我國數據要素交易制度的構建與完善

李晶晶

隨著互聯網、大數據技術的發展，數字經濟浪潮席卷全球。作為一項重要的生產要素和戰略資源，數據的流通和交易成為推動數字經濟發展的新引擎。2021 年3 月，第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過了《國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》，提出建立健全數據要素市場規則，加快建立數據交易流通等基礎制度和標準規范，建立健全數據產權交易和行業自律機制，培育規范的數據交易平臺和市場主體，發展數據交易撮合等市場運營體系。2022 年4 月，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》再次強調未來須培育統一的數據市場，推進數據要素統一市場建設，提升數據要素市場發展質量。由此可見，培育和發展數據要素交易市場已經上升到國家頂層設計層面。根據2022 年11 月25日國家工業信息安全發展研究中心發布的《中國數據要素市場發展報告（2021—2022）》，2021 年我國數據要素市場規模達815 億元，2022 年市場規模接近千億元，并且在“十四五”期間有望保持25%的復合增速。①《“數據二十條”落地千億級數據要素產業鏈或迎快速發展》，載http://www.xinhuanet.com/techpro/20221221/faa5440610af4d49bea8b3d90716eaa1/c.html，最后訪問日期：2023年6月14日。盡管我國的數據要素交易市場取得了令人矚目的發展，但實踐中依然存在可交易數據范圍不清、定價難、追責難等問題。數據要素交易市場的構建離不開市場的基本元素，這包括市場中作為交易主體的“人”和作為交易客體的“物”，以及調整主體對客體的交易行為的制度規范。為解決前述數據要素交易難題，本文將從法學角度對數據要素交易的主客體和行為規范展開探討，以期對數據交易基本制度規范的構建提供有益建議。

一、數據要素交易的市場主體

數據要素交易的市場主體是指參與數據要素交易活動，并在數據要素交易中享有相應權利、履行相應義務的民事主體。實踐中，數據要素交易可以分為場外數據要素交易和場內數據要素交易。場外數據要素交易，也稱直接數據交易模式。在該模式中，只有數據提供方與數據需求方，兩者徑行磋商并達成合意。這是最傳統、最簡單的數據要素交易模式。場內數據要素交易，也稱中介商交易模式。在該模式中，除了數據供需雙方外，還存在第三方主體，即以數據交易所為代表的數據交易平臺，為數據要素交易的達成提供中介服務。由此可見，數據要素交易活動中最主要的市場主體為數據提供方、數據需求方和數據交易平臺。

數據提供方，也被稱為數據銷售方，是指提供數據要素商品或服務并獲得相應價款的民事主體。數據并非天然具有生產要素屬性，原始數據要經歷“要素化”的過程，即只有經過簡單的匯集、處理活動提升價值密度、可讀性和可計量性，才能生成可以轉為生產力的數據要素商品或服務。[1](p25)界定數據提供方時并不關注原始數據的來源，這意味著數據要素交易環節的數據提供方在數據產業的其他環節，可能具備其他身份，存在著身份的轉化與重合?？晒┻M行“要素化”的原始數據主要有兩種來源：一種是從其他來源處采集而來，當數據提供方從他處采集、獲取原始數據時，其身份為數據采集方，當數據提供方對原始數據進行“要素化”處理并將其投入流通時，其身份轉變為數據生產方和數據提供方。在我國，采用這一模式的數據提供方的典型代表有數據堂、易華錄等；另一種則來自數據提供方存儲的自身運營數據，由數據提供方經過加工處理后轉化為數據要素，此時其兼具數據來源方、數據生產方和數據提供方身份。我國采用這一模式的數據提供方通常為擁有數據資源稟賦優勢的大型國有企業、互聯網企業。當然，數據要素交易市場的參與主體還可能從其他數據提供者處購買數據要素商品或服務后再進行轉售，此時其身份則從數據需求方轉變為數據提供方。

數據需求方，也稱為數據購買方，指支付價款并獲得相應的數據要素商品或服務的民事主體。在對數據需求方進行認定時，無須考慮其購買數據要素商品或服務的目的。無論數據需求方的購買目的在于生產使用，還是再次銷售，抑或是生活消費，均不影響其身份的認定。基于數據作為生產要素的基本屬性，數據需求方購買數據要素商品或服務的主要目的通常在于滿足生產經營的需要，也有部分數據需求方旨在再次銷售賺取差價，即實踐中的數據要素交易主要以“企業—企業”（B2B）的商業模式存在。此時，數據需求方構成經營者，不適用消費者權益保護法的特殊保護規則。只有在極少數情形下，數據需求方是為了生活消費而購買數據要素商品或服務時，數據需求方才構成消費者權益保護法語境下的消費者，享受懲罰性損害賠償等特殊保護。

隨著數據要素交易市場的發展，數據要素交易逐漸從場外交易為主發展為場內交易。數據要素交易中的參與主體也不再限于前述數據提供方與數據需求方，而是擴展到以數據交易所為代表的數據交易平臺。數據交易平臺為數據供需雙方達成數據要素交易提供信息發布、交易撮合等中介服務。在數據要素交易中，數據交易平臺主要扮演兩種基礎性角色：第一種角色是網絡服務提供者。數據要素的交易離不開網絡的支撐，數據交易平臺與數據提供方、數據需求方之間分別訂立平臺服務協議，為交易提供虛擬場所、網絡、設備、系統等技術和物質條件，并同時負有網絡服務提供者的相應法律義務，例如安全保障義務、知識產權保護義務等。第二種角色是數據要素交易的中介方。數據交易平臺為數據供需方達成數據要素交易提供中介服務，例如報告交易機會、推動交易磋商等，并以此收取費用獲得收益。

此外，為滿足數據要素交易商業實踐的需求，除提供網絡服務和中介服務外，數據交易平臺還可能提供其他服務，并在交易中發揮其他作用：第一，交易數據存儲者。在數據包型商品交易模式下，數據提供方在交易前，需要先將數據包上傳、暫存在數據交易平臺，此時則需要在數據交易平臺購買充足的存儲空間。例如，廣州數據交易所就為市場主體提供數據托管服務。①《廣州數據交易所進一步激活數據要素價值讓數據利用可控可計量》，載https://www.gz.gov.cn/ysgz/xwdt/ysdt/content/post_8923030.html，最后訪問日期：2023年6月14日。此時，數據交易平臺作為保管人應當具備安全存儲數據所需的設備、技術條件，并履行妥善保管數據、保障數據安全義務，避免發生數據泄露或篡改。第二，交易價款保管者。無論是在數據包型商品交易模式下，還是在接口型數據交易模式下，數據需求方在與數據提供方訂立交易合同后，需將價款交由數據交易平臺保管，待數據提供方交付商品或提供服務后，數據交易平臺再將交易價款轉移給數據提供方。例如，長江大數據交易所就提供價款代管服務。②《交易模式》，載https://www.cjdataex.cn/jyms，最后訪問日期：2023年6月14日。在此情形下，數據交易平臺與數據交易方之間的法律關系具有委托和保管關系的特征，數據交易平臺有權收取一定的保管費用，并履行保管義務。第三，數據服務的提供者。數據交易平臺可以利用人力、設備和技術資源優勢來提供數據分析、處理等服務，并收取一定的服務費用。例如，北京國際大數據交易所打造了國內首個跨境數據托管服務平臺，提供數據托管、脫敏輸出、融合計算、建檔備案等服務。③《北京國際大數據交易所打造全國首個服務跨境場景的數據托管服務平臺》，載http://www.bjchy.gov.cn/lqjs/lqdt/4028805a811a47da01811f14f64e046b.html，最后訪問日期：2023年6月14日。此時的數據交易平臺已不僅是中介服務提供者，而是直接成為提供數據服務的交易主體。

二、數據要素的可交易性

數據要素是否具有財產屬性，進而成為交易的標的？有學者對此提出否定意見，認為數據要素是取之不盡用之不竭的公共物品，自身并不存在稀缺性，相同的數據要素可以為不同主體甚至公眾獲取并使用，且正是在不斷使用中才能充分發揮數據的價值。數據作為電子系統中的要素，依賴于代碼等要素發揮作用，不存在獨立的經濟價值。數據的價值往往體現為數據所表達的信息的價值，[2](p44-45)而信息的可交易性受制于個人信息保護、知識產權等領域的具體規則，因此無法抽象地談論數據的財產性。況且數據的價值并非源自數據自身，而是來源于主體對數據的控制行為，因此數據不存在獨立的財產性。

本文認為，數據要素符合財產的特征，能夠作為交易的標的。前述反對意見針對的是數據的交換價值，數據要素在使用價值層面具有極高的利用價值，已是不爭的事實。數據挖掘、數據分析等技術為數據要素控制者利用數據優化決策提供了強大支持。如阿里巴巴利用數據模型對其集團旗下平臺上商家的經營數據進行多維度分析，數據的時間跨度可達數年，分析指標豐富多元，甚至可達3萬個。在此基礎上，阿里巴巴針對這些商家推出了“阿里小貸”服務。阿里小貸能夠判定商家的經營資質，預測其資金需求，進而對其作出信用評級，確定授信額度。當商家申請貸款時，僅需提交資料并通過驗證，即可獲得貸款。貸款發放后，阿里小貸同樣采用多種數據模型監測商家的經營狀況，并在商家違反規則時啟動扣款機制，最大限度地降低貸款風險。④滑明飛：《阿里小貸密會ISV 構建大數據商家評估體系（圖）》，載https://business.sohu.com/20140619/n401029269.shtml，最后訪問日期：2023年6月14日。同樣的數據，不同主體基于各自的需要進行利用，也能夠得出不同的信息，產生不同的價值。例如，滴滴出行平臺經營方在海量數據基礎上，通過數據挖掘、分布式計算、智能分單等技術，能夠提前15分鐘預測平臺供需，并以此為依據完成運力調度，為用戶提供便利。2016年9月，滴滴平臺與沈陽市政府展開合作，以其智能交通平臺及海量數據為基礎，為交通管理部門提供路況信息供市民出行參考，同時，還能輔助解決道路擁堵問題，甚至可以對交通信號燈的時長進行相應的智能調控。⑤《沈陽市政府與滴滴達成戰略合作打造全國智慧城市標桿》，載https://tech.huanqiu.com/article/9CaKrnJXorJ，最后訪問日期：2023年7月22日。

值得注意的是，雖然單一數據對數據來源方而言有一定的意義，但當前的數據分析更看重數據之間的關聯性與規律性，單一數據的使用價值并不突出。正因如此，數據交易的對象通常是蘊含信息內容的數據集合——數據要素。數據要素的生產者利用算法將價值密度較低的數據轉變為蘊含豐富信息內容的數據集合，顯著提高了數據要素的整體價值。在獲得數據要素后，數據要素的受讓方可進一步利用自有算法分析數據要素，并將分析結果用于指導實踐，將抽象的數據要素轉化為具象的生產力，實現數據要素的價值。[3](p106)

盡管數據要素具有較高的使用價值，但如果其不具備稀缺性，成為類似于陽光、空氣那種唾手可得的公共物品，數據要素的可交易性同樣應當受到質疑。物品的稀缺性包含事實上的稀缺與法律上的稀缺兩個維度，而數據要素的稀缺性在兩個維度均有所體現。在事實層面，作為物權客體，物具有絕對的稀缺性，物的絕對數量無法滿足人們的需要，因此需要通過設定物權的方式來促進物的有效利用。而數據是源源不斷地產生的，無論是否向數據的控制者賦予權利，均無法改變這一事實。只要數據控制者不刪除數據，數據將一直被保留，而不會輕易滅失。由此，數據看似不具稀缺性。本文認為，盡管數據在絕對數量方面不具稀缺性，但囿于數據采集與處理的成本等因素，數據仍然具有相對稀缺性。數據的收集、存儲與清洗等需要一定的軟硬件設備與技術，需要付出相應的成本。對數據結構的完整性要求越高，數據收集與處理的成本就越高昂。因此，目前有能力自行收集并存儲數據要素的主體仍然有限。這些數據要素的持有者對數據要素具有較強的控制力，能夠通過數據加密、用戶甄別、視圖控制等技術手段，阻止其他主體未經許可私自獲取其所控制的數據要素。生產數據要素的成本以及數據要素控制者的技術控制，使數據要素具備相對稀缺性。

在數字經濟時代，數據已成為推動經濟發展的基礎性資源，數據要素的流通與交易成為數字經濟的必然選擇。法律應當順應這一趨勢，尊重當事人之間的自治安排。需要注意的是，并非所有數據均可以用于交易。實踐中，不同類型的主體如個人、企業、公共組織等，往往持有不同類型的數據，且同一類型的主體可能同時持有多元類型的數據，因此，在判斷特定數據的可交易性時應當綜合考量主體性質、數據類型、數據來源等因素。[4](p148)具體而言，不得用于交易的數據主要包括以下幾種類型：

一是公共領域的數據不能交易，典型代表為政府數據。政府數據即行政機關履行職能時產生的數據，此類數據歸屬于行政機關，其產生過程受公共財政支持，具有一定的公共屬性。作為公共財產，此類數據應當由政府機關向公眾無償開放，以達成維護公眾權利、改善公共服務質量、推動產業發展革新等目標，從而實現公共福祉。而用于交易的數據要素是私主體收集、整理與分析的產物，相關數據權利歸屬于數據生產者，其交易適用市場規則。值得注意的是，若私主體在獲得政府數據后對其進行分析與處理，獲得一定的增值產品，此時該增值產品屬于私主體的勞動成果，是可供交易的標的。

二是損害公共秩序的數據不得交易，包括危害國家統一、宣揚犯罪行為、擾亂社會秩序、散布低俗信息、危及國家秘密等的數據。數據要素交易的重點是信息內容的交互與共享。若數據的內容違反法律規定，背離良善價值，或危及國家安全和社會公共秩序，允許此類數據交易，將助長不良信息的傳播，對公共利益和公共秩序造成不可逆轉的損害。故應當堅決制止有害數據的交易，禁止任何人提供、發布或復制有害數據，違反該規定者應依法承擔責任。

三是涉及他人權利的數據原則上不應交易，主要有涉及商業秘密、個人信息與知識產權的數據。此類數據攸關私主體的合法權益，需要法律予以特殊保護，從而原則上不宜流通。一方面，數據要素產生時，生產者應當采用多種手段過濾敏感信息，避免對他人的商業秘密、個人信息與知識產權等造成侵害。另一方面，如果數據要素的生產者獲取并交易數據時得到了商業秘密、個人信息或知識產權權利人的明示同意，則相關數據要素可用于交易。

三、數據要素交易的定價機制

價格是交易的主要內容。在數據要素交易中，數據要素價格的確定是交易流程的重要環節，直接影響著數據要素交易市場的構建和數據要素交易平臺的活躍度。定價過低，將削弱數據銷售方的積極性；定價過高，則會降低數據購買方的積極性。因此，數據交易的對價應當具有公平性，原則上須符合主觀等值理念，在特定情形下可以適用客觀等值規則。[5](p126)同時，數據要素定價過程應當公開透明，否則要素價格難以反映真實的數據價值，且可能侵犯數據要素交易當事人的公平交易權。由于數據具有無形性、虛擬性等特性，數據要素交易價格的確定難度極大，實踐中已形成數據要素交易“定價難”瓶頸，在一定程度上阻礙了交易的達成，因此，數據要素價格的確定機制急需完善。

目前，數據要素交易價格存在多種定價機制，但適用效果均不甚理想。有學者研究發現，傳統的資產價值評估方法——成本法、市場法和收益法，以及新型定價方法——博弈模型、隱私計算和機器學習等，在適用過程中均不可避免地存在一定缺點。[6](p9)在此，以成本定價、效用定價、質量定價法為例進行說明。若采用成本定價方式，由于數據要素的生產成本較低，且其與其他生產要素結合后可產生乘數效應，實現數據價值的爆炸式增長，因此，成本定價法難以體現數據要素當前的真實價值。由于數據要素使用前，其使用效果并不清晰，使用后效果也難以客觀量化，若采用體驗定價的方式，當數據要素的體驗效果與最終使用效果并不完全一致時，將無法完全體現數據要素的最終價值。若采用質量定價方式，由于數據要素的質量參差不齊，難以標準化，這使得這種方式不具備適用的前提條件?？梢?，前述定價方式用于評估數據要素的價值時，均難以充分地體現數據要素的真實價值，其根本原因在于數據價值難以評估，因此，建立在相關估值基礎之上的數據要素定價機制必將難以構建，這就需要從法律的層面，提出相應的價格確定規范，為數據要素的合理定價提供一定的行為規范。

本文認為，在數據要素交易發展初期，可以綜合采用交易當事人協商定價、第三方機構評估定價、行業自律機構指導定價、政府主管部門指導定價等機制，從多方面合理確定數據要素的交易價格。

首先，交易當事人協商定價。這一定價方式主要存在于數據自行交易的模式，第三方數據交易平臺并不介入，數據供需雙方達成合意后訂立數據要素交易合同即可。換言之，由當事人自由約定交易價格，并依據約定履行相應的義務，滿足其數據需求。意思自治是民商事領域的基本原則，數據要素交易主體作為理性的市場主體，具備為自己決策并承擔法律后果的能力，可以適用意思自治原則自行確定數據要素交易價格。只要交易不違反公平交易、誠實信用等民商事基本原則，就應該尊重交易當事人關于數據價值的評估，即交易當事人關于數據要素交易價格的合意值得肯定，法律無須做否定性評價，對交易當事人具有法律約束力。雖然該種定價方式使得數據要素價格具有一定的差異性與波動性，但是能夠充分體現自愿性，是最基礎的定價方式。鑒于數據具有可復制性，為了解決信任困境，在對數據要素商品或服務進行定價時，可以由數據供給方采用隨機抽樣的方式，通過樣本估值進行整體定價，從而保護數據要素商品或服務的內容價值，促進數據要素交易的達成。[7](p53)

其次，第三方機構評估定價。如果數據要素交易的當事人認為其缺乏正確評估數據價值的能力，則可以聘請資產評估機構代為評估。資產評估機構作為專業機構，掌握著豐富的資產評估知識、技能與經驗，能夠較為準確地評估數據要素的真實價格。在現階段數據要素交易市場中，數據提供方和需求方之間的信息不對稱狀況較為嚴重，價格披露機制尚未形成，數據需求方對數據的真實情況亦不甚了解，因此傳統市場的“報價—議價”機制的功能難以有效發揮，此時引入第三方機構進行專業、客觀評估，將有助于明確數據的公允價值。第三方機構在評估定價的過程中，須秉持平衡當事人之間的利益、促進數據要素交易有序進行的理念，結合數據的種類、數量、稀缺性等因素進行綜合判斷。

再次，行業自律機構指導定價。行業協會等自律組織可以獲取大量主體的交易樣本，在綜合考慮行業、技術等各種因素的基礎上出臺行業指導價格，供數據要素交易主體參考。當前，相關行業自律機構已經作出一定的嘗試，例如中國資產評估協會推出了《資產評估專家指引第9 號——數據資產評估》與《數據資產評估指導意見（征求意見稿）》。這種定價方式綜合考慮了特定行業的數據要素交易整體情況，樣本基礎豐富，能夠有效避免交易主體自行定價的個體性偏差，具有一定的普適性。

最后，政府主管部門指導定價。這是指工信部等數據主管部門結合數據行業的特點，出臺相應的指導價格，供數據要素交易主體參考。隨著數據要素交易的繁榮發展，數據要素交易可能會向精細化發展，出現細分行業，此時數據主管部門可以聯合這些數據細分行業（如郵政、交通、金融、醫療等）的主管部門，共同制定指導價格。這種定價方式具有一定的規范性優勢，但需要注意的是，該方式只適用于數據要素交易發展的初期階段，是為解決數據定價難題、規范數據定價秩序而采取的權宜之計。同時，該方式還應當限定僅適用于公共數據、與國計民生相關數據，此類數據的定價不能完全交由市場，在具體定價過程中須考量其他社會條件，至于企業數據、個人數據等，原則上則可以適用市場自主定價。[8](p58)當數據要素交易市場發展到一定程度、數據定價機制較為完善后，此種定價方式則應當逐漸退出交易市場，以防政府指導價格的穩定性阻礙數據要素交易市場的公平、迅速發展。

四、數據要素交易的履行機制

履行規范不明確是制約數據要素交易繁榮發展的重要因素。與一般商品和服務相比，數據要素商品和服務具有數字化、可復制性等特點，因此數據要素交易合同具有區別于一般買賣合同或服務合同的特殊性，其具體履行規則亟須予以明確，這也是數據要素交易合同履行過程中的重點與難點。因此，需要澄清價款的交付、數據商品的交付、數據財產權的轉移等問題，從而打破制約數據要素交易實現的瓶頸。

對數據需求方而言，其應履行向數據提供方交付價款的義務。數據要素交易的本質就是數據需求方以支付價款為對價，獲取數據要素商品或服務，實現商品交換和數據流通。無論數據要素交易的客體是商品還是服務，數據需求方都應支付相應對價，這是數據需求方在數據要素交易合同中的主要義務。然而，由于信息不對稱和數據要素價值的隱蔽性，數據要素交易往往面臨著“阿羅悖論”和信任困境，[9](p164)數據需求方擔心數據質量不達標，而數據提供方擔心交付數據后無法收到價款。此時，數據交易平臺作為信用資質較好的中介方，可以通過價款保管機制來緩解雙方當事人的信任危機。具體來說，在以場內交易為典型的數據交易過程中，雙方當事人訂立數據要素交易合同后，數據需求方將相應的價款轉移到數據交易平臺指定的賬戶，委托平臺保管交易價款，數據交易平臺履行保管義務并獲取報酬。當數據提供方向數據需求方交付數據后，數據需求方向數據交易平臺發出委托支付指令，后者將價款轉移到數據提供方的賬戶，此時，方完成價款支付義務。

對數據提供方而言，其應履行向數據需求方交付數據要素商品或提供數據要素服務的義務。就數據要素商品的交付而言，由于數據具有無形性特點，明顯區別于動產與不動產，無法直接適用動產或者不動產的交付規則，需要明確其特殊的交付規則。數據的交付分為線下載體交付與線上傳輸交付兩種方式。數據要素商品通常依托于一定的載體形式而存在，例如硬盤、光盤、U 盤等。如果數據提供方通過轉移物質載體的方式交付數據，那么，當其向數據需求方轉移物質載體的占有時，即完成數據的交付。通過將數據附著于物質載體，無形的數據的交付轉變為有形的動產的交付。如果數據提供方通過線上傳輸的方式交付，其交付完成規則具有顯著區別于線下實物交付的特點。雖然目前《民法典》尚未對數據的交付作出明確規定，但是其對采用在線傳輸方式的交付行為的交付時間的認定作出了規定，即電子合同的標的物為采用在線傳輸方式交付的，合同標的物進入對方當事人指定的特定系統且能夠檢索識別的時間為交付時間。①參見《中華人民共和國民法典》第512條的規定。雖然該法條對適用范圍設置了限制條件——“電子合同”的標的物，但是電子合同是達成數據要素交易的主要形式，且《民法典》強調“電子合同”不是為了限制該規則的適用范圍，而是解釋其適用情形，其重點與目的在于強調“在線傳輸交付”。因此，本文認為，采用在線傳輸方式進行交付的數據要素交易可以適用該規定。當作為交易標的物的數據進入雙方當事人約定的特定系統后，此時數據能夠被數據需求方控制，數據需求方具備了利用該數據的客觀可能性，應當認為數據需求方完成了數據交付義務。

值得注意的是，在數據要素商品交易中，數據提供方可能還負有向數據需求方轉移數據財產權利的合同義務，即數據提供方在向數據需求方交付數據時，不僅應當轉移對數據的占有，還應當轉移數據上所負載的財產權利。獲得數據財產權利是數據要素交易的目的之一。雖然學界關于數據財產權利的具體內容尚存在各種爭議，但大多數學者都承認并強調數據財產權利中的控制權。所謂數據控制權，是指數據提供方因對數據進行管理、控制而形成的數據財產權，其內涵相較于傳統財產權更加豐富，包括“控制/排他（control/exclusion）”“訪問（access）”“攜傳（portability）”“刪除（erasure）”等。①Andrew Clearwater&Brian Philbrook,Access,Erasure and Portability:Examining Data Subject Rights Under the GDRP,available at https://www.cpomagazine.com/data-protection/access-erasure-portability-examining-datasubject-rights-gdpr/,last visited on June 14,2023.需要注意的是，數據控制權的排他性通常弱于傳統財產權，但強于商業秘密等財產權。在數據訪問過程中，數據控制權的享有者即數據主體能夠設置系列數據訪問條件，并可在向他人提供數據后繼續享有訪問權限。此外，數據主體能夠在特定情形下要求數據使用人直接轉移數據資產，促進數據共享、防止數據壟斷，或者依據法律、當事人之間的約定刪除相關數據，以保護有關主體的合法權益。[10](p38-39)數據主體對數據的控制權是其享有并行使其他權利的基礎。數據主體基于對數據的控制權，可以行使使用、收益、處分等權利。數據提供方向數據需求方轉移數據控制，可以實現相當于轉移數據使用權等權利的效果。[11](p57)因此，在數據要素商品交易中，當數據需求方的目的是獲得以數據控制權為基礎的數據財產性權利時，數據提供方應當按照約定向其轉讓此權利。不同的數據要素交易行為中，數據控制權的轉移有不同的表現形式：在數據共享行為中，數據主體將其對數據的控制權轉讓給其他共享方；在數據交換行為中，數據主體互相交換其對數據的控制權；在狹義的數據要素交易中，數據提供方以獲得價款為對價，將數據的控制權轉讓給數據需求方。

數據要素服務交易中，數據提供方應當提供一定的數據服務，數據服務需求方獲得特定的服務成果。數據要素服務交易合同屬于服務合同范疇，以特定的服務行為為合同標的。按照合同約定，數據提供方應在約定的時間內，以約定的質量標準和服務方式，向數據需求方提供特定數據的匯集、查詢、分析等數據服務。判斷數據服務交易是否履行的關鍵問題在于，數據服務的完成是否與特定服務成果的交付相結合。因此，數據要素服務又可以分為兩種類型：一是勞務提供型，即僅以人的服務行為為履行內容，屬于單純的行為之債；二是成果提交型，又稱物型服務，除履行服務行為外，還需要進行特定服務成果的交付，屬于行為之債和結果之債的結合。對于后者，數據提供方負有交付符合要求的服務成果的義務，例如購買數據要素分析服務的數據需求方可能與數據提供方達成約定，要求數據提供方定期提供更新的數據包和數據分析報告。實際上，數據的價值源于其所蘊含的信息，而信息的傳播和獲取離不開數據的流通和分享。由于數據要素本質上仍是一種數據流，其流通或分享必須依賴特定的介質，因此數據要素服務往往是一種介乎于“勞務提供型”和“成果提交型”之間的服務形態，既要求數據提供方進行特定數據勞動，又涉及載于特定介質的數據的交換或分享。

五、數據要素交易的責任承擔機制

“追責難”也是數據要素交易領域的一大難題，明確數據要素交易的責任機制是解決該問題的必要途徑。數據要素交易中，違約責任的構成、承擔、其與侵權責任的競合等基本問題可以適用法律責任的一般規則，在此不展開詳細分析。本文主要針對數據要素交易的特點，探討數據要素交易中具有特殊性的法律責任承擔規則。

首先，數據提供者應承擔數據商品或服務的質量瑕疵擔保責任。數據要素交易的法律關系表現為債的形式，作為債務人的數據提供者應當承擔《民法典》第582 條所規定的質量瑕疵擔保責任。換言之，數據提供者交付的數據要素商品或提供的數據要素服務必須達到特定的質量標準，保證數據的合法性、真實性和有效性，否則應承擔相應的違約責任。然而，傳統的質量瑕疵擔保責任制度設計系圍繞有體物買賣合同展開，難以直接適用于數據要素交易，特別是在質量瑕疵認定和數據需求方法律救濟方面存在困難?；跀祿r值的異質性和隱蔽性，質量瑕疵的認定難以按照傳統有體物的質量判斷規則，以同類商品的功能、性狀作為參考，[12](p77-78)加之目前我國尚未建立統一的數據要素質量標準體系，使得數據要素的質量瑕疵認定標準更為模糊。本文認為，數據要素的質量判斷應當以交易當事人之間約定的或合理預期的標準為依據，綜合考察數據是否完整、準確、可讀和有效。此外，我國應推動構建具有普適性的數據交易流通質量標準，以便為數據要素的質量認定提供指引。具體而言，該標準可以囊括數據的分級分類、數據交易的類別目錄、數據安全技術等多項內容。對于數據要素服務交易，除了考察數據服務結果是否符合質量標準外，還需要考慮數據提供方的服務行為是否妥當，在服務的過程中是否按照一般行業標準履行了適當的注意義務。在交付的數據要素商品或接受的數據要素服務存在質量瑕疵時，由于數據的無體性，數據需求方無法主張退貨、修理或更換。此時，數據需求方可以通過如下途徑獲得法律救濟：一是要求數據提供者在合理期限內采取措施彌補質量瑕疵，或者重新履行；二是主張減少或免除應向數據提供者支付的原價款；三是在因質量瑕疵導致合同目的無法實現時，主張解除合同。

其次，數據提供者可能就“一數多賣”行為承擔違約責任。在以有體物為標的物的傳統買賣合同中，出讓方“一物二賣”引發的交付不能是違約責任的一種典型情形，其對無法獲取商品的買受方應當承擔違約責任。但由于數據具有可復用性，進行過一次交易的數據要素商品，不僅可以“一數二賣”，甚至可以“一數多賣”，而且該交易并不會導致交付不能。相反，“一數多賣”行為具有一定合理性，因為數據蘊含巨大價值可以在不同應用場景中發揮作用，某個單一的數據需求方的能力通常不足以完全開發數據的全部價值。數據提供方將數據提供給不同主體，可以將數據要素投入到不同行業領域的生產、經營，創造更大的經濟價值。換言之，數據的流通有助于發揮數據的使用價值與交易價值。如果數據需求方意欲獲得獨家數據，以在特定行業獲得競爭優勢，那么其可以與數據提供方通過合意的方式，約定數據提供方負有刪除相應數據或者不得轉讓給第三人等義務，數據需求方為此獨家數據支付較高的價款。若數據提供方違反前述義務，則應當承擔停止侵害、損害賠償等違約責任。綜上，本文認為，除存在其他無效或者違約責任事由外，在“一數多賣”行為中，各個數據要素交易合同均成立并生效，不存在交付數據的事實障礙與法律障礙；但在合同另有約定的情形下，“一數多賣”行為可能引發違約責任。

再次，數據提供方違反持續穩定交付數據義務時應承擔違約責任。數據要素交易分為數據商品交易與數據服務交易兩種類型，交易合同的性質也存在買賣合同與服務合同的二分。通常情況下，在買賣合同中，商品提供方交付義務的履行具有一次性特征；在服務合同中，服務提供方交付義務的履行具有持續性特征。然而，在數據要素交易中，由于數據的特殊性，不僅數據要素服務交易中交付義務的履行具有持續性特征，數據要素商品交易中的交付行為也具有一定的持續性特征。這體現于數據提供方通過在線傳輸方式交付數據的交易類型中。數據具有較強的時效性，其價值在于“新”，過時數據的使用價值與交換價值大打折扣。為及時獲得具有較高價值的實時數據，數據需求方可能選擇接口型數據要素交易方式，此時，數據要素交易具有持續性，數據需求方負有持續穩定傳輸交付實時數據的義務。如果數據的穩定傳輸中斷，數據提供方應立即通知數據需求方，并采取必要措施及時恢復數據傳輸交付。若數據提供方違反前述持續穩定傳輸數據的交付義務，則構成違約行為，應當承擔繼續履行、損害賠償等違約責任。2017年在全國范圍內引起廣泛關注的“豐鳥之爭”，從本質上看便是數據提供方違反持續穩定提供數據義務引發違約責任的典型案例?？爝f行業是一個極其強調時效性的領域，菜鳥公司暫停快遞數據的實時傳輸，導致順豐公司無法開展業務，大量快件滯留，造成順豐公司對快遞用戶的違約。菜鳥公司作為數據提供方，對數據需求方順豐公司構成違約行為。此案件最后以國家郵政局介入調解，雙方當事人恢復數據傳輸而告終。①《順豐VS菜鳥：大數據爭奪戰》，載http://finance.ce.cn/rolling/201706/13/t20170613_23593782.shtml，最后訪問日期：2023年7月22日。

最后，當所交易的數據要素商品或服務侵害第三人權益并造成損害時，侵權責任存在兩種情形：一是基于個人數據而形成的數據要素商品或服務在進行數據采集、加工和交易的過程中未能滿足有關個人信息保護的知情同意、目的約束、最少使用等法律要求，從而對個人信息權益造成損害；二是數據要素商品或服務的內容或生產過程侵犯了第三方所享有的知識產權、商業秘密等合法民事權益，并給第三方造成損害。在前述情形下，數據提供方可能以原始數據系從第三方處獲得，不法行為系由第三方作出作為抗辯，主張自身不存在加害行為或缺乏因果關系。然而，由于數據處理和交易活動的技術性和頻繁性，被侵權人往往難以查明侵權行為是綿長的數據流通鏈條中由哪一主體做出的。[13](p105)因此，為了保護被侵權人的合法權益，特別是為處于弱勢地位的個人信息主體提供保護，本文認為應當通過舉證責任倒置的路徑，對數據提供者適用過錯推定和因果關系推動規則。換言之，數據提供者需要證明其在數據要素化和市場化的過程中不存在過錯，即數據提供者履行了應盡的法律義務和適當的注意義務，否則應就其提供的數據要素商品或服務所造成的損害結果承擔相應的侵權責任。而對于數據需求方，當損害完全是由數據提供者的過錯行為造成時，因果關系發生中斷，數據需求方無須承擔侵權責任。

六、結語

在當前與未來的經濟發展中，數字經濟前景廣闊。數據要素交易是促進數據要素流轉、釋放數據要素價值的核心關鍵。數據要素的價值實現必須經歷“要素化”和“市場化”兩個過程?！耙鼗边^程體現為，數據要素的生產者將價值密度較低的原始數據轉變為具有巨大經濟價值的數據要素，并通過技術控制和成本門檻使其產生相對的稀缺性，從而使得數據要素成為適格的交易標的。而“市場化”的過程可以具化為，在數據交易平臺的撮合下，數據供需雙方達成交易，一方支付一定對價，另一方交付特定數據要素商品或提供特定數據服務。厘清數據要素交易的主體客體，構建數據要素交易在定價、履約和責任承擔方面的基本制度，對于數據交易市場的發展與規范具有重要的意義。數據要素交易制度的構建應當規范數據提供方、數據需求方和數據交易平臺等參與主體的行為，明確可交易數據和不可交易數據的范圍，并建立數據要素交易市場運行的定價機制、履約機制和責任承擔機制。唯有如此，才能更好地推動數據要素的合理配置、順暢流轉與充分利用，使數據要素更好地服務于社會的進步和人民的生活。