論大數據的商業秘密保護
——以新浪微博訴脈脈不正當競爭案為視角

羅嘉楠，許仕翀，石凌鋒，牛子奡，吳子穎

中南財經政法大學法學院

一、大數據相關概念的概述

在物理空間上，數據是對現實中客觀事物和事件的記錄和反映。我國《中華人民共和國數據安全法》有規定，對本法提到的數據有特別的含義，一般是指任何以電子或者其他方式來對信息進行的記錄。數據在內涵和外延上具有與其他生產資料不同的特點。

二、數據產業的法律發展現狀

（一）數據財產在立法上缺位

近年來，我國相繼出臺《數據安全法》《個人信息保護法》對數據有一定的保護作用。但數據財產概念并無相關法律保護。《民法典》[1]對個人信息和數據有一定規范，而數據財產的保護缺乏相關規范。數據財產的問題的解決是不能單純依靠《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》)，此法無法為數據財產的糾紛提供清晰指引，會為裁判者提供了一定自由裁量權，在這一領域內若缺少具體的規范，數據的價值就可能遭受損害。

（二）數據在《著作權法》中難以尋找庇護

《著作權法》的保護前提是對作品的獨創性要求。首先，數據本身由于搜集、排列方式的固定，對在收集過程顯然沒有獨創性。其次，一旦數據容量增加，數據匯編者的可選范圍都會減少，即使對數據排列的獨創性進行認定，也會有不良的后果；若認為前一數據編排者的數據結構順序具有獨創性，那么后一編排者很容易找尋到其他排列結構來規避該著作權的保護對象，使得其失去特性，迄今也未有認定數據獨創性的標準規范。

（三）數據信息在《反不正當競爭法》中通常援引一般規則

《反不正當競爭法》的規則中主要包含七種具體說明的不正當競爭行為。在數據層面，商業秘密的范疇通常是最可能要求進行訴求的。在商業秘密司法解釋中，“不為公眾所知悉”可理解為，相關的信息是不為其所屬領域的相關人員普遍知悉的，也是不能輕易獲得的。

數據信息本身具有的特征，是與商業秘密的特性不能進行相互兼容的。其一，數據為發揮其價值，其勢必面向大眾；其二，數據的保密措施在客觀上處于秘密狀態也難以達成。因此，在多數案件中，司法機關的裁判理由通常援引《反不正當競爭法》的一般條款進行保護。其通常裁判理由都是這樣表述，作為信息的獲取者是必須遵循公認商業道德、誠實信用原則的，一旦損害了信息所有方的合法權益，就會構成不正當競爭事實。

三、新浪微博訴脈脈案件的概述與簡評

（一）新浪微博訴脈脈案概述

經查閱相關資料，在一則關于北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字的第12602號民事判決的新浪訴脈脈案件中，由新浪微博方起訴了脈脈進行了非法抓取新浪微博用戶的教育、職業等相關信息，用來拓寬脈脈軟件的用戶人群范圍。二審法院判決支持了新浪微博方有權對本案中脈脈獲取用戶數據的不正當行為進行主張權益。從中可看出，司法機關確認了數據具有價值，違反一般原則進行數據獲取不具有正當性。

（二）新浪微博訴脈脈案簡評

在新浪訴脈脈案中，微博用戶的個人信息數據經過法律的救濟，個人權益也得到相應的保護。新浪微博雖然認定自身的用戶數據是商業秘密，但并未將商業秘密作為訴求進行法律條款的相應保護。兩級法院認為企業對其獲取的個人數據具有相應的權利與義務，因此新浪微博有權要求其他競爭者獲取其數據。但此判決并沒有對企業獲取數據與數據享有合法權益之間的邏輯進行合理的說明。一審法院采取避開去論證《開發者協議》的誠實信用原則是否屬實，而是選擇從“商業道德”原則出發，認為脈脈的《開發者協議》已構成了反不正當競爭。而后二審法院重新調整審訊思路，首先重申此類案件作為一般條款的必備的六個條件，進而提出開發者在使用的過程中需要遵循的“三重許可原則”，以必須滿足商業道德的理由，從而判定脈脈的獲取客戶信息是侵權行為，且構成了反不正當競爭。從最后結果看出，因為一般條款的原則性和抽象性，使得適用難度較大，法院裁判需求的依據也因此增多，增大了法院的工作量。

四、現有保護模式評析

（一）民法保護模式

1.物權保護模式

（1）保護模式的簡介

鉀肥市場庫存量逐漸走低，短期市場價格維持堅挺，后期下游冬儲市場開啟后，價格或有上行可能，需關注大合同進展狀況。

伴隨著時代的發展，“物必有形”的觀念已經被逐漸摒棄，我國在立法實踐上也有相應的改變。例如，可知《民法典》第一百一十五條中規定到“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”由此可知，數據財產作為無體物，是已經被納入物權的保護客體的范圍。

（2）保護模式的法律效果

用物權保護模式對數據進行保護，可以達到司法實踐上的現實保護意義。比如，北京市朝陽區法院在2003年，針對性地對全國首起關于網絡虛擬財產的案件，作出的一審判決結果是——認定虛擬財產是屬于無形財產的一種。針對該案，可以得出結論，數據作為無形財產，在法律上理應當作一種物，在受到侵害之時有權尋求物權法救濟。[2]

2.債權保護模式

（1）保護模式的簡介

債權保護模式以意思自治原則為主要依據，而后通過合同法的保護。在數據交易的進程中，創造一個介于對人權和物權之間的中間權，而后將中心設定為數據交易主體之間簽訂的合同，從而明確權屬關系，因此出現了數據服務合同。

（2）保護模式的法律效果

面對新數據類型和交易形態的不斷出現，合同法模式是最為合適的保護模式，它具有靈活性和開放性，但存在局限性，例如，權利模式不成熟，并不能快速生成有效的理論基礎。

（二）著作權法保護模式

據我國《著作權法》的相關規定，其保護的客體是符合“獨創性”要求的作品。數據集合必須可以證明其獨創性的存在，才可將其劃到著作權法的保護范圍內。我國的《著作權法》（2010修訂版本）在第十四條的規定中提到：“匯編若干作品、作品的片段、不構成作品的數據或其他材料，對其內容的選擇或編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”

2.保護模式的法律效果

英美法系國家早期判斷獨創性使用“額頭流汗”的標準，即匯編作品只是經付出汗水的勞動所得出的成果可視為具有獨創性。此標準違背了著作權法的基本理論要求。其后美國提出受到著作權的保護的匯編作品，必須經由作者獨立選擇或編排，并表現出“最低程度的創意性”。大陸法系國家則認為匯編作品的“獨創性”標準還需要兼顧著作權人的經濟利益與精神權利[3]。

（三）《反不正當競爭法》保護模式

1.保護模式的簡介

1993年出臺的《反不正當競爭法》至今發揮著重要作用。當全新的權益出現時，由《反不正當競爭法》先進行保護，發揮過渡作用。比如民法學界、知識產權學界對數據的性質尚未達成共識，顯然不能等數據的性質研究清楚時才對其提供保護[4]。裁判是基于權益保護的現實需要，在《反不正當競爭法》領域內保護權益具有合理性。

2.保護模式的法律效果

我國的司法實踐很早就發揮過《反不正當競爭法》的作用，對數據保護方面有著積極作用，如“北京陽光數據公司訴上海霸才收集信息有限公司案”，這是我國的首例關于數據庫反不正當競爭案。原告在和證券交易所簽訂合同之后，按照合同約定獲得了實時的金融數據信息，隨后原告后續開發了“SIC實時金融系統”的數據庫，該數據庫可供客戶付費進行使用。后來原告發現其付費客戶上海易利實業有限公司在未經許可的情況下，擅自將數據庫的使用權轉讓給被告上海霸才數據信息公司，后者則使用該數據庫并向市場進行傳播，因此原告起訴了上海霸才數據信息公司，要求其停止對原告的侵權行為并賠償對應的損失。一審判決中，法院根據我國的《反不正當競爭法》第十條第一款規定，認定被告公司的行為的確侵犯了原告的商業秘密，必須要承擔一定的侵權責任。被告上訴后，二審判決中，法院根據我國的《反不正當競爭法》第二條第一款原則性規定，認定上海霸才數據信息公司的行為，是違背了商業道德和誠信原則的，且已造成原告的合法利益的受損，應當承擔對應的法律責任。

五、保護模式發展優化路徑

（一）數據賦權的必要性

反不正當競爭法、刑法等法律法規為數據財產的事后救濟提供了有力的保護[5]。在財產權制度并未出現的條件下，數據財產的分配規則比較單一，也就是可能遵循常見的從來法則——弱肉強食法則，掌握實際數據控制權的主體就是事實上的所有者。此外，數據財產權不僅是為了保護特定主體的權利，也為了創造安全有序的商業環境，進而激勵數據權利人去共享或者轉讓其數據權利。

（二）基于權利分割思想形成的二元制

以所有權與他物權相區分為基礎構建二元物權體系已在理論和立法上被承認。一般情況下，可以通過以下兩種不同的路徑來實現，（1）單獨創設數據生產者權，一項具有限制性的數據財產權，有點類似于著作權、專利權相差不大的新型獨立財產權利；（2）通過數據所有權+數據用益權的“兩權分立”模式，對多方的利益訴求來平衡協調。數據生產者權在體系構建方面存在難點，與版權、數據庫保護及商業秘密保護等現有知識產權制度產生重復保護的沖突[6]。

（三）數據所有權的內涵

數據是所有權是屬于數據產生的創造者。假如所采集的數據是來源于自然人的用戶，如上網記錄、行動軌跡等內容，則得到的數據所有權就是該自然人用戶。假如所采集的數據并非來自于自然人，比如天氣的氣象信息、地理位置等公共信息，那這類記錄的數據的所有權就是屬于國家。數據的所有權的對象包括已經取得的數據和未來取得的數據[7]。

（四）賦予處理者的數據用益權

所有權表達人對物的支配范圍包括占有、使用、收益、處分等，構成了用益權的源權利；用益權則分享所有權的使用和收益等內容，只有用益權消滅后，所有權才能回復其完滿狀態。在大陸法系傳統上，用益權屬于人役權的范疇，在權利主體、權利行使等方面受到較多限制。

可知，數字經濟的核心生產要素是用益權。數據用益權的提出，正是要為了滿足數字經濟發展的現實需求，它一方面能夠通過許可的形式來對其部分權利內容進行轉移，另一方面又能夠實現對數據用益權的轉讓。數據用益權的核心點是權利分割思想、區分所有權與用益權的二元結構，傳統的不可移轉原則應根據用益權的發展趨勢做緩和處理。

結語

本文主要通過對于數據侵權的現狀進行分析整理，從而厘清數據侵權保護所面臨的法律困境和實踐中尚待解決的問題，以期建立并完善運用新思路補全現有數據保護體系漏洞的解決方案，為走出數據保護困境提供全新的參考。