應激性刑法司法解釋性質文件之理論反思與優化

林雨佳

應激性刑法司法解釋性質文件指的是為了應對司法實踐中出現的特殊情況而及時制定的一類刑法司法解釋性質文件。1987 年3 月最高人民法院發布的《關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》第一次正式使用了司法解釋性質文件這一表述。2012 年8 月最高人民法院發布的《關于廢止1979 年底以前發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第八批）的決定》對司法解釋和司法解釋性質文件作出了區分。刑法司法解釋是針對刑法適用問題的司法解釋，具有嚴格的形式和內容上的規范化要求。刑法司法解釋性質文件是刑法司法解釋以外的涉及刑法適用問題的司法文件，制定主體一般是最高司法機關，也可能包含最高司法機關以外的國家機關，在形式上沒有特定的要求。不少學者將地方司法機關制定的司法文件也看作是司法解釋性質文件。〔1〕參見馮叔君：《地方兩院刑事司法解釋性質文件的運行困境與出路》，載《社會科學家》2020 年第10 期，第132 頁；石春雷：《地方司法解釋性文件的困境與出路》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2017 年第4 期，第69 頁；聶友倫：《司法解釋場域的“央地矛盾”及其紓解——以“地方釋法”為中心的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021 年第1 期，第28 頁。鑒于最高司法機關已經明令禁止地方司法機關制定司法解釋性質文件，加之地方司法機關制定的司法文件輻射范圍有限，與司法解釋相距甚大，本文將地方司法機關制定的司法文件排除在司法解釋性質文件的范圍之外。

在通常情況下，刑法司法解釋的制定需要通過一系列審慎的論證，并經過嚴格的程序才能公布于世。即便實踐中已經存在長久爭議的司法適用問題，刑法司法解釋也未必能作出及時回應。例如，在2009 年《刑法修正案（七）》新增利用未公開信息交易罪之后，實踐中對于利用未公開信息交易罪是否和內幕交易、泄露內幕信息罪一樣存在兩檔法定刑曾存在爭議。直到2019 年6 月28 日，“兩高”才通過刑法司法解釋對利用未公開信息交易罪的法定刑設置問題予以明確。可見，對于利用未公開信息交易罪法定刑的設置，從爭議發生到刑法司法解釋明確，經歷了較長的時間。刑法司法解釋的制定需要綜合考慮其他部門法規范的內容、刑法規范系統的協調、不同司法部門的意見、專家學者的論證內容等，甚至在部分情況下還考慮到民眾的可接受性和可預測性，是一個耗時較長的復雜過程。

但是，應激性刑法司法解釋性質文件的制定卻十分高效。以疫情防控時期的刑法司法解釋性質文件為例，2020 年初新型冠狀病毒肺炎疫情暴發，在嚴峻形勢下，“兩高兩部”于2020 年2 月6 日聯合發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《新冠意見》）。這一刑法司法解釋性質文件的發布距離疫情暴發的時間相當之短，僅一個月左右的時間，是典型的應激性刑法司法解釋性質文件。不可否認，應激性刑法司法解釋性質文件對于應對特定時期內的某一類犯罪有直接的影響，能夠在短時間內盡可能實現司法統一，是“加快”的刑法司法解釋。然而，在許多情況下，特定時期的違法犯罪行為在性質上并未發生變化，制定應激性刑法司法解釋性質文件是否必要值得商榷。此外，應激性刑法司法解釋性質文件還承擔著司法指引以外的作用，是否有更加合理的措施和制度能夠替代應激性刑法司法解釋性質文件也值得討論。

一直以來，刑法司法解釋都是刑法理論研究重點關注的對象，但對刑法司法解釋性質文件的關注度明顯不足。現有對刑法司法解釋性質文件的研究主要分為三類。第一類是宏觀研究。此類研究往往不區分刑法司法解釋性質文件與其他部門法司法解釋性質文件，著重于討論司法解釋性質文件的法律地位、現狀、功能等內容，〔2〕參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期，第14-28 頁；黃韜：《最高人民法院的司法文件：現狀、問題與前景》，載《法學論壇》2012 年第4 期，第124-129 頁；安晨曦：《最高人民法院如何統一法律適用——非正規釋法技藝的考察》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016 年第3 期，第57-58 頁。是關于司法解釋性質文件的基礎理論。第二類是中觀研究。此類研究討論的是刑法司法解釋性質文件所涉某個問題或某類司法解釋性質文件。例如，有學者對刑法司法解釋性質文件的創制方式提出了質疑，〔3〕參見陳興良：《刑法定罪模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，載《法學》2020 年第10 期，第14-16 頁。也有對紀要展開的研究。〔4〕參見侯猛：《紀要如何影響審判——以人民法院紀要的性質為切入點》，載《吉林大學社會科學學報》2020 年第6 期，第58-69 頁。第三類是微觀研究。此類研究關注的是某個具體的刑法司法解釋性質文件，如對疫情防控時期刑法司法解釋性質文件的研究、〔5〕參見蔣太珂：《為疫情防控提供有力法治保障之法理詮釋——以刑事司法解釋性文件為對象》，載《西南政法大學學報》2020 年第3 期，第59-70 頁；趙姍姍：《積極主義刑法觀下公共衛生事件中的刑法適用——圍繞司法解釋性文件的展開》，載《青少年犯罪問題》2021 年第2 期，第27-37 頁。對涉黑惡犯罪認定刑法司法解釋性質文件的研究、〔6〕參見何榮功：《避免黑惡犯罪的過度拔高認定:問題、路徑與方法》，載《法學》2019 年第6 期，第4-16 頁。以及對涉窨井蓋犯罪認定刑法司法解釋性質文件的研究。〔7〕參見陳興良：《刑法定罪模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，載《法學》2020 年第10 期，第3-16 頁。然而，現在少有關注到刑法司法解釋性質文件的應激性特征，以及這一特征帶來的諸多問題和影響的研究。因此，筆者認為，對應激性刑法司法解釋性質文件進行專門研究頗為必要。

一、近年來應激性刑法司法解釋性質文件梳理

如前所述，應激性刑法司法解釋性質文件應對的是司法實踐中出現的特殊情況。這里的特殊情況主要有兩種：一是短期內出臺的刑事政策，如從嚴懲處黑惡犯罪等；二是一段時間內頻發的、社會反響強烈的特定類型犯罪，如高空拋物、搶奪方向盤等。以2019—2022 年四年內發布的刑法司法解釋性質文件為例，這四年間，在公開渠道可以看到最高司法機關共發布39 個刑法司法解釋性質文件，其中屬于應激性刑法司法解釋性質文件的有18 個，〔8〕分別是《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關于在掃黑除惡專項斗爭中分工負責、互相配合、互相制約嚴懲公職人員涉黑涉惡違法犯罪問題的通知》《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》《關于跨省異地執行刑罰的黑惡勢力罪犯坦白檢舉構成自首立功若干問題的意見》《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》《關于進一步加強國境衛生檢疫工作 依法懲治妨害國境衛生檢疫違法犯罪的意見》《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》《關于依法嚴懲利用未成年人實施黑惡勢力犯罪的意見》《關于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導意見》《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》《關于打擊粵港澳海上跨境走私犯罪適用法律若干問題的指導意見》《關于依法懲治妨害國（邊）境管理違法犯罪的意見》。涉及妨害安全駕駛、黑惡犯罪等方面。不同年份發布應激性刑法司法解釋性質文件內容相對集中。例如，2019 年應激性刑法司法解釋性質文件有10個，8 個和黑惡犯罪有關；2020 年應激性刑法司法解釋性質文件有5 個，2 個和疫情防控有關。

根據應對對象的不同，應激性刑法司法解釋性質文件可以被分為兩類：一類是落實短期刑事政策的刑法司法解釋性質文件，另一類是應對特定類型犯罪的刑法司法解釋性質文件。如果文件制定背景的說明中存在落實短期刑事政策或應對特定類型犯罪的應激性表述，則可以認定其為應激性刑法司法解釋性質文件。在2019—2022 年四年間發布的應激性刑法司法解釋性質文件中，典型的落實短期刑事政策表述包括：“為深入貫徹落實中央關于開展掃黑除惡專項斗爭的決策部署”〔9〕《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，公通字〔2019〕15 號，2019 年2 月28 日發布。“堅決貫徹落實黨中央決策部署、中央應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領導小組工作安排”〔10〕《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，法發〔2020〕7 號，2020 年2 月6 日發布。等。典型的應對特定類型犯罪表述包括：“近年來，高空拋物、墜物事件不斷發生”〔11〕《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，法發〔2019〕25 號，2019 年10 月21 日發布。“近年來，‘碰瓷’現象時有發生”〔12〕《關于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導意見》，公通字〔2020〕12 號，2020 年9 月22 日發布。等。在18 個應激性刑法司法解釋性質文件之中，有6 個屬于應對特定類型犯罪的刑法司法解釋性質文件，有12 個屬于落實短期刑事政策的刑法司法解釋性質文件。

應對特定類型犯罪的應激性刑法司法解釋性質文件通常與司法實踐中發生的熱議案件有直接的關系。例如，《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》（以下簡稱《妨害安全駕駛意見》）的出臺背景正是“重慶公交因方向盤被搶墜江”等一系列“搶方向盤”案件相繼發生，引起了社會極高的關注。在當時，理論上對于“搶方向盤”案件的定性存在不同觀點，包括以危險方法危害公共安全罪說、劫持汽車罪說以及新增罪名說等。《妨害安全駕駛意見》認可了以危險方法危害公共安全說，統一了對此類案件的定性問題。落實短期刑事政策的應激性刑法司法解釋性質文件數量多于應對特定類型犯罪的應激性刑法司法解釋性質文件，主要原因是同一個短期刑事政策可能對應多個應激性刑法司法解釋性質文件。例如，從嚴懲處黑惡犯罪的刑事政策對應了8 個應激性刑法司法解釋性質文件，分別涉及“軟暴力”案件、惡勢力認定、財產處置、“套路貸”案件、公職人員犯罪、網絡犯罪、自首立功、未成年人犯罪等問題。同時，落實短期刑事政策的刑法司法解釋性質文件比重大，反映了應激性刑法司法解釋性質文件和刑事政策的緊密聯系。

二、應激性刑法司法解釋性質文件的制定目的

應激性刑法司法解釋性質文件的存在有其原因，即便是對其進行理論反思，也需要充分考慮其制定目的與產生原因。應激性刑法司法解釋性質文件的制定目的可以分為剛性目的和彈性目的。

（一）剛性目的

剛性目的是指必須及時實現的目的。剛性目的是應激性刑法司法解釋性質文件制定的直接驅動力，主要包括以下兩方面內容。

1.提高司法統一實現效率

司法統一的內在價值和根基在于法律平等。法律平等指的是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”。〔13〕［美］E?博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第311 頁。因此，司法統一一直是我國司法機關追求的價值和目標。雖然，近年來有學者對司法統一的可行性和必要性提出了質疑，認為司法統一所要求的“同案同判”是一個虛構的法治神話，既不存在也不可能實現。〔14〕參見周少華：《同案同判：一個虛構的法治神話》，載《法學》2015 年第11 期，第131-140 頁。但是更多的學者認可了司法統一的重要性，認為“同案”強調的是案件事實基本類似，并不要求完全相同，而“同判”強調的是按照相同的司法認定邏輯進行案件裁判，而不要求最終的定罪量刑結果完全相同，“同案同判”的本質內涵實際上是“類似案件類似判”。〔15〕參見張騏：《論類似案件應當類似審判》，載《環球法律評論》2014 年第3 期，第23 頁。“同案同判”已經成為一種約定俗成的說法，司法統一所蘊含的公平與正義價值是基本共識。

面對司法實踐中出現的特殊情況，如果能夠在短時間內實現司法統一，不僅能夠實現直觀的公平與正義，還有助于解決司法爭議，并實現一般預防的作用。應激性司法解釋性質文件正是短時間內實現司法統一的有效利器。雖然司法解釋性質文件的效力并不像司法解釋一樣得到法律上的認可，但是在我國司法實踐中，二者的適用并無明顯的差異，能夠得到有力的貫徹與執行。例如，疫情防控時期制定的《新冠意見》對疫情防控期間抗拒疫情防控措施、暴力傷醫、知假售假等行為作出了認定指引，對類似行為的定性問題形成統一意見，避免了司法爭議，并對有關公民形成了有效震懾。

2.落實短期刑事政策要求

李斯特提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”〔16〕［德］李斯特：《刑法學論文和講演》（第2 卷），1905 年版，第80 頁，轉引自［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2 版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第3 頁。，強調刑法和刑事政策二元論，即刑法和刑事政策分離獨立、互不干涉，刑事司法應當尊重刑事立法規定，不應當受到刑事政策的影響和干擾。在刑法和刑事政策二元論下，刑事政策不應當在司法的范疇中得到落實。但隨著理論的發展，刑法和刑事政策關系的理解也在發生變化。李斯特的刑法和刑事政策二元論被羅克辛總結為“李斯特鴻溝”。羅克辛試圖通過重構刑法體系，將刑事政策融入刑法教義學體系，從而實現對“李斯特鴻溝”的跨越。雖然，有學者提出跨越“李斯特鴻溝”不過是羅克辛為論證其重構刑法體系的正當性而選擇的一個口號，〔17〕參見鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，載《環球法律評論》2014 年第2 期，第125 頁。李斯特所言的刑事政策內容和羅克辛所言的刑事政策是否一致也存在爭議；〔18〕參見陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學》2013 年第5 期，第992-994 頁。但是，在當今刑法理論中，刑法和刑事政策二元論已經不再被堅守，刑事政策司法化成為可能，并受到關注。

在我國，刑事政策司法化一直沒有受到過明顯的排斥，甚至在很多時期，刑事政策均對司法結果產生過明顯重要的影響，如掃黑除惡時期。在這一傳統下，面對特定時期發生的某一類犯罪，如何在具體案件的辦理過程中落實刑事政策的內容，成為刑事司法需要考慮的重要問題。我國刑法規定中的罪量內容、兜底條款以及空白構成要件等設置為司法中落實刑事政策要求提供了空間和條件。在特定時期，刑事政策的落實需要司法活動的緊密配合。以落實從嚴的刑事政策為例，其路徑包括降低入罪門檻、提高量刑、擴大罪名規制范圍等。

制定刑法司法解釋性質文件是我國最高司法機關采用的一種常見的刑事政策司法化方式。應激性刑法司法解釋性質文件落實短期刑事政策的方法包括三種：其一，通過擴張解釋或縮小解釋調整刑法規制范圍，〔19〕這里的“擴張解釋”是指對刑法語義的擴張，不作擴大解釋和類推解釋的區分。有學者將其稱為司法上的“犯罪化”與“非犯罪化”，〔20〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008 年第4 期，第65-66 頁。例如，《新冠意見》對妨害傳染病防治罪規定中“甲類傳染病”的解釋，以及對以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”的解釋都屬于擴張解釋，體現了從嚴懲處疫情防控時期違法犯罪行為的刑事政策要求；其二，針對特定犯罪對象或犯罪主體作出特別規定，例如，《新冠意見》規定從嚴懲處針對醫務人員的暴力行為，屬于針對特定對象作出的特別規定，體現了疫情防控時期對醫務人員的特別保護；其三，細化犯罪認定的情形，例如，2019 年10 月最高人民法院發布的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《高空拋物意見》）規定依法從重懲治高空拋物犯罪，具有“多次實施的”“經勸阻仍繼續實施的”等5 種情形之一的，應當從重處罰，一般不得適用緩刑。因此，應激性刑法司法解釋性質文件為落實短期刑事政策的要求提供了依據和路徑，被看作一種便捷的刑事政策司法化手段。

（二）彈性目的

彈性目的是指非必須實現的目的。彈性目的不是應激性刑法司法解釋性質文件制定的直接驅動力，但往往可以得到間接性實現，主要包括以下兩方面內容。

1.填補刑法漏洞

刑法漏洞是指本應納入刑法規范的內容由于立法者疏忽、社會環境變化等多種原因而沒有在刑法規范中得到直接體現。盡管“法律不是被嘲笑的對象”，〔21〕張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013 年版，第3 頁。但刑法漏洞的存在是不爭的事實。刑法漏洞源于成文法的固定與社會現實的多變之間難以調和的矛盾，它導致刑法保護社會、打擊犯罪的機能無法通過直接適用成文法得以實現。刑法漏洞的形成以社會生活出現了嚴重的法益侵害行為為基礎，如何填補刑法漏洞問題的本質在于罪刑法定原則是否應當對嚴重的法益侵害行為“放低姿態”。有學者指出：“在我國，只要刑法存在明顯漏洞和不明確的法條，要讓最高司法機關恪守罪刑法定原則，完全不作出類推解釋，就幾乎不大可能，或者說實在強人所難。”〔22〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021 年第2 期，第9 頁。因此，面對嚴重的法益侵害行為，尤其是特定時期危害特定法益的行為，刑法適用需要抽象規范作為依據，應激性刑法司法解釋性質文件成為一種選擇。例如，在《刑法修正案（十一）》頒布以前，妨害傳染病防治罪中的“傳染病”指的是甲類傳染病，即鼠疫和霍亂，《新冠意見》將不屬于甲類傳染病的新型冠狀病毒肺炎納入妨害傳染病防治罪規制對象，客觀上填補了刑法漏洞，否則妨害傳染病防治罪不能適用于新冠疫情防控時期。《刑法修正案（十一）》的相關規定也證實此前《新冠意見》的內容實為對刑法漏洞的填補。

2.對罪名適用集中提示

作為針對特定情況制定的文件，應激性刑法司法解釋性質文件的特點之一是內容較為集中。以《新冠意見》為例，其內容包括對抗拒疫情防控措施、暴力傷醫、知假售假等各類行為的認定，涉及多個罪名、多種情形，可謂一本涉及疫情防控時期刑事案件辦理方方面面的“教科書”。這些罪名本身關聯性不強，只是因為特定情況的出現被集中。事實上，在疫情防控時期，所有類型的違法犯罪行為都可能發生，應激性刑法司法解釋性質文件針對重點和常見犯罪作出解釋和規定導致絕大部分內容僅僅具有提示性。例如，在關于暴力傷醫行為認定的內容中，“故意傷害醫務人員造成輕傷以上的嚴重后果”認定為故意傷害罪，“隨意毆打醫務人員”認定為尋釁滋事罪，“非法限制醫務人員人身自由”認定為非法拘禁罪，這些內容可以從刑法條文規定直接得到，本身不存在異議。再如，《新冠意見》幾乎照搬了《刑法》第145 條的規定，只是將《刑法》第145 條規定中的“醫療器械”替換成了“醫用口罩、護目鏡、防護服等醫用器材”。對罪名適用集中提示雖然不是應激性刑法司法解釋性質文件制定的剛性目的，但是為了擴大文件輻射范圍、方便司法適用，對罪名適用進行集中提示便成為應激性刑法司法解釋性質文件制定的彈性目的。

三、應激性刑法司法解釋性質文件存在的問題

應激性刑法司法解釋性質文件在形式上表現為抽象性規范，基本功能為對特定案件的刑法適用過程進行指引。但應激性刑法司法解釋性質文件存在問題，分別表現為規范性問題和功能性問題。

（一）規范性問題

規范性問題是指應激性刑法司法解釋性質文件作為抽象性規范，置于整個刑法規范中出現的問題。具體表現為以下兩個方面。

1.打破刑法規范的結構與法官的司法邏輯

一直以來，我國刑法罪名是根據行為所侵犯的法益進行分類。犯罪的直接后果是造成法益侵害，確定犯罪所侵害的法益對于判斷罪與非罪、此罪與彼罪有至關重要的作用。因此，面對刑事案件事實，法官通常的司法邏輯是優先考慮行為所侵犯的法益，然后據此來選擇罪名適用。刑法規定目前的規范結構與這一司法邏輯契合，體現出“法益優先”的刑法適用基本思路，有助于司法過程的順利開展。

但是，應激性刑法司法解釋性質文件對罪名的集中方式往往與刑法規定不同：有的是根據行為對象將罪名集中，如《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》（以下簡稱《窨井蓋意見》）；有的是根據時期將罪名集中，如《新冠意見》和《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病病情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《疫情解釋》）；有的是根據行為方式將罪名集中，如《高空拋物意見》。這些對罪名的集中方式和刑法規定所展現出來的規范結構存在明顯差異，所帶來的后果包括：其一，迫使法官轉變刑法規范適用的思維方式。以《窨井蓋意見》為例，這一文件將以窨井蓋為對象的不同行為方式和罪名集中在一起，容易造成當司法實踐中發生了與窨井蓋相關的刑事案件，法官就會在《窨井蓋意見》中選擇一個罪名進行適用，而不是根據刑法規定本身進行定罪處罰。這與正常的刑事審判思維背道而馳，偏離了以刑法規定為中心的基本刑事審判要求。其二，容易導致有罪結論先入為主。雖然應激性刑法司法解釋性質文件和刑法規定本身都屬于以文字為表達形式的抽象性規范，但是在明確性要求和具體化程度上并不相同。一般情況下，應激性刑法司法解釋性質文件的內容更加貼近案件事實，留給法官的解釋空間小于刑法規定本身。如此一來，適用應激性刑法司法解釋性質文件中的規定更像是一種案件事實和文本規定的單純比較，一旦符合，就予以入罪。法官將由此產生“司法惰性”，減少司法中必要的刑法解釋過程，更容易得到有罪結論，出罪空間受到擠壓。有學者指出，刑法司法解釋性質文件“表現為對刑法規定一定程度的肢解與割裂，并且在功能上取代刑法”。〔23〕陳興良：《刑法定罪模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，載《法學》2020 年第10 期，第15 頁。筆者認為，應激性刑法司法解釋性質文件的出現形成了對待特定類型犯罪的“副法”，并且還是優先于刑法的“特別副法”。這一現象打破了刑法規范慣有的結構與法官的司法邏輯。

2.重申性條款造成司法資源浪費

重申性條款指的是重申刑法規定或刑法適用基本原理、沒有額外提供刑法適用指引的條款。應激性刑法司法解釋性質文件充斥有不少的重申性條款。重申的方式通常有兩種：第一種方式是通過其他表述將刑法規定或刑法適用的基本原理予以重申。例如，《高空拋物意見》指出：“對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰。”該條款重申了犯罪認定本應考慮的因素，是典型的重申性條款。第二種方式是將刑法規定和特定的行為或對象相結合。例如，《窨井蓋意見》規定：“生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的窨井蓋，或者銷售明知是不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的窨井蓋，造成嚴重后果的，依照刑法第一百四十六條的規定，以生產、銷售不符合安全標準的產品罪定罪處罰。”將這一規定和《刑法》第146 條規定對比不難發現，這一規定只是將《刑法》第146 條規定的對象限定在“窨井蓋”，其他內容完全相同，本質上是將《刑法》第146 條規定與“窨井蓋”這一行為對象相結合，有畫蛇添足之嫌。有學者指出，此類虛置條款沖淡了司法解釋的效果。〔24〕參見陳興良：《刑法定罪模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，載《法學》2020 年第10 期，第16 頁。筆者認為，重申性條款不僅無法實現解決司法爭議的目的，反而使刑法司法解釋及刑法司法解釋性質文件的基數被無限擴大，降低了刑法司法解釋以及刑法司法解釋性質文件的質量，造成寶貴的司法資源被浪費。應激性刑法司法解釋性質文件因為集中了特定行為所涉及的所有犯罪類型，無疑加劇了司法文件中存在過多重申性條款的現象。事實上，重申性條款的目的在于強調對某一類型案件的審理，這一目的完全可以通過其他路徑得到實現，對此筆者將在下文進行討論。

（二）功能性問題

功能性問題是指應激性刑法司法解釋性質文件在發揮司法指引功能中存在的問題，具體表現為以下兩個方面。

1.變相發布刑法司法解釋

刑法司法解釋要求制定時機較為成熟；只有當審判經驗較為成熟完備時，才會以刑法司法解釋的形式予以總結并發布。〔25〕參見喻海松：《講座實錄：“刑事司法解釋的實踐邏輯：原理、根基與適用”》，載微信公眾號“西刑漫記”，2020 年12 月11 日。刑法司法解釋的制定主體只能是“兩高”，形式有解釋、規則、規定、批復和決定五種。如果司法文件不符合制定主體和形式的要求，就不是真正意義上的刑法司法解釋。為了能盡快出臺應對某一特定類型犯罪的刑法司法指引規則，最高司法機關往往選擇放棄形式規范，出臺應激性刑法司法解釋性質文件。這些應激性刑法司法解釋性質文件不符合形式規范，但實際上又起著刑法司法解釋的作用，極易引起以下不良后果。

一是造成刑法司法解釋的規范化要求形同虛設。不同于其他刑法解釋，刑法司法解釋能夠直接影響司法實踐的審判結果，因此刑法司法解釋必須符合規范化的要求。形式規范是刑法司法解釋需要符合的首要規范。如果形式規范都無法保證，那么應激性刑法司法解釋性質文件本身的效力存疑。

二是變相擴大刑法司法解釋權的主體范圍。為了盡快實現司法實踐中對某一特定類型犯罪的認定統一，提高辦案效率，最高司法機關習慣于和偵查機關等部門聯合制定應激性刑法司法解釋性質文件。即便因制定主體的擴大而否認應激性刑法司法解釋性質文件屬于刑法司法解釋，但也不可否認應激性刑法司法解釋性質文件在實踐中的作用與刑法司法解釋無異。據此而言，這種做法變相擴大了刑法司法解釋的制定主體范圍，與法律規定存在明顯背離。

三是造成司法適用困惑。在無刑法司法解釋的情況下，應激性刑法司法解釋性質文件客觀上替代了刑法司法解釋，對特定類型犯罪的認定有明顯的影響。而在有相關刑法司法解釋的情況下，應激性刑法司法解釋性質文件的出現可能使二者在司法適用問題的規定上存在沖突。例如，《新冠意見》認定拒不執行防疫措施的行為涉嫌妨害傳染病防治罪，而在此之前2003 年“兩高”發布的《疫情解釋》認定拒不執行防疫措施的行為涉嫌以過失方法危害公共安全罪，雖然《疫情解釋》強調了此罪認定的前提是“危害公共安全”，但不可否認《新冠意見》和《疫情解釋》在對同一行為的認定上存在不同意見。《疫情解釋》是刑法司法解釋，具有司法效力。而《新冠意見》的制定者除了最高司法機關外還有公安部，只能算作是刑法司法解釋性質文件。從時間上而言，《新冠意見》晚于《疫情解釋》17 年，能夠代表最高司法機關對犯罪認定的最新意見；然而《新冠意見》發布之時，《疫情解釋》仍舊有效。以上種種矛盾與沖突容易造成司法實踐對拒不執行防疫措施行為認定的困惑，刑法司法解釋實現司法統一的目的因此而遭遇阻礙。

有學者認為，在特定時期頒發司法解釋性質文件是最高司法機關引導具體裁判理念的一種重要工作方法和技術，是司法解釋做不到的。〔26〕彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期，第21 頁。根據這一觀點，最高司法機關選擇司法解釋性質文件而非司法解釋來應對特定類型犯罪的刑法適用問題是有意為之。筆者認為，就目前的情況來看，司法解釋性質文件與司法解釋之間最大的區別在于司法解釋性質文件中除了對法律適用問題的解釋外，還有執行政策，配合其他國家機關權力行使等其他內容。最高司法機關不僅有最高司法審判、檢察權，同時作為國家機關，其還具有執行政策，接軌其他國家機關等職權。但是，最高司法機關不應當將其承擔的不同職權內容集中在同一個司法文件之中，否則有“張冠李戴”之嫌。即便需要制定抽象性規范進行司法指引，最高司法機關也應當制定有嚴格形式規范的刑法司法解釋，而非刑法司法解釋性質文件。制定應激性刑法司法解釋性質文件在本質上存在逃避規范要求，變相發布刑法司法解釋之嫌。

2.填補刑法漏洞存在突破罪刑法定原則危機

不同于民法漏洞，囿于罪刑法定原則的限制，填補刑法漏洞的可能性在理論上一直存在爭議。罪刑法定原則在發展的過程中出現了從絕對罪刑法定原則向相對罪刑法定原則的轉變。相對罪刑法定原則不要求刑法規定絕對具體、明確，可以使用一些概括性、抽象性的表述，從而保證刑法的適用空間。同時，相對罪刑法定原則允許采用各種解釋方法進行刑法解釋。但是不可否認，相對罪刑法定原則同樣要求刑法解釋不能突破刑法規定的基本框架，也即刑法解釋不能超過刑法規定的語義輻射范圍。換言之，即便是在相對罪刑法定原則下，刑法解釋也不能作出沒有刑法規定根據的解釋結論。

刑法漏洞分為真正的刑法漏洞和非真正的刑法漏洞，前者指的是法律對于應當予以規范的類型沒有加以規范，而后者則是法律有相關規定，但是由于受語言的特點所限或者因案件新類型的出現等原因使刑法的適用遇到困難的情形。〔27〕參見任彥君：《論我國刑法漏洞之填補》，載《法商研究》2015 年第4 期，第105 頁。根據這一理論，非真正的刑法漏洞產生的根源在于刑法規定無法做到絕對明確，可以由刑法解釋進行填補。而真正的刑法漏洞屬于“法無明文規定”，填補真正刑法漏洞的過程實則是在刑法規定的語義輻射范圍之外進行刑法解釋。真正的刑法漏洞出現的根本原因在于缺乏相應的刑法規定，罪刑法定原則不允許真正的刑法漏洞在司法范疇被填補。但是，在實現刑法保護機能的目的驅使下，應激性刑法司法解釋性質文件填補的刑法漏洞往往是真正的刑法漏洞。例如，前述《新冠意見》將新型冠狀病毒肺炎納入妨害傳染病防治罪規制對象之舉，是對真正刑法漏洞的填補。作為應對司法實踐中特殊情況的“消防隊員”，應激性刑法司法解釋性質文件在進行司法指引的過程中有時不得不填補刑法漏洞。這些被填補的刑法漏洞不同于個案中出現的漏洞，而是普遍出現在某一類型事實或犯罪認定中的共同漏洞，輻射范圍廣泛。事實上，刑法漏洞存在與否的判斷本就具備復雜性，所謂的刑法漏洞是否需要被填補也尚需論證。在這種情況下，貿然利用應激性刑法司法解釋性質文件填補真正的刑法漏洞，其背后隱藏的突破罪刑法定原則的危機值得引起警覺。

四、應激性刑法司法解釋性質文件的優化

據前文所述，最高司法機關及其他機關選擇制定應激性刑法司法解釋性質文件有其特別的考慮，在很多時候更是一種無奈之舉。但是，應激性刑法司法解釋性質文件帶來的規范性和功能性問題也不可忽視。應激性刑法司法解釋性質文件是制定者為應對客觀司法需求所使用的司法手段，解決應激性刑法司法解釋性質文件問題可以分別從需求端和制定端對其進行優化。

（一）需求端優化：破除“文件依賴”型司法習慣

我國法治建設起步較晚，立法機關早期采用的是“宜粗不宜細”的立法方式，在此情況下，司法實踐解決刑法適用問題需要依賴刑法司法解釋、刑法司法解釋性質文件等。隨著我國刑法立法不斷完善，司法人員并未阻斷對刑法司法解釋以及刑法司法解釋性質文件的依賴。刑法司法解釋以及刑法司法解釋性質文件在刑法適用中扮演重要角色的傳統延續至今。在刑法司法解釋缺位的情況下，指引刑法適用的任務交由刑法司法解釋性質文件完成。面對特定時期發生的犯罪行為以及一段時間內集中發生的某種特定行為類型時，最高司法機關傾向于制定應激性刑法司法解釋性質文件來體現對有關問題的重視和盡快實現司法統一的決心，同時也是為了滿足司法人員對司法指引的特定需求。

但事實上，隨著法學教育水平的提升以及法學從業門檻的提高，我國司法人員已經具備了基本的刑法適用能力。對于刑法已經明文規定的行為類型，司法人員完全可以通過刑法解釋進行犯罪認定。反之，刑法司法解釋以及刑法司法解釋性質文件也不應當貿然進行漏洞填補，造成對罪刑法定原則的突破。減少應激性刑法司法解釋性質文件的前提是淡化非必要的司法指引需求。我國目前的司法環境已經具備了淡化非必須司法指引需求的基本環境，所需要實現的是破除“文件依賴”型司法習慣。

一方面，破除“文件依賴”型司法習慣需要強化刑事審判中刑法解釋方法的應用能力。刑法適用的過程即為刑法解釋的過程，刑法解釋可以緩解刑法規定與社會需求之間的緊張關系。〔28〕參見黃辰：《論折衷刑法觀：安全與自由的平衡》，載《青少年犯罪問題》2021 年第2 期，第25 頁。如果對刑法解釋方法應用得當，司法人員應當能夠準確地認定應激性刑法司法解釋性質文件中涉及的大多數犯罪行為。例如，雖然《刑法》第117 條中列舉的破壞交通設施罪的對象（軌道、橋梁等）并無窨井蓋，但是處于交通道路之上的窨井蓋是完整的交通道路的組成部分，對于保證交通順暢、安全同樣有明顯的作用，盜竊、破壞交通道路上的窨井蓋本質上是對窨井蓋所處的軌道、橋梁或公路等交通設施的破壞，可以認定為破壞交通設施罪。這一結論只要通過合理的刑法解釋即可得出，無需制定專門條款。因此，強化刑事審判中刑法解釋方法的應用能力可以使不少刑法適用問題迎刃而解，從而避免應激性刑法司法解釋性質文件帶來的不良“副作用”。與此同時，文件解決刑法適用問題具有滯后性，也即具體案件的發生往往在文件出臺之前，因而解決已經發生案件的司法適用問題并不能依賴應激性刑法司法解釋性質文件。所以，只有強化刑法解釋方法的應用能力才能真正提升刑事審判的業務水平，達到比制定應激性刑法司法解釋性質文件更佳的司法效果。

另一方面，破除“文件依賴”型司法習慣需要阻斷司法文件適用的不良循環。在我國，制定文件一直是國家司法治理的重要手段，除了司法解釋外，各級司法機關及部門還制定了大量司法文件用于統一審判思路。司法文件的效力雖然沒有得到法律的直接承認，但是在我國目前的司法運作體系之下，司法文件被法官所推崇，具有實質的效力。由此便形成了一個循環：面對特定的刑法適用問題，最高司法機關習慣于發布應激性刑法司法解釋性質文件，法官習慣于適用應激性刑法司法解釋性質文件，形成對應激性刑法司法解釋性質文件強烈的依賴性；當新的刑法適用問題出現時，法官習慣于等待最高司法機關發布相應的應激性刑法司法解釋性質文件，法官對應激性刑法司法解釋性質文件的依賴性再度增強。在這一循環之中，應激性刑法司法解釋性質文件既是供給端，也是促成循環發生的絕對核心，因而切斷這一循環的關鍵在于“斷糧”，也即避免采用應激性刑法司法解釋性質文件解決特定的刑法適用問題。刑法司法解釋性質文件之所以能夠成為法官的重要依賴對象，其原因在于其為法官審理案件提供了依據，可以成為其“規避責任的‘避風港’”〔29〕彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期，第27 頁。。對于法官而言，適用刑法司法解釋性質文件能夠使刑事審判結果更加“穩妥、安全”。然而，刑法適用的核心應當是刑法規定本身，高強度依賴刑法司法解釋性質文件不是長久之計，應當及時轉變“文件依賴”型司法習慣。

（二）制定端優化：從文件中剝離刑法司法解釋內容

應激性刑法司法解釋性質文件本質上是“司法解釋”和“規范文件”的融合體，其帶來的問題主要出現在“司法解釋”的部分，如果能將其剝離，使應激性刑法司法解釋性質文件變為純粹的司法解釋外文件，那么對應激性刑法司法解釋的質疑可以得到緩解。

實際上，之所以會出現上述的融合體，主要有兩個原因：一是最高司法機關本身承擔不同類型的職權，在制定應激性刑法司法解釋性質文件的同時行使了不同類型的職權；二是最高司法機關承擔的司法解釋以外的職權與其他部門的職權有重疊或關聯，需要擴大制定主體范圍。以最高人民法院為例，除了具有最高審判權、司法解釋權外，最高人民法院還需要“監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，并依照法律確定的職責范圍，管理全國法院的司法行政工作”，〔30〕參見最高人民法院網站：https://www.court.gov.cn/jigou.html，2022 年4 月13 日訪問。這兩項職權所對應的內容在應激性刑法司法解釋性質文件中常有體現。例如，《妨害安全駕駛意見》中專門有關于“加強協作配合”的規定內容。同時，最高司法機關以外其他機關部門具有的職權可能和應激性刑法司法解釋性質文件內容有相關性。例如，公安機關有預防、制止和偵查違法犯罪活動的職權，因而公安部常常參與應激性刑法司法解釋性質文件的制定。但這些內容都不屬于“司法解釋”的部分。融合的目的是使關聯性問題實現相對集中，方便司法適用，但融合帶來的問題也如前文所述較為明顯。在此情況下，將司法解釋的內容剝離出來不僅可以排除不具有司法解釋權的主體變相參與刑法司法解釋的制定，還可以使刑法司法解釋的問題歸于刑法司法解釋本身，應激性刑法司法解釋性質文件成為真正的非司法解釋司法文件，發揮其應有的作用。

那么，剝離出刑法司法解釋的內容，還能否達到應激性刑法司法解釋性質文件本來的制定目的呢？如前所述，制定應激性刑法司法解釋性質文件的目的包括剛性目的和彈性目的。彈性目的實現的價值在未及應激性刑法司法解釋性質文件帶來的問題明顯之時，應當被放棄。至于剛性目的，剝離出刑法司法解釋的內容，落實刑事政策的要求仍然可以通過刑法司法解釋以外的內容得到實現，這也是剝離刑法司法解釋內容，讓“融合體”一分為二的價值所在。而實現司法統一需要其他司法指引規則的介入幫助完成，對此筆者將在下文進行討論。

在我國現行司法環境下，面對特定類型犯罪的刑法適用問題，必要的司法指引可以提高司法統一的效率，但應激性刑法司法解釋性質文件不是唯一手段。筆者認為，可以通過宣傳典型案例和遴選具有代表性的刑事指導性案例來實現司法指引，從而避免出現同案不同判的結果。

有學者對指導性案例在我國司法環境下的發展前途表示了悲觀的態度，認為其在我國的司法環境中無法實現有效的司法指引。〔31〕參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期，第28 頁。但事實上，與應激性刑法司法解釋性質文件相比，刑事指導性案例在應對特定刑法適用問題上具有其獨有的優勢：第一，刑事指導性案例的成本低于應激性刑法司法解釋性質文件，刑事指導性案例中的司法指引規則源于具體的案例，是最高司法機關對裁判理由和規則的確認，不需要制定抽象的規范。可見，刑事指導性案例省去了不同部門、組織之間的協調成本、信息收集成本等，是一種“經濟的釋法事業”。〔32〕參見安晨曦：《最高人民法院如何統一法律適用——非正規釋法技藝的考察》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016 年第3 期，第53 頁。第二，刑事指導性案例的干預范圍較窄，裁判規則更加細致、準確，同時將使最高司法機關在國家機構體系中扮演更為被動、中立、保守的角色。〔33〕參見侯猛：《司法的運作過程》，中國法制出版社2021 年版，第101-102 頁。如前所述，不當的應激性刑法司法解釋性質文件有突破罪刑法定原則的嫌疑，還將打破刑法規范的結構與法官的司法邏輯。這些問題的根源在于刑法司法解釋性質文件屬于抽象性規范。刑事指導性案例則不同，其實現司法指引的手段是通過具體的案例完成的，更像是一把手術刀直接干預需要解決的刑法適用問題。在刑事指導性案例中，法官作出判決的直接依據主要是刑法規定本身，受到的非法性質疑要明顯小于司法解釋性質文件。第三，刑事指導性案例的說理性較強。雖然刑事指導性案例中也包含具有條文規定性質的內容，如裁判要點，但是刑事指導性案例的主要內容為案例分析，對裁判要點的理解與應用也必須建立在案例分析的基礎之上。也因此，刑事指導性案例更加注重說理，其效力來源于其對刑法規范的適用與論理，也即刑事指導性案例是依靠自身的說服力來發揮效用的。有學者將這種效力稱為柔性約束力，〔34〕參見郜永昌、劉克毅：《論案例指導制度的法律定位》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008 年第4 期，第140 頁。這意味著在解決特定刑法適用問題之時，刑事指導性案例更能說明法官的思維過程，從而實現司法指引。

應當看到，目前已經有部分刑事指導性案例針對特定類型的犯罪問題進行司法指引。例如，最高人民法院106 號和107 號指導案例明確了司法實踐中常見的在微信群里以“搶紅包”等方式賭博行為的定性。這些刑事指導性案例客觀上能夠對特定類型犯罪的刑法適用進行必要指引，可以替代應激性刑法司法解釋性質文件中“司法解釋”的部分。目前法官對刑事指導性案例還存有一定的“戒備”心理，一方面是由于刑事指導性案例的效力尚不如成文規范明確；另一方面是由于我國沒有判例傳統，法官難以適應援引刑事指導性案例的司法邏輯。制度的完善離不開一系列配套改革的發生，提高指導性案例的適用率需要有相應同步的配套措施，例如，完善指導性案例遴選機制、擴大指導性案例范圍、強化法官類比推理能力等等。采用刑事指導性案例替代應激性刑法司法解釋性質文件中“司法解釋”的部分，有助于改變現有司法指引規則中“司法解釋強、案例指導弱”的格局。這一過程雖然不能一蹴而就，但卻能解決應激性刑法司法解釋性質文件帶來的諸多問題和不良影響。

五、結語

近年來，最高司法機關傾向于通過制定一系列應激性刑法司法解釋性質文件來應對特殊情況的刑法適用問題。然而，應激性刑法司法解釋性質文件存在先天不足，合法性、合理性受到質疑。同時，應激性刑法司法解釋性質文件的“應激性”特征可能使文件本身的內容缺乏論證，客觀上放大了現有刑法司法解釋和刑法司法解釋性質文件存在的問題和缺陷。應當看到，實現特定類型和特殊情況的案件在刑法適用方面的統一確實是維護司法公平與正義的要求，但是制定應激性刑法司法解釋性質文件并不是唯一的解決方式。加強司法實踐刑法適用能力的自信是加快解決類似問題的重要條件，否則，即便存在“統一的”應激性刑法司法解釋性質文件，也可能使類似案件出現“不統一”的判決結果。在此基礎上，應當嘗試將應激性刑法司法解釋性質文件這一“融合體”進行分離，使其成為純粹的司法解釋外的司法文件。司法解釋的任務可以嘗試用刑事指導性案例等其他方式完成，從而避免應激性刑法司法解釋性質文件帶來的不足與弊端。