邢鴻飛 曾麗渲
內容提要 數字技術嵌入治理場域引發了傳統行政治理模式的深層次變革,構建了全新的治理范式與社會圖景。立足于動態視域精準識別數字化行政的發生邏輯、結構風險和規制路徑,對深刻理解數字中國戰略具有理論和現實意義。數字時代的行政法治模式依循以下三重邏輯逐步變革:一是治理理念從單向管理轉向多維治理,二是治理結構從封閉走向開放,三是治理權力從金字塔式的層級樣態演變為流動格局。數字技術賦能行政治理引發了結構性阻礙:政府管理結構分散化與治理一體化之間的內生沖突,權力類型的異化與擴張,技術工具對個體主體性的消解。針對于此,未來數字行政法治建設應當聚焦于以下發展理路:整體主義視域下的組織重構、權力結構調適以及多元化個人權益的保障。
關鍵詞 數字政府 治理范式 數據治理 法律規制
邢鴻飛,河海大學法學院教授
曾麗渲,河海大學法學院博士研究生
進入大數據時代以來,“互聯網+大數據”的戰略模式成為引領社會結構變革、推進政府治理體系和治理能力現代化的重要選擇。依托信息互聯、人工智能、量子計算等新興平臺,行政主體將高科技ICTs(信息通信技術)有機嵌入公共管理領域,逐步嘗試以工具主義的技術邏輯實現行政治理理念的變革與結構再造。但信息算法技術與行政公共治理模式的嵌合本身具有兩重性特征:一方面,現代性技術工具可有效彌合傳統政府治理過程中的有限理性,重新定義公共治理領域的行政應對邏輯和行動效率;另一方面,行政組織治理結構的解構與變遷出現了新樣態,引發了諸多解構式風險[1]。“大數據×”的乘數效應加劇了現代化治理的復雜性,而數字規制策略的匱乏,無疑會使現有行政治理陷入算法技術掌權、價值理性缺失等困境,導致行政法治范式與法律實踐脫節。因此,行政治理模式的數字化轉向與變革是當下亟須重視的議題。
一、數字時代行政法治轉型的現實圖譜
以代表制與官僚制為基礎的“環式民主”架構,強調以層級化組織形式和命令式控制機制來化約社會治理政務的內部復雜性。但自邁進風險社會以來,社會治理對象的穩健性逐漸降低,非線性顯著增強。面對艱巨的社會治理任務,政府借助算法技術,重新整合了治理結構。宏觀而言,行政法治的數字化轉型仍未完成,但已呈現了相對清晰的變革方向,主要表現在治理理念、治理結構、治理權力三個方面。
1.治理理念:從“單線性”轉向“多維度”
首先,在信息技術邏輯導向下,行政法治逐漸打破了碎片化治理理念,開始強調以系統化為表征的整體治理。傳統政府組織內部通過強調科層架構的非人格化特征和對法理型權威的絕對服從,實現責任下沉。但縱向多層級委托關系與橫向治理權力的過度衍生會引發信息不對稱、部門權力隔離以及信任機制碎片化,甚至“功能分化造成專業化與本位主義、政府組織間難于協調與整合及政策無法連貫等困境”[1]。以數據邏輯為支撐的新一代信息技術成為解決“碎片化”流弊的重要前提,為政府逐步打造縱向貫通、橫向協同的秩序共同體提供了現實基礎[2]。
其次,數字化轉型過程中,治理思維逐步凸顯出對人文價值的關懷。在數字技術與政府治理體系的適應性變革過程中,需要防范人文價值理性與技術工具理性的顛倒與異化。由于數字技術本身的價值中立性,其在應用過程中易出現“反自由”屬性,即非主觀主義的個體主體性價值逐步被消解與重塑[3]。從現代法治立場出發,數字化技術對人文自由價值的過度限制并沒有程序性標準的支撐。“北斗衛星掉線案”[4]的發生,就是自動化執法忽視數字弱勢群體程序選擇權的典型例證。因此,當下智慧治理在兼顧技術理性的同時,逐步開始融入公平公正的價值理念,通過建立“價值導向-工具效能”的雙向調適框架,保全法治價值與技治效能的平衡共生[5]。
最后,數字時代的復雜性風險與傳統機械治理模式之間存在結構性張力,這推動了政府行政理念從“事后救濟”走向“風險預防”。傳統行政治理基于單線性的“事實識別—結果輸出”思維模式,通過將復雜性社會治理系統拆解為若干可識別的線性部分,從而實現事后危險的排除。在治理對象識別度較高時,傳統的線性管理模式行之有效。但機械的事后應對模式在現代性風險治理中顯得力不從心,數字時代的社會風險具有高度不確定性,這要求革新以“原因—結果”為邏輯的治理模式,逐漸從“事后救濟”走向“事前預防”,通過建立多層次的風險監測體系和預警機制,來應對潛在的社會風險。
2.治理結構:從“封閉管理”走向“開放互動”
傳統治理主體選擇以封閉的管理模式來描述和分析社會不確定性,這種根植于線性因果關系的思維,本質上是簡單地實施確定性與不確定性之間的二相轉換[6]。但自治理實踐進入VUCA時代以來[7],以“還原論”為基礎的組織范式逐漸無力應對人類社會“復雜的適應性系統”。在元治理理論基礎上興起的“復雜性治理范式”,開始強調模糊治理主體與社會外部之間的邊界,并提出構建具有拓展性和兼容性的合作治理格局,以提升社會組織的自適應性[1]。相較于傳統管理模式對固化的靜態社會現象的關注,復雜性治理范式更重視各個“部分”之間的聯結互動,主張治理主體與復雜性共生[2]。
遺憾的是,從“管理”走向“治理”的行動策略并未完全取得現實成效。強政府模式導致政府圍繞公共任務展開的公私協作行動始終難以擺脫自上而下的“管理”思維限制。在治理實踐中,政府建設的核心依然遵循“頂層設計—體制機制—基層落實”的被動進路。行政主體始終是推進社會秩序建構的強中心主體,市場、社會主體則被視為邊緣化的政府管制對象。這導致復雜性治理范式所倡導的多元協商共治格局如何與傳統的科層體制實現兼容問題仍未解決[3]。官僚制層級鏈條的縱向延伸和條塊管理權限的交叉重疊導致政府在處理棘手問題時,實現科層合作即使是可能的,也是異常困難的。
在政府變革困難之際,大數據以“開放性數據資源”為核心,將人工智能、區塊鏈等技術推向治理領域,為行政法治變革提供了技術層面的實體支撐。數字化轉型背景下的行政法治實現了實質意義上的“復雜性治理”,增強了國家與社會之間資源交互的可能性,通過二者之間相互賦權,形成了動態開放的網絡治理結構。技術為“國家和社會靠近對方提供了一個新的結構性基礎,同時也為二者之間制造了一種遞歸關系,最終重塑了國家和社會”[4]。國家和社會從分離走向嵌合已是不爭的事實,數字技術的嵌入讓政府行動策略逐步實現了從“封閉管理”向“開放互動”的轉變。
3.治理權力:從“層級權力”到“流動權力”
在前網絡時代,帕森斯從結構功能主義視角分析了信息控制等級次序結構與社會系統中的物質制約力量。他認為,傳統社會的權力運行機制是統治者通過優勢資源的占有,將意識形態和價值體系以信息的形式層層灌輸給社會成員,從而實現制度變遷、利益分配以及社會改革[5]。但數字媒體的流動性技術促發了社會權力結構的變遷,一個基于“流動”的權力格局正在逐步生成。曼紐爾·卡斯特論述了信息技術給整體性權力結構帶來的變革。他認為,網絡社會的信息權力“存在于信息的符碼中,存在于再現的影像中;圍繞著這種新的權力,社會制度實現了再組織”[6]。數字化媒介形塑的網絡傳播結構,實現了時間與空間雙重意義上的共時性傳播,并借由不同網絡之間的聯結和流動,觸發了社會全域的信息共享機制,從而使得“流動性”權力得以生成[7]。
在網絡信息權力的實踐圖景中,信息媒介與權力占有者逐步割裂,權力主體在多元化“生成性”網絡中時刻流動。在卡斯特看來,這種流動網絡中的多元權力主要有四個維度:入網的權力、網中的權力、網絡化的權力以及網絡創制的權力。在這四個權力維度中,前三種權力類型主要流動于技術精英、民族國家以及金融資本手中[8]。在此情境下,政府主體不再是唯一權力中心,網絡平臺通過“平臺→技術→權力”的演進邏輯,生成了社會性治理權力。非對稱的技術資源占有能力使得私人部門打破了政府在契約關系中原有的支配性地位,以“政府—社會”為中心的傳統行政權力結構逐漸被分化為“政府—市場—個體”三者交互的流動式權力結構。
二、技術賦能行政法治的結構性阻礙
內含于數字技術治理的整體性治理理念與傳統科層制之間存在結構性沖突,技術性工具拓展社會治理模式的同時,明顯引發了管理結構不適配、權力結構分化以及個體邊界感弱化等問題[1]。
1.管理結構分散化與治理一體化之間的內生沖突
數字化轉型過程中舊有組織架構與數據生產要素之間的不兼容,會導致一體化治理結構難以落地,這種不兼容在組織管理層面主要表現為以下三個方面:
(1)國家數據局的職能定位引發責任分配分歧。不斷衍生的數字治理需求催生了數據管理組織體系的變革,國家數據管理機構的職能和角色也隨之轉變。2023年國務院機構改革方案將中央網信辦和國家發改委承擔的部分職責劃入國家數據局,具體工作包括協調推動公共服務和社會治理信息化、統籌推進數字經濟發展、推進數字基礎設施布局建設等[2]。值得注意的是,新一輪的組織體系改革并未將“網絡安全與數據安全”的監管職責劃入國家數據局的職責范圍。對此,實務界專家和理論界專家見解殊異。
有學者指出,國家數據局的職能主要涉及數字經濟的發展事務,而非數據安全。根據《中華人民共和國數據安全法》的規定,網絡數據安全保護職責主要由網信、工信和公安等部門承擔[3]。以往數據安全監管職責與數字經濟發展職責混在一起,部門之間協調比較困難。改革之后各部門的職責更加明確,網信、工信和公安等部門行使對網絡安全的監管職能,而國家數據局則行使對數據要素的基礎性管理職能,這也與國家發改委的功能定位相符。但也有學者認為,在“網絡安全和信息化一體之兩翼、驅動之雙輪”的發展理念下,數據安全是釋放數據價值的重要引擎[4]。國家數據局應當統一謀劃部署實施網絡安全和信息化管理,這樣更有利于數字經濟的全局性統籌[5]。
總體來看,國家數據局的職能定位、職能配置等內容不明晰,導致圍繞數據展開的治理工作還面臨諸多不確定性。當務之急是,數據管理部門如何“落地”以及國家數據局如何在實踐中探索出一條可執行的數據管理方案。
(2)地方組織結構分散引發“多頭管理”。受傳統封閉治理模式的影響,我國政府數據治理尚未克服科層管控導向的局限。目前來看,中央層面的數據治理以分布式治理為主,即由中央網信辦、國家發改委、國家數據局等分別負責各自業務領域的數據管理職責。地方層面,各地傾向于采取集中式治理與分布式治理并存的混合式模型[6]。但受財政、環境、地理等因素的影響,各地數字基礎設施建設差距較為明顯,數據治理機構組建方式和職責劃分也不盡相同[7]。目前,地方政府設置數據治理機構的方式大致有三類:一是將原本分屬于經信委、發改委的大數據管理職能整合,組建成新的政府部門;二是將其設置為政府直屬治理機構或部門下設事業單位;三是在省政府辦公廳等部門的基礎上加掛牌子[8]。不同省份的組織架構差異引發了各地政府對跨界數據治理問題的認知分歧與目標沖突,“多頭管理”導致治理合力難以達成。具體到行政法治實踐,首先表現為縱向府際條線溝通困難,中央與地方層面采取的數據治理結構不同,導致數據組織架構和管理體制改革面臨上下級機構對接障礙、部門間數據信任缺失等現實問題,給數據一體化治理帶來困難。其次,地方設置的數據治理機構性質較為復雜,有地方將大數據管理局列入省級黨政機構序列,也有地方將大數據局設置為省政府直屬事業單位。而數據治理機構的事業單位建制偏向于提供公益服務,在“推進政事分開、管辦分離”[1]的大背景下,由事業單位額外承擔行政職能,容易造成管理機構推諉扯皮、權責脫節等不規范現象。
(3)數據聯動困難導致統籌性協調障礙。我國當下數據治理組織體系與數據資源所要求的統籌性、協作性、權威性特性并不匹配,動態視域下數據治理聯動存在障礙。從法律配置層面看,近年來各界大力推動政府數據開放,較多機構設定了數據共享與開放的宏觀職責,但是設定數據聯動及開發利用方面職責的機構較少。雖然中央已經意識到這一問題,相繼出臺了《政務信息資源共享管理暫行辦法》《國家信息化發展戰略綱要》等文件,但規范類型更多局限于意見、綱要等政策文件,尚無上升到法律層面的有力規范[2]。
從治理實踐出發,數據戰略規劃和協調共享工作也面臨共享不足的困境。具體表現為以下幾個方面:上級政府不愿意將數據共享給下級政府,例如,市級政府推進的數字化建設項目常常需要省級政府部門甚至國家部委協調共享數據,這在理論上是可行的,但實際推進卻很困難;同級政府部門之間由于缺少動力和壓力也不愿意推進政務數據共享[3],地方政府習慣于采用“單邊式”包辦管控模式,當政府數據治理被引入到利己的“私有化”情境時,就會形成“閉合型行政”困局,導致府際橫向聯動困難、有效溝通不足[4]。
2.權力類型的異化與擴張
數字技術與數據信息的結合促發了私權力(社會權力)的形式,在打破傳統行政權力單向度運行邏輯的同時,也引發了權力類型的異化與擴張。
(1)公權力的“脫域化”延伸與擴張。數字化治理工具的有效性及應用場景的普遍性,成為政府推進技術治理的有效動力[5]。我國各級政府借助諸多應用場景廣、社會滲透力強的技術工具,重塑了數字權力結構秩序[6]。誠然,扁平化權力結構縮小了公民與權力之間的距離,但行政規制權力并沒有下沉[7]。德勒茲指出,借助算法技術,傳統權力的規訓結構正在悄然發生改變,生成了一種“軟生命政治”圖景,人們時刻都在被“遠距離政府”所規制[8]。技術的迭代使數字化權力運行的成本極大降低,甚至遠超“數目字管理”[9]的需求。權力的“脫域化”適用讓其支配范圍從“在場”擴大到“在線”,從而實現了微觀化、精細化、復雜化適用。
在技術權力構建的生態實踐中,國家權力延伸的現象并不鮮見。例如,部分地區政府試圖推行“碼”上行政,杭州“漸變色健康碼”和蘇州“文明碼”的實踐引發了人們的廣泛熱議。事實上,對個體健康、文明程度進行數字化評級的“漸變色健康碼”和“文明碼”是公域權力的延伸適用,引發了我們對政府職能邊界的思考[1]。算法時代權力運行背后的機理是用數字技術功能的抽象串聯取代有意識的社會談判和民主決策,用自動連接取代對話闡述,用適應取代共識,由此給實體政治代議制帶來了一系列危機[2]。技術將權力的民主合法性基礎轉向了數字空間,權力運行開始面臨透明度、問責制和正當程序的挑戰。如何在法治框架內避免技術治理失范與權力格局失序是當下需要考量的問題。
(2)私權力(社會性權力)的生成與演進。在數字治理生態體系下,企業平臺權力結構和組織樣態的不斷擴張和衍生,不僅挑戰了傳統權力主體的利益分配格局,還限縮了公民權利的空間范圍,引發了一定程度上的民主合法性危機。
首先,強勢的壟斷效應使得監管俘獲成為行政法治的最大挑戰?!氨O管俘獲理論”認為,監管者可能會因私利與被監管者合謀,“主動”為少數利益集團謀求利潤。此外,還存在監管者因自身能力不足不得不將治理權力讓渡于被監管者的情況,有學者稱之為“被動式監管俘獲”[3]?!氨粍邮奖O管俘獲”在數字時代成為現實:借助于數據算力和信息優勢,權力要素發生了轉移和擴散,政府不得不借助企業平臺的力量推進數字政務。如,政府部門的自動化行政決策系統通常由技術平臺設計,但行政機關并不了解技術系統的運行原理,平臺實質上掌握著自動化行政事務的控制權和解釋權[4]。
其次,網絡平臺通過規范流程再造獲得了與政府相似的“第四權力”[5],引發了“權力—責任”結構的錯序失衡[6]。雖然平臺主體在數字化環境中兼具規制者與經營者的雙重身份,但其既不同于實體交易經營者,也不具備形式意義上的行政主體資格。所以當平臺實施錯誤管制行為對用戶權利造成侵損時,追究其行政賠償責任會面臨主體資格障礙,追究其民事責任又面臨“格式合同”引發的舉證責任障礙。網絡平臺權責配置失衡導致司法實踐中“貨拉拉事件”[7]層出不窮。在整體法治秩序尚不健全的情形下,如果網絡平臺承擔的責任與義務不相匹配,無疑會進一步引發“社會性權力”的膨脹。
3.技術工具對個體主體性的消解
從權力結構層面來看,“權力—權利”結構的失衡,讓作為主體性根本的自由原則首先受到了挑戰;從個體內部來看,數字技術的發展帶來了“身份認同危機”。
(1)“權力—權利”結構失衡。首先,算法偏見逐漸消解了社會個體的理性價值和選擇能力。層層編碼的數理邏輯讓個體生活逐步陷入被設計而非自發演進的秩序之中[8]。個體只能看到經過算法權力篩選的信息,一些與個體價值觀相悖的異質信息會被“過濾氣泡”[9]“信息同溫層”[10]等技術性力量排除在個體接受范圍之外。基于數字技術構建的差異化“信息繭房”是技術規訓權力的一種途徑,通過數據驅動的算法推薦行為對個體學習曲線和身份認知產生影響,抑制社會個體的理性行為和自主選擇權。
其次,算法技術的多維度嵌入,實現了??鹿P下全景敞視式的監控。在三維賽博空間中,公民的隱私空間被嚴重擠壓,不需要任何獄卒,虛擬空間數據庫就能徹底審查個體基本信息[1]。因為“規訓的實施必須有一種借助監視而實行強制的機制,在這種機制中,監視技術能夠誘發出權力效應”[2]。在現代資本模式下,數據監控已經演化為精細的商業戰略,借由追蹤客戶信息以及監控整體輿情方面的作用,將技術權力彌散到社會行為結構當中[3]。
(2)數字時代個體身份認同困境。技術的發展帶來了“身份認同危機”,虛實結合的多重身份使得個體身份認同開始面臨分化與沖突[4]。吉登斯提出,個體的自我認同是個體反思性投射與社會性塑造“同構互生”的過程[5]。一方面,社會個體通過內在參照系統自我反思,依據個體經驗形成了思想與行動一致的自我認同;另一方面,由于個體與所處的社會結構無法脫嵌,所以個體的自我認同也是社會形塑的結果[6]。
從內部自我認同來看,個體身份認同需要借助內在參照系統進行自我反思。此處的“內在參照系統”實質上等同于個體的認知結構,借助于此,個體可以對自我狀況進行反思性思考并形成社會化的自我鏡像。與社交現實中個體自我認知不同的是,數字身份識別所依托的“內在參照系統”可能是虛假的,甚至個體并沒有意識到自我識別的過程已經脫離了主體控制。這是因為,數字技術會限制個體的信息域,個體很難拒絕平臺依托技術優勢賦形。而平臺關注的也只是如何基于算法進行個性化推送,差異化算法推送在滿足異質需求的同時,也限制了個體的識別環境和信息基礎[7]。
從社會層面來看,數字身份的多元化弱化了社會整體認同的基礎,使得社會認同的多維離散性更為凸顯。數字化驅動了“身份”概念的演變,個體在物理空間之外建構了以多元性為特征的數字身份。個體數字身份“去中心化”程度的增強,導致傳統社會治理框架失去了對身份問題的解釋力,加劇了個體社會認同的整合難度。但總體來看,相較于傳統社會個體身份的一致性,網絡的發展讓社會個體的身份譜系在整體化的敘事之中變得更為復雜,個體身份結構的離散讓社會治理面臨著整合層面的結構化挑戰[8]。
三、數字時代行政法治的革新
數字技術賦能社會治理已經成為推進現代化治理體系變革的重要支撐,但針對數字技術的風險規制卻在理論與實踐中遇冷。探究數字技術嵌入所引發的行政法治風險及其策略應對,不僅有助于解決當下治理實踐中的危機,也能進一步提升未來數字行政的能力和水平。
1.整體主義視域下的組織重構
針對數據管理在組織層面存在的機構性質不明、職能配置不清、管理結構分散等現實境遇,有必要對數字時代的管理組織體系進行客觀反思,以確保機構變革過程中數據治理能力與職能定位相匹配、組織功能與權責要求相適應[1]。
(1)組織定位與職能分配。在國家數據局組建前,中央部委和地方管理層面的數據管理職責配置較為分散,不同機構職責各有側重。在改革過程中,應當進一步理順中央部委層面、中央與地方層面數據管理的組織定位與管理職責。
首先,應進一步明確中央層面數據管理部門的職能邊界,合理劃分各部門職責分工。破解數據治理難題固然需要“事權歸一”,將數據要素市場建設中的發展職能、安全職能以及其他具體職能適度剝離,能夠更好構建組織結構內部權力分工,形成既分工負責又相互協調的內部權力結構和運行機制。2023年機構改革成立的國家數據局的職責絕大部分為統籌協調類,所以對其職責定位應偏向于宏觀層面實施統籌管理;數據信息安全方面的職責,如信息化發展、網絡數據安全監管、數字資源管理等領域的規劃與協調,繼續由中央網信辦負責;推進網絡強國建設、軟件業行業管理,以及推動工業化和信息化融合等方面的職責,則由工信部負責[2]。
其次,在權責分配的過程中,要區分中央與地方層面的數據管理職責,前者應當更加注重宏觀層面數據戰略的實施推進,后者則應當關注微觀層面的指導監控和執行協同。因為,地方政府數據治理承擔著運營數據門戶、開展數據挖掘與數據儲存管理等基本任務。這就要求地方政府數據治理從執行層面出發,積極推進大數據基礎設施建設、大數據資源運營管理等,著力解決數據治理面臨的基礎性難題。在實踐中,地方大數據局在執行層面的職能配置不完善,導致數據執法工作中存在不同執法部門對同一單位、同一事項重復檢查且檢查標準不一等問題。因此,分配地方政府數據管理職責時,應當有所區分,越往基層越應注重提升執行力和協同力。
(2)互聯共享的開放性數據體系。組織架構重建與職能調整只是解決頂層設計層面的問題,真正釋放數據要素價值,需要從運行層面構建互聯共享的開放性數據體系,強化數據治理的長效驅動力。
首先,在中央層面建立議事協調機制。中央層面數據治理職能設置較為分散,未來值得關注的是各部門之間如何進行職能協調與數據共享。受成本與風險的雙重影響,制度性集體行動框架視角下的府際數據存在“協作”與“共享”的雙重困境[3]。必須健全數字中國決策議事協調機制,重點協調不同部門間數字治理職能,克服數據管理領域的部門主義與本位主義。需要注意的是,府際協作與數據共享是難以割裂的,數據共享機制應當內生于各部門議事協調框架之中,保證多元治理部門之間從弱共享到強共享,從無效管理走向有效協同。
其次,構建中央和地方政府數據主管部門的縱向聯動機制。機構改革方案明確提出,國家數據局成立后,省級政府可以結合實際設立管理機構[4]。改革后中央與地方、上級與下級部門間的不同構現象,是大部制改革亟待突破的瓶頸[5]。解決上下級不對應的有效措施應當是建立縱向聯動機制。其一,中央數據管理部門要轉變“一對一”思維,準確識別差異化數據管理機構在職責范圍內的核心范疇,完善縱向“一對多”數據公務協作機制。其二,為避免出現地區間信息分割、執法標準不一、職責推諉等問題,需要從橫向向度出發,加快完善地方數據協作制度和跨部門業務銜接機制。實現地方機構在數據管理、行政執法和信息監管層面的資源共享與合作協同。
2.公權力的限束與私權力(社會性權力)的自我規制
公權力運行的失范與網絡平臺權力的異化引發了強烈的社會關切,為防止權力結構變遷引發進一步的利益分歧和資源分化,必須重新設計與此相對應的規制路徑。
(1)完善“規范—問責”機制以合理制約公權力擴張。技術權力的運行模式與傳統規范的價值導向并不適配,重新明確權力的運行規范與數據標準是將技術權力置于國家權力支配之下的重要前提。脫離了技術標準的數字治理既可能陷入形式主義的泥淖,也會加重行政權運行的負擔[1]。數字社會的國家權力經由技術賦能具有了極強的彌散性[2],所以將控權行為看作過程行為更有利于公權限束。即運用全局性視角構建數字權力的階段性規制體系,將數據標準融入權力運行的各個環節。構建權責明晰化、治理標準化的數字權力規制系統,以此來提升政府部門業務協同、監管合規、數據共享等各方面的能力。
在數字權力的規制過程中,數字賦能監督成為對技術權力制衡的必然選擇,數字技術打破了傳統監督模式的閉環結構,為監督流程優化、監督績效評價提供了科學依據[3]。首先,數字監督突破了地域分割與資源限制,以技術手段消除了權力運行的隱蔽性和封閉性,以用權集約的方式整合原本離散、多元、異構的碎片化監督資源[4],在國家治理層面構建起縱橫聯動的“零距離和無死角”的權力監督模式[5]。其次,通過搭建“數據監測、節點管控”的流程化監管系統,對公共權力運行進行動態監督,以此來規范權力的運作流程,厘清公權力的活動空間和延伸邊界。
(2)私權力(社會性權力)的功能定位與法律調適。首先,重新考量網絡平臺權力的性質與定位,劃定平臺主體責任。算法的權力化趨勢導致行為主體與責任主體相分離,傳統以“行為—責任”為邏輯導向的規制模式陷入困境[6]。網絡平臺是能夠行使公共權力的組織行為體,身兼“規則制定者”和“規則執行者”雙重身份,塑造了有私法邏輯的社會公共秩序[7]?;诖耍脚_權力性質呈現出“公私混合”的特征。在“數據即權力”的背景下,不能僅將網絡平臺視為商業主體,擁有海量數據的平臺必然也要承擔相應的主體責任[8]。
在責任分配方面,除了嘗試建立科學的“權力—責任”清單制度、構建政府與平臺互補性責任分配架構等常規手段,還應當要求數據權力較為集中的平臺承擔倫理責任。實踐中,平臺通常以算法未知為由逃避責任,并聲稱已盡到“通知—刪除”義務,利用“避風港原則”逃避承擔侵權責任[9]。對此,約納斯提出了“責任的絕對命令”理論[10],責任倫理規定行為者需要在相應程度上預見行為的結果,并對其結果負責,這就要求平臺主體用明確具體的責任意識去衡量科技行為。雖然追究倫理責任超越了行為與責任的對應性,但將責任倫理作為數字權力的歸責基礎,可以在必要時“刺破法人的面紗”,防止平臺主體或算法設計者將責任后果推給數字技術,以逃避承擔法律責任[11]。
其次,為了防止平臺權力單向性聚集和無序擴張,需要健全網絡平臺規則體系,優化平臺內部監管秩序。目前來看,網絡平臺內部規則建設并不均衡,淘寶、抖音等超級平臺的內部規則體系化程度較高,但中小平臺的規則存在條文詞義模糊、規則相互沖突等問題[1]。后續可建立較為統一的網絡平臺內部約束監督機制,構建網絡平臺數據治理權力授予機制、過程監督機制、行為評估機制,以規范網絡平臺權力的行使程序[2]。
3.多元化個人權益的保障機制
破除我國個人信息保護面臨的困境,應從完善算法工具的自我糾偏機制、賦予個人數據“反對權”入手,平衡“權力—權利”結構,構建系統的個人權益保障屏障。
(1)完善算法工具的自我糾偏機制。針對數字技術發展帶來的個人權益保障困境,可以在技術層面建立算法自我糾偏機制。由于算法偏見隱藏于“算法黑箱”之中,從源頭上防止群體偏見加劇至關重要。算法自我糾偏是通過技術層面的程序性監管實現對算法權力的制約,主要是通過重塑算法設計理念、保證數據來源可查與算法可審計、課以算法設計者倫理責任來確保算法的規范應用。在實踐中,諸多科技巨頭已逐步探索出算法自我糾偏的工具。例如MIT CSAIL開發的自動消除數據偏見的AI系統、Accenture發布的AI算法偏見監測工具包,都致力于無偏見人工智能系統的打造。
在實踐中,算法工具內部自我糾偏的規則設計需要注意以下幾點:首先,在價值層面嵌入社會主流觀念,明確以平等原則為規制算法偏見的價值導向,通過倡導算法設計者的道德自律行為,從根本上保持社會平等、消解差異偏見[3]。其次,在規范層面構建體系化的算法偏見規制體系,明確反對針對個體的“算法偏見”。通過設置前置性的行政監管和預防措施,明確算法偏見引發侵權歸責原則和責任承擔方式。最后,在機制層面,提議成立專責化“國家算法安全委員會”,對涉及個體“數據畫像”的算法過程進行監督,確保算法設計者使用適當的統計程序,避免個人信息數據陷入可能的錯誤風險。
(2)賦予個人數據“反對權”以平衡“權力—權利”結構。個人數據反對權是加強個體數據管控力的重要權利,主要是指信息主體有權對個人數據的流轉利用提出修正和異議。從治理行動者所處的結構來看,個體是數字社會的治理主體而非數據載體。因此,數字化治理中的創新實踐不應只停滯在組織變革、權力調適等宏觀層面,更需要將數字個體嵌入治理場域,培育引導社會個體的主體性,將反對被動信息提取、反對濫用個人信息內化為數字立法行動的基礎動力[4]。從橫向視域來看,域外圍繞“反對權”的立法實踐較為豐富[5]。但在我國,個人數據“反對權”作為一種新型權利仍然面臨爭議。
有學者認為,在復雜精密的算法治理模式下,賦予數據主體控制權的算法治理路徑可能在治理效率、集體行動和公益保護層面存在局限。事實上,的確存在算法權利制度與數據主體能力不匹配、個體賦權治理模式與市場效率不兼容的現象。鑒于目前理論與實務界仍然缺乏對個人數據“反對權”發展演變、權利構造以及權利性質的系統研究,當下不應當將個人數據“反對權”直接上升為基本權利,而應當將其視為一種“柔性權利”,選擇性設置較為靈活的個體技術性反對手段,例如設置個體算法關閉鍵,讓用戶可以自行關閉個性化推薦來進行算法干預,以適應當下我國經濟產業發展與個人利益保護協同治理的需求。
〔責任編輯:吳玲〕
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[4]司機金德強在途經超限檢查站時,因車上的北斗定位掉線,他無法證明自己沒有疲勞駕駛,而被處罰。因不能接受該處罰,金德強服農藥自殺。此案引發討論。
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[9]“過濾氣泡”(the filter bubble)是伊萊·帕里澤2010年在其著作《別讓算法控制你》中提出的,他認為個人化的信息世界,是由一系列個性化的過濾器為網絡用戶構造出來的獨特環境。因此,根據大數據與算法的底層架構運行,用戶會得到個性化的推薦與服務。典型的例子是谷歌的個性化搜索與臉書的個性化新聞。
[10]信息同溫層效應(information stratosphere)是人類心理學認知上的一個偏誤,即公眾在獲取信息的過程中傾向于接受自己感興趣或與自己觀點一致的信息,信息的流動呈現出水平(而非垂直)狀態。
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[5]歐盟以賦權的模式構建起較為系統的個人數據“反對權”制度;美國《格萊姆-里奇-布萊利法案》確立了有代表性的“選擇退出”機制;英國信息專員公署更是指出,表示反對可能是個體表示同意的機制的一部分。