為論據：“結合有關土地管理法律、法規的規定精神，依法取得征地批準是政府組織實施征地活動的法定前提條件。本案客觀上存在上述程序不當問題，本院在此予以指正。但是，基于合同雙方自愿性原則和誠實信用原則，對合同的效力不宜輕易否定。”〔16〕最高人民法院（2018）最高法行申10863 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有8 則，可通過輸入引文內容以“全文”搜索方式在“北大法寶案例數據庫”中查詢。（后注同，不贅注。）

預征補協議首先被評價為“與法定程序不完全吻合”，甚至“程序不當”。可見，這兩種評價都未基于協議中的權利義務內容，而是著眼于設定權利義務的協議行為，即協議訂立行為；所處理的是：預征補協議訂立行為的合法性。正如最高人民法院法官所表達的，“人民法院應當對簽訂協議行為是否合法有效進行審查”，以對行政協議效力作出判斷。〔17〕郭修江：《行政協議案件審理規則——對〈行政訴訟法〉及其適用解釋關于行政協議案件規定的理解》，載《法律適用》2016 年第12 期，第50 頁。這種裁判進路至少存在以下兩層不足。

第一，在裁判結果上，行政訴訟法意義上的合法性審查，只是解決行為是否違法而歸于無效的問題。正因如此，上列裁判對協議效力僅作出“不予否定”的判斷，即協議并非無效。然而，在協議關系中，“非無效”并不意味著有效，還存在因當事人約定或法律規定而未生效的狀態。未生效者，則無履行義務；履行不能發生債務清償的效力，甚至有時還是為法律所禁止的。協議應否或得否履行，恰恰是協議效力之訴的關鍵所在。將協議效力之訴轉化為協議訂立行為的合法性審查，除被認定為無效的情形外，并未解決效力之訴的關鍵問題。

第二，行政訴訟法意義上的合法性審查，以行政行為為中心，只重視與行政行為直接相關的行政機關、相對人和有限范圍內的第三人利益，難以實現多邊利益沖突的協調與解決。〔18〕參見張琨盛：《行政法學另一種典范之期待：法律關系理論》，載《月旦法學》2005 年第6 期，第62 頁。關涉集體土地征收開發的預征補協議，不僅涉及被征地權利人的財產權益和行政一方所代表的征地開發利益，還會波及耕地安全、糧食安全、生態環境保護、經濟社會綜合發展等諸多公共利益。由裁判中對自愿原則和誠信原則的尊重來看，也只是協議雙方當事人之間的利益得到考慮。不予否定協議效力的裁判結果，表明協議可能有效。而協議有效就意味著，基層人民政府與簽約的私人直接決定了集體土地的征收，這就讓上收征地審批權的立法目的落空了。上收征地審批權，執行土地利用總體規劃，正是出于耕地保護和經濟社會綜合發展之考慮。〔19〕在我國土地行政中，由于征地權曾一度過于分散，致使大量農業用地特別是耕地轉化為建設用地，耕地萎縮，而房地產積壓嚴重，威脅到經濟社會健康發展。上收征地審批權，執行土地利用總體規劃，是1998 年以來《土地管理法》中的重要決策。對此，參見“關于《中華人民共和國土地管理法（修訂草案）》的說明——1998 年4 月26 日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上”，載“中國人大網”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5003977.htm，2023 年4 月25 日訪問。可以對比的是，最高人民法院在一則涉及集體土地預征收實施行為的裁判中認為：“在進行集體土地征收之前，以舊村改造為名實施預征收，規避集體土地征收程序，違背土地管理法的立法目的”。參見最高人民法院（2020）最高法行申3184 號行政裁定書。在此，恐怕難謂“實現公共利益與被征收人合法權益的平衡保護”。

2.修法后：協議未生效

在新法之下，最高人民法院對“預（擬）征收”行為進行了重新定位：“擬征收行為只是市、縣人民政府擬對特定范圍內土地實施征收的意向，只有經過省級人民政府或者國務院批準后，市、縣人民政府才能實際進行土地征收。通常情況下擬征收土地行為對被征收人的權利義務不產生實際影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。”〔20〕最高人民法院（2019）最高法行申10005 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有11 則。在這樣的定位下，在預征收階段中所訂立的預征補協議，也被以同樣的邏輯排除出行政訴訟的受案范圍：“在集體土地預征收過程中，征收管理部門與被征收人簽訂的征收補償協議屬于附條件的行政行為，只有在省級人民政府作出征收批復，市縣人民政府發布正式的征收公告后，征收補償協議才能夠發生法律效力，對當事人的權利義務產生實際影響。未發生法律效力的征收補償協議，對當事人的權利義務不產生實際影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。”〔21〕最高人民法院（2020）最高法行申9461 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有22 則。

裁判思路在修法后的明顯轉變是，對預征補協議不再進行實體審理。這一轉變的原因一方面在于，其將預征補協議置于預征收階段中加以觀察。預征收作為土地征收這一多階段行政行為中的一個階段，依其法律效果，在實體法上通常不構成行政行為，在訴訟法中也會被認為尚不具備糾紛的成熟性。預征補協議處于預征收階段，自然也不具備糾紛的成熟性。另一方面的原因可能在于，協議效力之訴所采用的協議訂立行為合法性審查的進路。在該進路中，這種轉變可輕易得到解釋：預征補協議被《土地管理法》明文規定，即協議的訂立獲得了法律依據（授權）；由此，就得否訂立的問題不再值得爭議，相應地，也不再有權利保護的必要性；而此前，得否訂立的問題在法律上并不明確，所以法院有必要受理案件并進行實體審判。

更值得注意的是，與此前思路不同，最高人民法院在此對協議效力狀態的認定是“未生效”。其論證理由是，將“省級政府作出征地批復+市縣級政府發布征收公告”作為協議的生效要件，該要件如未滿足則協議未生效。至于這一生效要件是如何解釋出來的，該裁判并未闡明。最高人民法院法官曾撰文主張，“雖然補償安置協議的成立無需依附于合法的征收行為，但補償安置協議的生效與有效，必然依附于合法的征收行為”，故而預征補協議屬于“成立但尚未生效的附生效條件的合同”。〔22〕耿寶建、殷勤：《制度變遷：預征補協議在集體土地征收程序的引入》，載《法律適用》2019 年第7 期，第15 頁。這里至少存在兩重疑問。其一，依附關系的解釋反映出，預征補協議被理解成一種由征收行為引發的法定之債。那么，作為意定之債來理解的可能性能夠被絕對排除嗎？其二，最高人民法院亦有裁判認為預征補協議“經簽章即生效”，〔23〕最高人民法院（2020）最高法行申1079 號行政裁定書。“應依法履行相關批準手續，但審批情況并非認定相關安置補償協議是否有效的條件”。〔24〕最高人民法院（2020）最高法行申13633 號行政裁定書。到底孰是孰非呢？

（二）問題的癥結：行政行為合法性審查

梳理與評析以上裁判可以看出：目前司法實踐中，對行政協議效力之訴的處理，深受行政行為合法性審查教義的影響。行政行為合法性審查的規范依據在于《行政訴訟法》第6 條，該條處于行政案件審理的基本原則之地位。最高人民法院第一巡回法庭曾在《會議紀要》中著力將合同效力判斷與行政行為合法性審查區別開來。〔25〕參見《最高人民法院第一巡回法庭關于行政審判法律適用若干問題的會議紀要》（2018 年7 月23 日）。近期，最高人民法院行政審判庭的郭修江法官撰文捍衛“以行政行為為中心的行政訴訟制度”和“合法性審查”的基本原則，并主張行政協議訴訟也要依循行政行為合法性審查的進路。〔26〕郭修江：《以行政行為為中心的行政訴訟制度——人民法院審理行政案件的基本思路》，載《法律適用》2020 年第17 期，第81 頁。蔡小雪法官對行政協議案件之訴的進路也持相同觀點。〔27〕參見蔡小雪：《審理涉行政協議行為案件與審理民事合同糾紛案件的區別》，載《山東法官培訓學院學報》2019 年第4 期，第122-123 頁。

行政行為合法性審查，立基于行政法學普遍認可的以“活動形式”對行政運作事實加以規范性觀察的學說（Handlungsformenlehre）。該學說以行政機關單方作出的行政行為（Verwaltungsakt）為核心的參考點，主張對具體而復雜的行政運作事實進行“擷取”，形成各類行政活動形式，以將其納入法的秩序世界中予以規制。諸行政運作事實被歸入典型化、概念化的形式之中，歸類的同時就是為其明確法秩序所預設的要求和效果，包括相關的法律制度、需要遵守的程序規則、包含瑕疵后果在內的法律效果等；從而使行政機關能夠依法律履行其任務，使行政活動在整體上更具有可預測性。這是法治國家理念與依法律行政原理支配的結果。各類活動形式在訴訟上被分配相應的救濟類型，進行合法性審查，以確保活動的效果不偏離法律的預設。〔28〕Vlg.Alemann/Scheffczyk, in: Beck’sche Online-Kommentar VwVfG, 2021,§ 35 Rn.31 ff.; Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.97 ff.亦可參見張琨盛：《行政法學另一種典范之期待：法律關系理論》，載《月旦法學》2005年第6期，第56-59 頁。

在這種觀察方式中，行政活動屬于何種形式以及應當具有怎樣的法律效果，才被作為具有行政法意義的問題；而當事人之間實際形成了何種內容的權利義務關系，權利義務的狀態如何，則不在主要的考察范圍之內。這也正是上列裁判將預征補協議進行行為定性并根據定性歸入相應裁判規則的原因，而根本未顧及當事人就權利義務的具體約定。將協議“擷取”為協議訂立行為，協議效力之訴被轉化為協議訂立行為的合法性審查，正是這一觀察方式的表現。未顧及當事人就權利義務的具體約定，在效力判斷中所導致的明顯問題，上文已作分析。通過理論模型對現象的解釋與預測，依賴于人類所掌握的現有知識。〔29〕關于理論模型的價值與限度，參見［英］馮?哈耶克：《解釋的程度》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編譯，首都經濟貿易大學出版社2001 年版，第258-283 頁。行政活動形式學說作為一種理論模型，隨其運用而產生的是既有（行政法學）知識的主導地位，而非當事人意思形成實際過程的主導地位。

德國民法學家弗盧梅曾將行政行為與以合同為主的民事法律行為進行對比，指出二者在核心問題上的區別：行政行為的主要問題在于其內容是否符合法律規定；而涉及合同內容的問題會更為復雜，因其法律效果是由當事人根據具體情況予以確定的，當事人之間是否達成合同，以及達成何種內容的合同，都需經解釋予以探知。〔30〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第48、51 頁。既然將協議（合同）作為一種行政活動方式，那么，是否可以說，行政協議不僅意味著雙方當事人達成合意的訂立行為，更意味著雙方當事人通過訂立行為達成何種內容的合意？從而，對行政協議效力的判斷首先應當注意協議內容的解釋？為對此作出回答，以下將從基本原理層面解析協議方式的現代行政活動。

二、意思表示作為行政協議的核心要素

在行政協議效力判斷的問題上，已有研究對行政協議各構成要素進行“合法性”審查的部分已經給予了充分的強調，而協議本身的規范性內涵及其“有效性”判斷層面的問題尚未得到足夠關注。〔31〕法律對事實性因素的評價表現為合法性判斷，而對規范性因素的評價表現為效力性（有效性）判斷；參見薛軍：《法律行為“合法性”迷局之破解》，載《法商研究》2008 年第2 期，第44 頁。行政協議效力判斷的重心，是在于合法性判斷還是有效性判斷，取決于行政協議在內部構造上是否具有如同民事合同般的規范性內涵。如果行政協議具有獨立于法定效果的規范性內涵，而非對法定效果的具體宣告（如行政行為），那么，必然要遵循合同法理：通過解釋來明晰協議的規范性內涵，并對規范性內涵進行有效性的判斷，將各要素的合法性瑕疵問題置于規范性內涵之中綜合考量。為對此予以證明，本部分將從法律構成的角度闡釋行政協議（有別于行政行為）的規范性內涵。

（一）行政協議的構成：獨立于法定效果的意思表示

合同（協議），作為民事法律行為，以意思表示為核心。意思表示對于表示人而言，是以私人自治的方式參與法律交往的媒介，意思表示是一種效力性表示，服務于法律關系的塑造。〔32〕參見［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示？》，紀海龍譯，載《華東政法大學學報》2014 年第5 期，第43 頁。私人通過意思表示實施法律行為，只要獲得法律秩序的充分認可，私人自治的設權行為就會產生類似造法的效力。合同是私人自治設權行為的主要形式，合同當事人的約定構成合同產生法律效力的原因。〔33〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第3、6、13 頁；［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第450 頁。

行政法學也將私法上的意思表示類推到行政行為，主張行政行為并非是對立法的簡單重復，而是行政機關意思表示的實現。在行政行為中，行政機關經由對法律構成要件的解釋、對案件事實是否符合法律構成要件的涵攝，以及對法律后果的選擇等法律適用過程，被視作一個“創造性、主觀控制以及具有意思決定要素的程序”。〔34〕程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載《行政法上之法律行為與法律關系理論》，新學林出版股份有限公司2005 年版，第135 頁；趙宏：《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論于制度實踐研究》，法律出版社2012 年版，第97 頁、118頁。這些觀點都以傳統民法學說上的意思表示的“表達過程”性質為基礎，但是，這種性質已被現代民法學證明為“法律實益甚微”，而主張將意思表示作為一個不可分割的整體，表達過程與表達效果應予統一。對此，參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第27-29 頁。但是，不可否認的是，在依法律行政原理的支配下，行政行為在個案中對當事人權利義務確定的結果，是相關法律規范就權利預先安排的具體化。而在奉行私人自治的私法上，法律規范總體上不具有行為指令的積極屬性，行為之法律效果交由私人通過意思表示予以自決，而效果自主是民事法律行為的本質特征。〔35〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第113 頁。為將私法上的意思表示及法律行為概念運用于行政行為，行政法學者或主張行為的成立與有效之分離，〔36〕參見程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載《行政法上之法律行為與法律關系理論》，新學林出版股份有限公司2005 年版，第92 頁。或將意思自治與法律行為加以剝離。〔37〕參見李洪雷：《行政法上的意思表示與法律行為》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》第10 卷，北京大學出版社2006 年版，第56 頁。這些“重大調整”，都使意思表示在行政行為中失去了效果自主的規范性內涵。〔38〕關于意思表示與法律行為中的“自治”意涵，參見朱慶育：《私法自治與民法規范——凱爾森規范理論的修正性運用》，載《中外法學》2012 年第3 期，第22 頁。受制于依法律行政原理的行政行為，毋寧說，意思表示在其中更具有過程描述的意義。不過，在現代行政背景下，可以發現的是，過程描述意義之外，效果決定的面向逐漸凸顯。

現代國家肩負著社會塑造和風險防范等艱巨的新任務，這些任務的完成，更多地依賴于許多其他資源，對于這些資源，國家本身無法提供，而且也不能通過發動公權力的強制手段來獲得。國家轉而訴諸間接生效的、非強制性手段，以履行其所承擔的任務。在此，私人與國家的關系發生了轉變，與國家相對，私人獲得談判的地位，國家則負有談判的義務。政策措施變成談判的對象，私人的服從意愿可以引發向國家的報酬請求權。在此過程中，法律命令的發布和執行，不再是普遍的行政目的實現手段，而是成為談判的最后迫不得已的籌碼。〔39〕參見［德］迪特爾?格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第103-112 頁。一方面，行政活動的內容和后果已經難以為法律所預先進行普遍而抽象的設定，行政機關的自主決定空間不可避免地越來越大。傳統的立法執行模式甚至行政專業判斷模式，在描述行政國家的現實方面都顯得捉襟見肘。另一方面，確保利益相關人參與行政決策形成過程的行政程序得到越來越多的重視。連基本權利都變得越來越程序化，程序參與和意愿表達成為權利內容保護不充分問題的補足手段。〔40〕［德］迪特爾?格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第125 頁；［美］杰瑞?L.馬肖：《行政國的正當程序》，沈巋譯，高等教育出版社2005 年版，第24、32 頁；Andreas Fisahn/Regina Viotto, Formalisierung des informalen Rechtstaats, KJ 2006, S.12 ff.

在此背景下，當事人立于平等地位、通過意思交換程序祛除任意以達至起碼的正義的合同制度，〔41〕關于合同，參見張谷：《對當前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學學報》2016 年第1 期，第10 頁。在公法世界里也獲得了正當性的普遍肯認。與單方行政相比，合同的方式契合現代行政中的平等理念，同時，合同也是一種為許多問題的解決提供靈活方案的工具。〔42〕Andreas Vo?kuhle/Anna-Bettina Kaiser, Grundwissen – ?ffentliches Recht: Der ?ffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013,S.687.通過合同和協商的行政活動還被認為是現代法治國家的結果，是民主理念的實現。〔43〕H?fling/Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.625.合同作為公私雙方溝通協商以達到某種目的的法律手段，雙方的意思表示客觀存在，且非為法定效果的實現，通過意思表示對權利義務的安排在相當程度上獨立于法律規定。日本公法學家美濃部達吉曾言，私法上的債權通常以契約為基礎，而公法上的債權通常以法律規定為根據。〔44〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，周旋校，中國政法大學出版社2003 年版，第86 頁。然而，在越來越不依賴于法律規定、越來越強調當事人參與表達的現代行政中，這一論斷在相當程度上已經失去了對現實的描述力與解釋力。

（二）意思表示的規范意義：決定行政協議的法律效果

行政協議中的意思表示客觀存在，但其是否具有如同民事合同中的規范性內涵呢？在私法上，一般認為，“行為人一經作出意思表示，法律行為即已成立，如果不存在效力阻卻因素，法律效力隨之而生”。〔45〕朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第22 頁。這一主張針對民法學界早期流行的“法律行為的效力來源于法律”而提出，此后得到越來越多的贊同，可參見易軍：《法律行為生效要件體系的重構》，載《中國法學》2012 年第3期，第81-83 頁；王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016 年第2 期，第176 頁；王洪亮：《法律行為與私人自治》，載《華東政法大學學報》2016 年第5 期，第53-55 頁。我國《民法典》第136 條第1 款確立了“民事法律行為自成立時生效”的規則（例外在于，法律另有規定或當事人另有約定），并且在合同編（第502 條第1 款）中再次重申。這一規則根源于私法的意思自治理念。因為，通過法律行為的私法自治，在法律制度上，理應包含行為自由和效果自主兩個方面，如果私人不能為自己的行為自主地設定相應效果，自治就無從談起。〔46〕參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第22 頁。在民事法律行為效力的來源問題上，學理上主張，雖有不同觀點但迄今為止最有解釋力的還是意志論，“只要私法自治與合同自由存在，意志就是合同的效力淵源。”〔47〕謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014 年版，第34 頁。

行政協議中的意思表示是否具有規范性內涵，取決于私法上合同自由與意思自治的理念能否類推適用于行政協議。在德國，行政合同自由，哪怕是受限的自由，也會引發部分學者激烈的質疑聲。因為，行政機關非私人，根本不享有私人那般的意思自治，進入合同關系的行政機關不可能獲得私人那般的自治權，所以，質疑者一直主張行政合同自由不存在。而對于私人一方的情況卻與此相反，私人一方締結行政合同被視為其自由，而且處于基本權利之地位，這是不存在質疑的。〔48〕Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.118.由此看來，問題就可以進一步提煉為：締約的行政一方在規范層面是否享有合同自由與意思自治？

對合同自由與意思自治的理解，在民法學理上已然發生變化，自由與自治絕非任意而不受限制的。強調“任意的自由”（Freiheit zur Beliebigkeit），已經被認為是對契約自由的理想所進行的夸大，并不能公正地反映民法規范的現實。在民法中，私人自治也是“一種受多方面的約束、限制以及憲法化的自由。”德國學理上認為，對合同自由應該有全新的理解，應該超越與“任意的自由”的誤導性聯系，而從合意的秩序理念（Ordnungsidee vertraglicher Einigung）出發。〔49〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-A?mann/Vo?kule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.根據這一理念，合同是旨在于兩個或多個法律主體之間對關系進行協商一致的和有約束力的規范。對此，一個建構規范的權限是基礎，這一權限一方面可以通過合同形塑權利，另一方面，它又是受諸多方面約束和限制的。基于這種理解，對于合同自由來說，這種權限的規范性限制包括依法律行政的原則也就是正常的。在此意義上，所有當事人的合同自由，包括締約自由和內容自由，以及處分權的限制，都早已被納入行政合同法（Verwaltungsvertragsrecht）之中。公私雙方當事人自己在既定的規范框架內，決定他們在合同關系中的權利應該是什么。通過這種方式，他們在法律層面之下建立了一層自主的行政合同法，調整彼此的權利和義務（Rechte und Pflichten）以及當事人的具體權力和責任（Berechtigungen und Verpflichtungen）。在此意義上，行政合同如同民事合同，也是作為一種法源來發揮作用的。〔50〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-A?mann/Vo?kule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.

5月25日，李克強總理和汪洋副總理針對當前防汛抗洪工作作出重要批示，要求國家防總繼續加強對遭受暴雨洪水襲擊地區的一線指導，加大防汛支持力度；針對華南、江南等地可能再度出現強降水的情況，科學研判，超前部署，做足做細做實預案，提高監測預警能力、調度避險能力、應急處置能力和工程修復能力，對防洪基礎薄弱環節要尤為關注，并切實嚴防可能引發的次生災害，確保群眾生命和財產安全，確保安全度汛。5月26日上午，國家防總副總指揮、水利部部長陳雷主持會議，傳達貫徹李克強總理和汪洋副總理重要批示精神，對防汛抗洪工作進行再安排再部署。

德國學理上所提出的“合意的秩序理念”，為我們觀察合同提供了一種全新的視角。合同當事人享有依其意思自主形塑權利的空間，同時，這一空間也是在法秩序約束范圍之內方才享有的，行政合同與民事合同在此意義上具有了高度的共性。在這一視角之下，當事人的意思自治與依法律行政的規范約束，二者之間的沖突關系得到調和。行政協議當事人的意思表示不僅具有構成協議的事實意義，還具有決定協議追求何種法律效果的規范意義。如此，行政協議的效力有賴于當事人在法秩序范圍內的意思自治，行政協議效力判斷的對象則是協議當事人通過意思表示所創設的規范性內容，對此必需經過協議內容的解釋加以明晰。

三、通過法律解釋為效力判斷設定妥當標準

違法的行政協議歸于無效，這是受法秩序拘束之合同自由的應有之義。在行政訴訟中，法院通過合法性審查來判斷行政協議的違法性，以解決協議是否無效的問題。但是，立基于形式學說的合法性審查，需在行政協議場景中作出適應其規范性內涵的調適。本部分從法律解釋的總體視角切入，在行政合法性范式轉型背景下，借鑒比較法經驗，主張違法性的標準在協議場景中應有所變化，法秩序對行政協議的拘束應經由法律解釋后區分程度地實現。

（一）合法性范式：基于程序的合法性

行政實施活動并非如私人實施法律行為那樣本身即具有合法性。在法治國家，行政活動的合法性基于其對依法律行政原則的遵守。現代行政法在傳統的依法律行政原則之外，又為行政活動編制了更為嚴密的法網，表現在法律保留的拓展、裁量的法律化、主觀權利的承認、司法救濟的擴大等方面。〔51〕參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第362 頁。傳統上，行政活動要想合法，必須合乎法律，表現為形式法治；而現代行政活動要想合法，還須符合實質合法性，表現為納入道德性的實質法治。

在晚近的研究中，對行政的合法性理解又呈現出范式轉型。在德國，合作國家的理念被提出。合作行政之下，僵化嚴苛地遵守法律已不能再為行政，尤其是復雜的行政個案決定，提供充分的正當性基礎。行政的正當性已經不再取決于行政機關依據法律涵攝技術在具體個案中得出的合法決定，相反，決定是否通過各個不同的利益主體充分參與、熱烈討論和相互妥協而達成，成為行政決定具有可理解性、可接受性，進而具有正當性的基礎。〔52〕參見趙宏：《合作行政與行政法的制度革新》，載馬懷德主編：《行政法前沿問題研究》，中國政法大學出版社2018年版，第310頁。在美國，確保利益相關人參與行政決策形成過程的行政程序也越來越受到重視，而且越來越多地思考參與過程如何理性和有效率、參與結果如何更加合理。〔53〕參見［美］杰瑞?L.馬肖：《行政國的正當程序》，沈巋譯，高等教育出版社2005 年版，第19-32 頁。這些不僅超越了形式法治的要求，也超越了實質法治的傳統內涵。在我國，對行政的合法性理解，也在早期的“合乎既定的法律規則”中注入了“還要合乎法律原則”的內涵，學理密切關注域外研究的動向并加以吸收，動態的、開放反思的合法性觀念不斷被提出。〔54〕參見姜明安：《宏觀公法學導論》，法律出版社2021 年版，第155-165 頁；沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010 年版，第10-23 頁。

哈貝馬斯將法治國家的晚近情況概括為“程序主義的合法性范式”，這一范式具有描述和規范的雙重內涵。在高度復雜的社會中，民主過程對于權利體系之實現獲得了一種新的意義，一種前所未有的作用，所有參與者通過主體間的溝通、商談與理解，在此意義上成為自由行動的主體，公共領域的意見形成具有準立法的性質。〔55〕參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯書店2011 年版，第538-547 頁。程序主義的合法性范式并不是對形式法治與實質法治的取代，而是在形式法治與實質法治之間搭建了一座橋梁，使一種純粹的形式主義進路（實證主義）與一種純粹的實質主義進路（自然法）之間達到恰當的平衡。〔56〕參見［比］馬克?范?胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，劉坤輪校，法律出版社2008 年版，第263-266 頁。基于程序的合法性范式，在現代行政國家的背景下，為合法性的理解提供了一種動態多元的視角。

行政行為是行政機關單方面的“高權措施”，而行政協議則是通過兩個或更多法律主體的一致意思表示產生的。行政行為和行政協議分別指向截然相反的秩序理念和行政文化：行政行為是基于行政機關的單方規制，而行政協議是基于所有締約方的共識。〔57〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.104.私人一方在行政協議中旨在締結合同的意思表示，具有雙重法律性質：既是意思表示，又是程序行為。〔58〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.29.行政協議的締結，與僅實現私人目的的民事合同不同，雙方為公益目的（公共領域的事項）而交涉，是一種面向理解的溝通性行為。公私雙方的協商過程以及利益相關人的程序參與，構成了一種基于溝通的合法性（正當性）。在行政活動中，合同自由原則與依法律行政原則之間的沖突，可借助更多主體的程序參與及利益表達加以化解。

（二）法秩序拘束：程度區分與充分論證

因行政協議基于公私雙方當事人對權利義務的溝通共識，當事人的程序參與具有形成行政合法性的規范意義，故而，法秩序對行政協議的拘束程度也應當有別于行政行為。現代行政法學上也承認，應該就不同法律領域或法律關系提供不同層次的規制，如關于雙方合意的行政協議的法與關于單方高權的行政行為的法就有所差異。〔59〕參見［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012 年版，第269 頁。具體而言，這種差異應當表現為依法律行政原則的松動，而基于合同自由原則，雙方當事人享有是否締結協議的自由以及形成何種協議內容的自由。

首先，對于行政協議的締結自由而言，在學理上被認為屬于行政機關的行政活動方式選擇自由。協議方式的選擇不僅是單純的行政風格問題，更重要的是，行政機關通過選擇，決定了任務執行的形式以及行為瑕疵的后果。在此，比較法上的主流觀點認為，這不受法律保留原則的拘束。〔60〕Vgl.Detlef G?ldner, Gesetzm??igkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ; H?fling / Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.630 f.不過，與私人的締約自由有所不同的是，行政活動方式選擇自由的實質是行政所擁有的一種形式選擇的裁量，因而，行政機關有義務在合理正當的目的追求下就其活動形式作最適當、最合目的之考量。〔61〕參見程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協力為例》，載《月旦法學雜志》2005 年第5 期，第54 頁。其次，對于行政協議的內容自由而言，只要不侵犯第三人利益、不違背客觀的法律原則，不僭越現行法的體系和利益評價，法律保留原則就仍不會積極介入。因為，私人的行為自由也意味著義務自由，協議是基于公私雙方參與協商和一致同意，只要意志形成過程是無瑕疵的，就不同于侵益行政（Eingriff）。〔62〕Vgl.Detlef G?ldner, Gesetzm??igkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ff.

進而可以發現，法院對行政協議效力的判斷，有可能會對法律規范提出不同于行政單方活動場景的新理解，從微觀層面形塑著協議行政的合法性秩序。〔65〕由行政協議的演進史觀之，法院之于行政協議的起落發揮著決定性的作用，See Andreas Abegg, “The Evolution of the Contracting State and Its Courts”, 59 The American Journal of Comparative Law 611, 611-636（2011）.傳統的（大陸法系）法理學強調，司法裁判在本質上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動，為社會創制一般性規范并不屬于裁判者的任務。〔66〕參見舒國瀅等：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018 年版，第160、171 頁。然而，現代社會的變遷及其復雜性，使得司法不得不承擔起回答新問題的任務，議會（法律創制）與司法（法律適用）之間的權力分配已然發生變動。〔67〕參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第21、95 頁。在此意義上，法院（特別是最高人民法院）更應通過深入而徹底的法律論證來使其判決具有說服力。有學者參考法國經驗提出，應該“擴展人民法院處置行政協議效力之權力。”〔68〕陳天昊：《行政協議訴訟制度的構造與完善——從“行為說”和“關系說”的爭論切入》，載《行政法學研究》2020 年第5 期，第50 頁。不過，在我國，目前似乎還不存在對法院進行擴大授權的需要，因規范之疏缺，法官在個案中的裁量空間并非不大；而且，前文對司法實踐的考察也表明，我國法官在協議訂立行為合法性審查框架下對協議效力進行判斷也并非動輒認定協議無效。當下最為關鍵的問題可能更在于，如何幫助法官經由扎實的解釋技術展開更有說服力的法律論證。

四、應用：預征收補償協議效力的判斷

經過對行政協議效力判斷相關理論問題的闡釋，下文將以預征補協議效力判斷為實例展開分析，檢驗“解釋先于判斷”的觀念對于解決疑難案件的有效性。在法學上，盡管不存在唯一正確的結論，卻存在更具說服力的說理。法官在判斷規范如何適用于案件事實時，需借助可能存在的不同的解釋來反省自己的確信，以確保自己的解釋在論證上勝過其他的解釋。〔69〕參見［德］德特勒夫?雷訥：《法學方法論的基礎知識》，黃卉譯，載《中國應用法學》2021 年第3 期，第186 頁。以下分析也希望能為法官就該問題解決的方案庫中提供一種可供參考的選項。

（一）協議解釋：關于征收與補償的意定之債

征地補償相關的協議制度，最早見于1982 年《國家建設征用土地條例》規定的征地程序：征地批準前的初步協議和批準后的最終協議。彼時，《憲法》的征用條款中尚無補償的規定，該條例具有進步意義。不過，公權力色彩在其中是突出強調的，征地被視為“國家建設需要”，征地一經批準，相對人“應當服從國家需要”。〔70〕參見《國家建設征用土地條例》第1、4、7 條。隨著1986 年《土地管理法》的頒布，該條例失效，協議制度在《土地管理法》中未再出現。

2004 年修憲在征收條款中納入補償規定，土地征收補償正式成為一種法定之債。《憲法》第10條第2 款規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《民法典》在總則編民事權利章中規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”這表明，即使沒有征收補償協議，征收人也有給予補償的法定義務，被征收人也有要求補償的法定請求權。換言之，征收補償之債的來源具有法定性，不以當事人的意思表示為必要。只要征收行為一發生，依據法律的規定即產生征收補償之債，這是法律對征收行為進行價值評價所規定的后果。

征收補償雖為法定之債，但并不排斥當事人以協議方式意定為之。2004 年國務院發布《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28 號），規定“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民……要將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料”。而通過要約與承諾達成合意的協議制度，是信息告知與確認的最正式方式。在一些地方性法規中，即有報請征地審批前達成協議的規定。〔71〕參見《北京市建設征地補償安置辦法》第10、11 條。據此規定，協議內容包括“補償方式、補償款金額及支付方式、安置人員數量及安置方式、青苗及土地附著物補償、違約責任和糾紛處理方式等”，協議內容應經村民大會民主決議，并受土地行政主管部門的監督。

2019年修訂后的《土地管理法》在第47條中確立了預征收補償協議制度，《土地管理法實施條例》（第26—32 條）隨后作了相應修改。據現行法之規定，擬申請征地的縣級以上地方人民政府首先應當將“征收范圍、征收目的、開展土地現狀調查的安排等內容”在擬征范圍內發布預公告，并開展土地現狀調查和社會穩定風險評估。根據調查和評估的結果擬定征地補償安置方案，并將包含“征收范圍、土地現狀、征收目的、補償方式和標準、安置對象、安置方式、社會保障等內容”的征地補償安置方案在擬征范圍內予以公告。公告期之內，預征范圍內的多數權利人若認為征地補償安置方案不符合法律法規規定的，縣級以上地方人民政府依法應當組織召開聽證會，并根據法律、法規的規定和聽證會情況修改方案。待方案確定之后，公私雙方簽訂征地補償安置協議（預征補協議）。該協議是征地過程中的前期工作和法定程序，完成之后方可申請上級政府批準征收。

按照這種制度設計，預征補協議與先前實踐中的征收公告之后所訂立的補償協議，在內容上有實質區別：在后者中，補償之債于征收公告作出之時依法發生，雙方當事人事后就征收行為所引發的補償之債而訂立協議，協議行為的法律性質是當事人對補償這一法定之債的意定變更，它發揮著替代補償決定這一行政單方行為的作用。而預征補協議則是發生在征收公告作出之前，公私雙方通過預征收公告、補償安置方案公告、聽證會等一系列行政程序就征收補償相關事宜展開磋商，并以協議文本的形式將磋商結果固定下來。“確實難以達成協議的”情況，依法必須如實上報，以“供審批機關決策參考”。〔72〕參見《土地管理法》第47 條第4 款第2 句。征收程序的修改，為此次修法的主要內容，參見“關于《〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）》的說明——2018 年12 月23 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上”，載“中國人大網”，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201908/2fb81f095e0c4221ab845a51f7396b27.shtml，2023 年4 月25 日訪問。可見，私方對于征收補償的同意情況成為上級政府是否作出征地批準決定的考量因素，進而影響征收的最終完成。換言之，征收之完成在一定程度上有賴于公私雙方的合作，而不再是僅在行政系統內部經征地批準和征收公告即可實現。基于這種私方參與合意的重要性，很難再將征收作行政單方侵益之傳統理解；毋寧說，私方在其中也是在處分其于土地上的權利，以參與地區開發、分享發展利益。這種制度符合公民參與現代社會塑造的潮流，以及行政法視角轉變的趨勢。〔73〕Vgl.Jan Ziekow, Entwicklungstand und -perspektiven des Verwaltungsvertrags, 載李建良主編：《2012行政管制與行政爭訟》，臺北中央研究院法律學研究所專書，2016 年6 月，第82-83 頁。

在預征補協議法律關系中，征收成為雙方合意的內容，補償則是征收的對價。私方依約負有向行政一方交付土地及房屋并通過申請所有權注銷登記等手續以消滅其所有權的義務；而這一義務在征補協議的情形中并不存在，因為，所有權自征收公告（征收決定）作出之時依法發生變動。行政一方則依約負有向私方交付補償金或安置房，并移轉補償金或安置房所有權的義務；此外，依誠實信用原則，還負有向上級政府報請批準征收的義務。〔74〕據《土地管理法實施條例》第29 條，省級人民政府應當制定征地補償安置協議示范文本。各地方正陸續開展此項工作，目前可參見湖南省、上海市和天津市的相關文件。內容較為詳細的湖南省示范文本即包含上述權利義務內容。如果說征補協議是一種“意定的法定之債”，〔75〕參見陳潔：《私主體瑕疵的行政協議效力判斷——以房屋征收補償協議為例》，載沈巋主編：《行政法論叢》第26 卷，法律出版社2021 年版，第13 頁。那么，預征補協議則是一種“法定的意定之債”。征收補償之債基于預征補協議發生，相應地，損失狀況作為補償之事實根據，在訂立預征補協議的過程中被固定，而非自征收公告作出時。〔76〕關于損失狀況的固定時點，參見《土地管理法實施條例》第26 條第2 款后半句、第3 款。如若未能達成預征補協議，行政機關則應在征收公告作出后再作出補償安置決定。〔77〕參見《土地管理法實施條例》第31 條。

（二）法律解釋：須批準的法定協議生效要件

預征補協議是公私雙方當事人就“征收與補償”所訂立的協議。該協議成立之后得否直接履行呢？《土地管理法》第47 條第1 款規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”預征補協議的履行，依其內容意味著征收與補償的實施。依據該條款，法定批準程序構成預征補協議履行的障礙。不過，尚不明確的是，批準程序是僅阻礙預征補協議的履行行為，還是阻礙預征補協議本身的生效？換言之，預征補協議是成立即生效而履行行為須批準的合同，還是須批準生效的合同？這一問題對應于，預征補協議成立后是確定有效還是未生效。〔78〕民法學界通說認為須批準的合同在批準前效力待定，但有觀點主張須批準的合同在批準前應屬未生效，而非效力待定。因為審批機關的批準受到法律約束，合同生效的確定性更高，這不同于效力待定情形中權利人追認的自由程度。對此，參見常鵬翱：《等同論否定說：法律行為的可撤銷與相對無效的關系辨析——以〈民法通則〉到〈民法典〉的規范發展為基點》，載《法學家》2020 年第5 期，第18 頁。這一層面的區分雖與本文論題無關，但鑒于《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第13 條對須批準的行政協議采“未生效”的概念，故本文亦采這一概念。

在民法學理上，基于意思自治理念，以行為人通過相應行為所欲發生的法律效果為標準發展出分離原則。因履行債務而變動物權時，變動物權的法律行為與設定債務的法律行為相互分離、彼此獨立。〔79〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第161 頁。據此，發生債權效果的合同訂立與發生物權效果的合同履行是相分離的。為鼓勵民事交易、避免規制過度，民法學上傾向于主張，買賣合同訂立時無須出賣人有處分權、無須標的物的登記或交付，甚至無須標的物的存在，這些條件的欠缺不影響買賣合同的有效。〔80〕參見孫憲忠：《中國民法典采納區分原則的背景及其意義》，載《法治研究》2020 年第4 期，第12 頁。劃撥土地上房屋的買賣合同傾向于被解釋為成立即生效的合同，須劃撥土地轉讓審批的對象限于合同的履行行為。〔81〕參見韓世遠：《劃撥土地上房屋之買賣》，載《中國應用法學》2020 年第2 期，第3-4 頁。這類解釋方案的價值核心在于，就債權合同（買賣合同）的內容和基于其所形成的債權請求權，合同當事人具有完全的形成自由。

回到預征補協議，依其內容，應解釋為設定債務的債權合同。〔82〕在比較法學理上，行政合同也采用了與民法相似的負擔合同（債權合同）與處分合同之分類。對此，參見 H?fling / Krings,Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.629 f.問題在于，對于該債權合同的內容，當事人是否享有完全的形成自由？首先，行政一方依約取得的請求私方交付預征范圍內的土地及房屋的權利，是征收權力經由協議轉化而來的請求權。征收，尤其是集體土地征收，無論作為形成權還是請求權，都理應是國家在平衡經濟、社會、環境等諸多利益的基礎上對國土空間建設的重大決策，〔83〕可參見《土地管理法》的立法目的，以及該法對征收從程序到實體的嚴格限制。而非某一地方政府與部分民眾即可獨立創設的內容。其次，私人一方依約取得的補償請求權，對應著政府公共財政的支出，依法納入預算并受到約束和監督，補償義務的設定也超出締約的地方政府可自主決定的范圍。可見，與私人之間自主決定、自我負責的買賣合同不同，公私雙方在預征補協議中創設的權利義務顯然非屬自主決定且責任自負的。一言以蔽之，作為行政協議的預征補協議，與公共利益密切牽連，當事人的合同自由是受到法秩序嚴格拘束的自由。

現行法律制度已容許協議訂立，那么，自由與拘束的價值平衡，就可通過為協議設置法定的生效要件來完成。具體而言，應將《土地管理法》第47 條第1 款的批準程序理解為預征補協議的法定生效要件。在批準之前，預征補協議因尚未完成而未生效，批準（包括事后批準）之后則溯及既往地有效。上級政府不予批準，預征補協議則確定無效。私法上，對于須批準生效的合同，基于私法的自治原則和合同審批制度的歷史變遷規律，學者主張“必須以我國現行法的明確規定為標準”。〔84〕崔建遠：《不得盲目擴張〈合同法〉第44 條第2 款的適用范圍》，載《中外法學》2013 年第6 期，第1311-1312 頁。而在公法上，須批準生效的合同范圍不宜作限縮解釋，與此相應地，自治與自由的原則不可擴張，自由受法秩序拘束的一面應該被始終注意。

法定批準程序可否作為預征補協議所附的生效條件呢？條件在法律上是指，由私人自治規定法律行為生效的未來不確定的事實情形。通過法律解釋后發現，批準程序是法律所規定的預征補協議生效的必要前提條件（法定條件），非屬私人自治可規定的范圍，在合同法理上被歸為非真正條件。當事人可以在協議中附加此法定條件，但不發生任何效力。〔85〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第809、812 頁。我國司法實務亦采此觀點，參見“嶗山國土局與南太置業公司國有土地使用權出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007 年第3 期。附條件生效的合同與須批準生效的合同，雖然都處于效力不穩定的狀態，但前者的行為已完成，只是其效力的發生被推遲了，因而，法律對其提供較高強度的保護，須批準生效的情形則原則上不受此強度的保護。〔86〕參見湯文平：《德國法上的批準生效合同研究》，載《清華法學》2010 年第6 期，第162 頁。我國法律對附條件情形的保護，可參見《民法典》第159 條。有論者將預征補協議定性為附條件生效的合同，并主張《民法典》第159 條（原《合同法》第45 條）可以直接適用，參見耿寶建、殷勤：《制度變遷：預征補協議在集體土地征收程序的引入》，載《法律適用》2019 年第7 期，第15 頁。本文認為這一觀點有待討論。雖然附條件的法律保護制度也可部分適用于法定條件情形，但需結合具體案情，經評價有必要時才會作比照處理，而非直接適用，甚至不是類推適用；參見湯文平：《批準（登記）生效合同、“申請義務”與“締約過失”——〈合同法解釋（二）〉第8 條評注》，載《中外法學》2011 年第2 期，第341 頁。

與生效要件相關的，還有待說明的是，《土地管理法》第47 條第1 款及《土地管理法實施條例》第31 條意義上的“征收公告”是否屬于預征補協議的生效要件呢？此種征收公告內容為“征收范圍、征收時間等具體工作安排”。〔87〕《土地管理法實施條例》第31 條。如前所述，在征收作為形成權的場合，屬于直接引發征收補償之債的行政行為。然而，在預征補協議制度中，征收轉化為行政一方請求私方交付土地及房屋并移轉其所有權或使用權的合同請求權。征地獲批之后，私方通過申請所有權注銷登記等手續，以履行其給付義務。征收公告作為法定程序，一方面是對既已成立并生效的征收補償法律關系的部分內容予以公示，另一方面是對行政一方取得土地所有權的法律事實予以宣示。所以，征收公告對預征補協議的生效并不產生影響。不過，當事人若約定預征補協議自征收公告發布時生效，當屬自治范圍。但這意味著預征補協議的生效取決于將來的行政一方的意思，那么，在協議成立之時拘束力便是不確定的。在解釋上，應理解為該協議為行政一方設定了一項選擇權，作為選擇權人的行政一方可以基于約定使內容已經確定的預征補協議發生效力。〔88〕此種情形，理論上謂之“附隨意條件”。對此，參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第816-819 頁。若當事人未作此約定，自無必要將征收公告當然預設為協議的生效條件，因為，行政一方的選擇權將會為預征范圍內權利人的生產生活安排帶來不確定性。〔89〕如《湖南省土地征收補償安置協議（示范文本）》有明文：“本協議自甲乙雙方簽字蓋章之日起成立。土地征收經依法批準并發布征收土地公告后，協議生效”；但是，該協議涉及私方交付土地的截止日期，可在一定程度上降低不確定性。參見《湖南省自然資源廳關于印發征地補償安置協議示范文本的通知》，湘自資規〔2022〕2 號，2022 年6 月10 日發布。

（三）小結：基于協議內容的效力判斷方案

預征補協議，依其內容應當理解為，公私雙方關于征收與補償的意定之債。〔90〕司法實踐中，有裁判直接認為預征補協議“不屬于法律意義上的征收土地行為”，參見最高人民法院（2020）最高法行申5628 號行政裁定書。也有裁判進一步以約定內容的具體程度為標準來判斷是否屬于征收，可對比廣東省高級人民法院（2013）粵高法行終字第640 號行政判決書與廣東省高級人民法院（2014）粵高法行終字第240 號行政判決書；協議內容包括交付土地與支付補償款的期限時，被認為構成征收，違反“先批后征”的法定程序，協議歸于無效。而這兩種見解都忽略了對預征補協議內容進行理解的過程，從而導致協議行政的內涵與價值未得到應有的尊重。作為行政協議，當事人就協議內容的形成自由受法秩序的拘束，有必要將土地征收的法定批準程序解釋為預征補協議的法定生效要件。協議成立之后、批準之前，尚未生效。若當事人在協議中約定“本協議自成立時生效”或“征地申請如未取得有權部門批準，本協議自動失效”，這類條款應屬無效。在協議未生效時，當事人亦須誠信行事，維護彼此的期待利益；但是，協議尚不可訴請履行。〔91〕司法實踐中有觀點認為，預征補協議與征補協議具有同等效力，自簽訂之日起生效，并可訴請履行補償義務；參見河南省新縣人民法院（2019）豫1523 行初12 號行政判決書。若此時行政一方實施征收，就并非履行協議的行為，而是公權力的發動，未經批準而發動征收權會引發侵權之債，當事人可就該征收行為提起行政訴訟。

批準程序是預征補協議的法定生效要件，此外，依合同自治，當事人自可對協議生效再作特別約定。

1.未附條件或期限——協議須批準生效——未經批準則未生效。

2.在附條件的情形中，當事人僅可約定生效條件。若約定解除條件，依其性質應屬無效。就生效條件而言，實踐中常見兩種：“協議自批準時生效”和“協議自簽約率達到×時生效”。對于前者，系對法定條件的重復，不過，在實踐中為減少爭議，有必要作此約定。〔92〕如天津市和上海市的《征地補償安置協議（示范文本）》即分別有明文“征收土地經批準后本協議生效”“征收土地批準公告發布后正式生效”。參見《天津市規劃資源局關于印發〈天津市征地補償安置協議〉示范文本的通知》，津規資源發〔2022〕31 號，2022 年3 月11 日發布；《關于印發上海市征地補償安置協議相關示范文本的通知》，滬規劃資源施〔2021〕362 號，2021 年9 月29 日發布。對于后者，系在法定條件之外又附加了意定條件，兩種條件應當一并適用。〔93〕參見崔建遠：《論法律行為或其條款附條件》，載《法商研究》2015 年第4 期，第31 頁。法定條件的成就是基礎，但若法定條件成就了而意定條件未成就，協議也不能生效。此時如果實施征收，將發生法定的征收補償之債。總結而言：

（1）約定協議自批準時生效（法定條件）——協議須批準生效——未經批準則未生效；

（2）約定協議自簽約率達到×時生效——協議須批準生效+簽約率達到時生效——未經批準則未生效——批準后簽約率尚未達到，亦未生效。

3.在附期限的情形中，當事人亦僅可約定生效期限，若約定解除期限應屬無效。如果當事人約定的生效時點早于征地批準，該約定條款無效。在約定期限晚于征地批準時，依合同自治，也應當將約定期限與法定條件一并適用：法定條件實現而約定期限未到來時，協議也不能生效。概括而言，即附生效期限——須批準生效（+附期限生效）——未經批準則未生效——批準后期限尚未到來，亦未生效。

綜上所述，預征補協議的生效，首先取決于法定條件是否滿足，然后根據協議所意定的條件或期限的具體情況，決定意定與法定是聚合關系還是競合關系。在協議解釋與法律解釋完成之后，方可實現效力狀態的穩妥判斷。

以上分析是建立在現行《土地管理法》之下的。若在舊法下，即預征補協議無實定法依據時，預征補協議是否歸于無效呢？首先，在涉及當事人之間財產權益的層面，因為與單方行政不同，協議是由公私雙方溝通協商決定的，屬于法律保留原則不積極介入的情形。其次，在涉及集體土地征收的公共利益層面，“先批準后征收”的法定程序旨在實現拘束征地行為的目的，預征補協議的約定內容包含征地行為，故而協議生效應受到法秩序拘束；但法秩序拘束的手段，可以表現為對效力的否定性評價（無效），也可以表現在生效的要件規制上（法定生效要件）。兩種手段有拘束程度高低之別，因法定程序條款并非意在禁止征地行為，而后一種方式足以實現規范目的，從法律經濟角度而言亦無必要采前一種方式。故而，預征補協議無實定法依據時，協議效力狀態的具體判斷仍宜采用上述方案。〔94〕基于預征補協議效力狀態的分析，亦可反思該協議之受案范圍的問題。如果以協議生效作為“對當事人的權利義務產生實際影響”進而納入行政訴訟受案范圍的標準，那么，必須經過個案中協議內容的解釋來具體判斷協議的效力狀態，而不宜一概以“只有在省級人民政府作出征收批復，市縣人民政府發布正式的征收公告后，征收補償協議才能夠發生法律效力”為由，將預征補協議之訴排除在受案范圍之外。

五、結語

對行政協議效力判斷的結構性理解，在實務上表現為行政協議效力之訴的裁判依循何種進路展開，在理論上涉及對協議方式的現代行政活動的原理性認識。應當有所注意的是，行政協議具有獨立于法定效果的規范性內涵，即自治性要素，而非對法定效果的具體宣告。在此意義上，行政協議有別于行政行為，而更近似于民事合同。以行政行為為核心、為活動預先設定法律效果的形式學說，一方面對協議關系中意思形成的內部過程欠缺關照，另一方面與協議制度本身的靈活性不相適應。在行政協議效力判斷問題上，應當對立基于形式學說的協議訂立行為合法性審查進路予以反思，單純地、平面地強調合法性審查，將有悖于行政協議的規范性內涵及協議行政的自治性要素。〔95〕孫維飛教授提出：在合同關系中，應先分析自治的內容，再分析管制的內容。避免從概念解釋當事人意圖，忽略了真正的任務是描述自治內容。參見孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔保案型的法律適用問題研究》，載《華東政法大學學報》2021年第6 期，第177 頁。同類觀點亦可參見朱慶育：《誰應當遵循民法？》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（第6 卷），中國政法大學出版社2003 年版，第374-378 頁。這些觀點雖然針對私法領域，但在具有自治內涵的行政協議中，也頗有啟發意義。

行政協議效力的判斷，在結構上更應當遵循合同之訴的法理：通過合同（協議）解釋來明晰其規范性內涵，并在法秩序范圍內對規范性內涵進行效力性判斷。有別于民事合同的是，行政協議中的意思自治受法秩序的嚴格拘束，但這種拘束程度也不同于行政行為。在行政合法性范式轉型的背景下，協議當事人的程序參與具有形成行政合法性的規范意義，違法標準在協議場景中應有所變化。法秩序對行政協議的拘束，應當著眼于相關的具體法律規范，經由法律解釋后區分程度地實現。需申明的是，這一思路并非排除合法性審查，而是將主體資格、程序、形式等方面的合法性瑕疵對協議效力狀態的影響，置于具體協議的規范性內涵之中，以作謹慎考量。〔96〕由比較法觀之，無論從實務經驗上還是理論解釋上，行政行為之訴與合同關系之訴都并非沒有融合的可能。對此，可分別參見張莉：《談法國行政協議糾紛解決》，載《人民司法》2017 年第31 期，第34 頁；［日］山本隆司：《訴訟類型、行政行為與法律關系》，王貴松譯，載《法治現代化研究》2020 年第6 期，第176-179 頁。

在此過程中，圍繞行政行為合法性審查所積累的知識與經驗會遇到變化，而司法的判斷在疑難案件的解決中不可避免地發揮著塑造現代行政合法性的功能。因而，司法裁判必須展開邏輯性與體系性的解釋和論證，進行充分說理。為促進司法實務在行政協議效力判斷問題上的轉向，學理研究應注重對實踐難題的關注，在不斷解決實踐難題的基礎上，逐漸為行政協議構筑價值秩序及規則體系。正如弗盧梅教授提醒我們的：任何法律思考都是針對某一問題而進行的，任何法律規則都是針對某一問題而制定的。法律適用所要解決的問題只能在具體案例中才會出現。〔97〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第346 頁。