不可抗力與情勢變更在建設工程中的兼容適用

宋江波

（華東政法大學，上海 200042）

建設工程施工周期長，受無法探明的工程地質條件、國家宏觀政策與法律、市場供需等因素的影響較大，其實施合同的基礎條件極易發生重大化，進而影響建設工程合同的履行。在這些重大變化中，有的屬于不可抗力之事由，有的屬于情勢變更之情勢。但是，二者在實踐中容易出現認識分歧和偏差，從而錯誤的對建設工程合同進行了變更、解除及責任分擔。而建設工程施工合同的履行不僅直接關系承發包雙方的權益，往往還牽涉到第三人和公共利益。因此，在建設工程施工合同履行時出現重大變化后，不能輕易終止合同，而更需要充分利用不可抗力與情勢變更規則，進行利益平衡和考量，尋求二者的合理適用和解決路徑。

1 概念簡述

1.1 不可抗力及其后果承擔

《民法典》將不可抗力定義為不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。因此，不可抗力在時間上必須是發生在合同成立以后且履行完畢之前，在主觀上具有不可預見性，在客觀上受不利影響一方無法避免和克服出現的障礙，且合同不能按約履行與此障礙之間具有法律上的因果關系。《施工合同（示范文本）》（2017）將此障礙表述為自然災害和社會突發事件。

根據《民法典》規定，不可抗力事件的后果承擔主要包括解除合同及責任豁免。若合同不能履行或無必要履行，便可解除合同，免除不履行的違約責任。如果合同暫時無法履行，待不可抗力事由消失后能繼續履行的，受不利影響一方可以要求遲延履行并免除延期履行的違約責任。

1.2 情勢變更及其后果承擔

從《民法典》533 條可以得到情勢變更也是在合同成立以后履行完畢前，客觀上出現了超出常規商業風險的重大變化，主觀上表現為合同訂立時無法預見該變化，若艱難履行將對一方當事人造成明顯的不公平。因此，受到不利影響的一方可以與對方協商，并請求變更或者解除合同。可見，情勢變更也需要出現客觀情勢的變化，且該變化與合同難以履行之間具有因果關系。同時，該重大變化還需要與商業風險區分，即該重大變化不能是一般商業往來中能正常預見的風險。

情勢變更的后果主要是對合同主要條款如標的額的增減、履行方式等進行變更，使合同履行權利和義務重新達到平衡。此外，情勢變更也具有解除合同的功能。如果合同成立的客觀情況出現了較大異常，且僅采用變更合同而不能消除明顯不公平問題或者根本就已不能實現合同的目的，便可以請求解除合同。

1.3 概念辨析

不難看出，不可抗力與情勢變更有較為明顯的共同點，其構成要件相互重疊，都是在合同履行過程中，出現無法預見的事件，阻礙合同的履行。而其差異則需要通過立法意圖進一步分析和解釋，如：二者對合同履行阻礙的程度不同，不可抗力往往是無法履行，而情勢變更則是履行極為困難，按原合同履行將對一方極為不公平；二者關注點存在差異，情勢變更更多關注的是能否按原合同繼續履行的問題，而不可抗力則更多關注的是如何解決責任的承擔和分配問題；二者責任承擔也不同，不可抗力屬于法定免責，法院對此無自由裁量權，情勢變更則不是，法院對當事人關于合同的解除或變更請求擁有自由裁量權。

2 法律適用存在的問題及原因分析

2.1 常見的不可抗力與情勢變更適用問題

無論是在建設工程合同還是其他類型合同中，不可抗力與情勢變更的適用都是司法實踐中的一個難題。最典型的問題是定性錯誤。《合同法司法解釋（二）》“非此即彼”的割裂式立法，使得不可抗力與情勢變更需要以排他性選擇適用。然而二者在客觀范圍上存在交叉，履約障礙結果也相同或相似，這使得案件有可能同時滿足不可抗力和情勢變更的構成要件，因此容易出現定性錯誤。此外，也有適用規則錯誤的問題。如將定性為不可抗力應解除合同而免責的案件，卻適用了情勢變更的責任承擔。

2.2 原因分析

（1）二者相互排斥的適用規則不適應客觀情況的復雜性。《合同法解釋二》26 條首次規定了情勢變更，但卻將非不可抗力作為其構成要件，導致了二者的排斥和對立適用。但是，不可抗力事件除了直接產生的違約、侵權責任外，還可能會造成一些不利于合同后續履行的情況，如不可抗力導致市場人工、材料和設備價格飆升；上下游供應商無法繼續履行合同，增加項目采購和管理成本；項目實施方案、工藝、平面布局等需要重新調整，增加項目投入；項目工期拖延，增加管理成本等。顯然，這些情況的出現已超出不可抗力規則解決范圍，屬于情勢變更規則的解決范疇。

（2）二者構成要件的重疊致使二者難以區分。盡管《民法典》重新定義了情勢變更，但其與不可抗力在構成要件上存在較多重疊，且沒有詳細闡述情勢變更之勢與不可抗力之事由，也沒有量化“重大變化”“商業風險”等一些主觀概念，從而導致不同角度的理解相異，增加了案件定性難度。在司法實踐中，有些法官為了避免適用法律錯誤，甚至寧可利用公平原則而回避直接適用情勢變更或不可抗力選擇規則來處理相關救濟。

3 問題解決途徑——不可抗力與情勢變更兼容模式的構建

3.1 傳統適用模式分類

不可抗力與情勢變更在立法上有兩種類型，即一元化規范模式和二元化規范模。一元化規范模式就是不區分不可抗力與情勢變更，只要不可預見的障礙導致合同無法履行或履行明顯不公平，就可免除損害賠償責任。該模式不用區分客觀情況究竟屬于“不可抗力”還是“情勢變更”，只要合同不能履行非任何一方主觀過錯所致，即可適用。該模式在案件處理上方便快捷，但其解決途徑是解除未履行的合同，而不是變更合同。相反，二元化規范模式則將二者予以區分，不可抗力制度發揮解除合同作用，而情勢變更制度則通過變更合同來平衡當事人的利益，促進和鼓勵合同交易，維護了市場秩序。對于出現典型的、純粹的不可抗力與情勢變更情形，獨自適用某一規則制度總體較容易，因此，我國法律采用二元化規范模式值得肯定。

3.2 二元化規范模式修正即兼容適用模式

對于非此即彼的二元化規范模式在適用中無法解決一些突發事件中的合同糾紛。按照常規的“全有或全無”法律規則適用要求，只有滿足全部構成要件時，才能適用該規則。但凡任何一個要件不滿足，就將影響該制度的適用，從而導致適用結果的不準確或不確定。且不可抗力和情勢變更存在多個相同或相近的構成要件，容易混淆適用規則。因此，這就需要對二元化規范模式進行修正，使得法律適用更加有可靠依據。不可抗力與情勢變更的兼容適用就是修正模式的代表。

當發生不可抗力事件時，合同仍有繼續履行的可能，即不可抗力事件的原因出現了情勢變更的后果，此時，可對因不可抗力直接導致的違約或損失免責，并在雙方協商一致的情況下，利用情勢變更的“合同變更”作用調整合同部分內容，從而繼續履行剩余合同。此外，《民法典》533 條沒有規定情勢變更規則的“非不可抗力”構成要件，為二者的兼容適用奠定了基礎和掃除了關鍵障礙。

4 建設工程中不可抗力與情勢變更兼容適用典型

4.1 建設工程合同繼續履行的期待

在建設工程施工合同中，當事人對合同能夠繼續履行的期待要明顯高于其他行業，因為建設工程合同解除后，就工程已完成部分的處置、結算、索賠等問題依然存在，而且爭議復雜，這些爭議往往比合同繼續履行更加棘手。因此，就更需要不可抗力與情勢變更包容性的適用機制。比如，在出現類似新冠肺炎疫情等公共突發事件后，對施工合同履行產生了較大的影響，該事件明顯符合不可抗力的構成要件。然而，該事件并沒有導致合同無法繼續履行，這是典型的不可抗力之因和情勢變更之果。因此，除某些特殊情況，發承包雙方都不應把疫情作為解除合同的理由。

4.2 使用不可抗力規則解決工期延誤及損失

根據建設工程有關規范，不可抗力發生后，應妥善處理工期延誤問題。項目因疫情停工后，承包人不承擔工期延誤的責任，但復工后，可根據疫情持續時間及對項目工期產生的影響，來請求順延工期。對該事件給合同雙方當事人造成的損失和施工成本的增加，包括疫情防控措施費、停工損失、材料設備漲價費等，雙方可以協商變更合同，并按照合同約定的索賠程序，分擔和補償雙方各自的損失，即可免除合同履行中的部分責任，而不應免除全部合同責任。當然，在解決工期延誤的技術層面，需要證明疫情影響的工序是否發生在關鍵線路上，只有關鍵線路上的工作受到影響，并延誤了關鍵工作上的工期，才能主張順延工期。

4.3 使用情勢變更原則解決建設工程人工、材料等價格高漲

在疫情等不可抗力發生后的復工期間，一旦人工、材料價格上漲超過了合同約定的商業風險范圍，明顯不合理的加重了承包人工程成本時，可以利用情勢變更原則，請求價格調整，而且該原則不需要達到合同無法實現的嚴重程度。

在建設工程施工合同常見模式中，成本加酬金合同和可調價合同可根據實際發生成本或合同約定結算。而固定價格合同約定的總價或單價一般不能調整，這是情勢變更適用的重點。

固定價格合同往往有兩種情況，一是合同沒有約定人工、材料、機械等費用上漲的處理條款，另一種就是合同約定無論市場如何變化，價格均不予調整，即合同約定排除適用情勢變更。①如果合同未約定上漲處理條款，可參照《清單計價規范》（2013）關于市場價格波動調整工程價款的規定，即以5%的變化為限，超出部分雙方協商確定；協商不成的，承包人可請求參照行業文件的有關規定調整工程價格。②如果合同約定固定總價不予調整，首先應尊重承發包雙方的合意，無論其約定排除情勢變更適用，還是排除不可抗力的適用，只要當事人意思表示真實，沒有違反法律法規和公序良俗，且雙方訂立合同時對可能出現情況能夠預見和判斷，就應予以保護。但是，一旦出現根本無法預判的不可抗力之事由或情勢變更之情勢，勉強維持合同的履行明顯不公平，當事人仍可請求變更或解除合同。當然，對于建設工程中人材機變化幅度在多少范圍以內認為不屬于商業風險的重大變化，尚沒有明確的規定，還需要在實踐中進一步的探索。

5 結語

建設工程的復雜性決定了其合同履行中經常會出現不可抗力和情勢變更情形，二者兼容適用模式具有良好的適應性，有利于穩妥地解決建設項目實施中的有關糾紛，合理維護承雙方當事人的利益，保持建筑市場的健康發展，促使整個社會安定、和諧、有序。當然，盡管現行法律不否認二者的兼容性，但對于二者兼容模式的適用仍需要制定相關司法解釋，進一步界定二者的關系，對各種適用場景及其法律后果作出具體和全面的規定，在司法實踐中不斷檢驗。這樣，不可抗力與情勢變更的兼容模式將具有更廣闊的適用空間和意義。