論國際商事訴訟的仲裁化

吳永輝

摘要：近年來，隨著商事解紛法律服務國際化與便利化競爭的加劇，以國際商事法庭（院）為代表的國際商事訴訟普遍出現了協議選擇管轄、任意性程序規則、法官選任及一審終局等仲裁化變革趨勢。國際商事訴訟與商事仲裁在程序形式上的相互借鑒與交互融合，實質上揭示了當事人自治權與司法職權之間的內在博弈與制度配比。由于涉外商事訴訟具有國內和國際雙重司法屬性及內引外聯的牽引作用，國際商事訴訟仲裁化無疑會撬動商事訴訟國際化、專業化和自由化導向的司法創新。為改進我國《民事訴訟法》涉外編過于傳統和僵化的訴訟程序規則，統籌推進國內與涉外司法質效功能創新，我國應當對商事訴訟當事人程序自治權與司法職權進行合理平衡和適配，以開創和引領國際商事解紛法律服務與跨國司法競爭新局面。

關鍵詞：國際商事訴訟;仲裁化;程序自治權;司法職權;司法創新

中圖分類號：DF974 文獻標志碼：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.11

國際商事訴訟和仲裁是解決商事糾紛的兩種重要法律手段。在長期解紛法律服務的制度競爭中，訴訟與仲裁處于取長補短、相互借鑒融合的協同發展狀態。作為傳統私人糾紛解決方式的商事仲裁，在由行商自治組織轉化為社會公共救助模式的過程中，不斷增強國家司法職權的干預和強制調整效力，呈現出越來越明顯的訴訟化色彩。不過，這種制度嬗變與融合并不僅僅是單向維度的借鑒，國際商事仲裁對商事訴訟也同樣施加了重要影響，傳遞出反向的回饋效應。近年來，國際商事訴訟出現了較為明顯的仲裁化發展傾向，呈現出了類似國際商事仲裁自由靈活、高效簡便的自治化程序特征，引發了各國對商事訴訟司法質效與功能創新的重新思考，并對《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）涉外編的修改產生了重要影響。

一、國際商事訴訟的仲裁化趨勢

國際商事訴訟又稱涉外商事訴訟，是指一國法院依照法定職權和程序審理涉外商事糾紛的司法解決方式。為提升快速解決跨國商事糾紛的應對能力和司法服務水平，近年來，越來越多的國家紛紛設立國際商事法庭（法院），大膽融合國際商事仲裁自主靈活、高效便捷的程序優勢，推動構建了更具國際化、專業化和自由化特質的訴訟模式。甚至有不少學者斷言，國際商事法庭已成長為一種介于國際商事訴訟與商事仲裁之間的新型或混合式程序制度，代表著未來商事糾紛解決模式的新趨勢。

（一）協議選擇管轄的主導性

作為在行業自治基礎上孕育產生的私人糾紛解決組織，仲裁機構并沒有國家司法職權賦予的“自帶”管轄權。仲裁的受理、審理和裁決，乃至裁決文書的履行或承認與執行，都取決于商事主體在糾紛發生前后自愿達成的仲裁條款或仲裁協議。因此，當事人的仲裁條款或仲裁協議構成了整個國際商事仲裁機制的基石和前提。相較而言，雖然訴訟管轄權也是法院行使案件管轄和審判的資格條件，但民商事訴訟的管轄權建立在國家司法職權統一劃分和配置的基礎上，具有法定性和強制性，參與方一般都不能選擇或改變。無論是地域管轄與國籍管轄，還是對人管轄與對物管轄，都是國家司法主權的集中行使，因而訴訟管轄權具有鮮明的司法職權主義色彩。

但是，隨著跨國交往的深化和擴大，越來越多的國家對關乎主權、安全和社會公共利益不大的私權案件，不再強制規定國家行使全部法定職權，而允許私法主體有條件地選擇行使部分管轄權。當事人這種合意選擇法院管轄和處理商事糾紛的訴訟模式就是協議管轄。協議管轄是當事人合同自由與私法自治原則在國際民事訴訟程序中的自然延伸，也是民事處分原則在管轄權上的重要拓展。中國、荷蘭和德國等國家新設的國際商事法庭，無不把協議管轄作為首要的管轄權依據，而原來主要采用傳統“法定”管轄權的國際商事法庭，也紛紛把“意定”的協議管轄增列為新的管轄權依據。普通法系國家曾普遍認為，管轄權是具有嚴格權威性的公共權力，一直拒絕和排斥私法主體協議選擇管轄。但自20 世紀70 年代以來，受大陸法系國家的影響，普通法系國家也開始在商事案件中確立了協議管轄的司法效力，如新加坡、英國、美國等國的國際商事法庭。因此，協議管轄已無可爭辯地成為兩大法系一致認同的新興管轄權，并逐漸成為主導國際商事法庭最重要和最基礎的管轄權根據。

（二）訴訟程序規則的自治性

國際商事仲裁習慣性地被人們稱為當事人自治的產物。當事人不僅享有實體權益與實體規則的處分權，還享有較為廣泛的程序處分權。當事人的這種程序自治權和選擇權是國際商事仲裁的基本特征，各國商事仲裁法和相關國際公約都反復確認或宣示了商事仲裁的程序優勢。當事人不僅可以合意選擇仲裁解決方式和仲裁機構，還可以合意選擇支配商事仲裁運行的程序規則。相對于仲裁而言，民商事訴訟法屬于國家公法中的程序規范，具有強制性和法定性。法院和當事人都必須嚴格遵守和適用，一般不得選擇和改變訴訟程序規則。但是，這一根深蒂固的“公法適用禁忌”

傳統已被晚近國際商事法庭的司法實踐逐漸侵蝕甚至打破，它們紛紛借鑒和吸收了仲裁程序的自治做法，允許當事人在合意管轄協議中對訴訟程序作出靈活選擇或任意安排。例如，迪拜國際商事法庭規定當事人可在管轄協議中對審判語言以及訴訟程序規則作出選擇，當事人約定不明時，則默認采用英國的《訴訟程序和證據規則》。新加坡國際商事法庭（Singapore International CommercialCourt， 簡稱SICC）極其重視訴訟與仲裁程序的兼容性，允許當事人對訴訟前置程序、涉密庭審程序和訴訟變更作出靈活安排。

（三）復合型審判人員的選任

復合型仲裁人員的選任是國際商事仲裁高效運作重要的專業技術保證，因而以單獨或合意的方式選任產生仲裁庭和仲裁員也成為商事仲裁的突出特征和程序優勢。雖然商事仲裁主要解決的是法律適用分歧和權利義務重新分配，但仲裁員并非僅僅局限于法律職業群體，而是廣泛來自商業領域的行家里手和專業技術人員。仲裁員的專業知識和實踐技能對于事實查明與法律認定更具優勢，從而為事實判定與法律規則的具體適用奠定了基礎。相對而言，法官一般由國家公務人員組成，通過國家機關任命而產生，主要來源于法律職業群體，甚至僅限于法官職業群體，專業背景和成員結構比較單一。國際商事法庭并沒有拘泥于傳統法官制度的嚴格規定，而是重點考慮商事專業群體，甚至大膽吸納外法域的法律專家和商業專才。例如，法國商事法院法官并不要求具有法學專業背景，而是來自各行各業的商業精英，經由商人選舉產生，在全球商事法官制度中獨樹一幟。這種久經商業職場熏陶的選任法官能夠敏銳地捕捉商事糾紛的核心爭議點，并能高效快捷地解決商事糾紛。根據《新加坡共和國憲法》第95 條第4 款c 項的規定，總理和首席大法官推薦的人選，可以成為審理國際商事案件的法官。這些法官不僅是商法方面的著名專家，而且在行政管理、知識產權、建筑工程、能源設施、保險和再保險、航運和海事、國際貿易、銀行證券等方面擁有廣博的專業知識和豐富的實務經驗。

（四）便利化司法程序的興起

商事交易的目標在于充分利用現有資源以追求最大經濟效益，而資金及商品的流轉效率與其獲得的效益成正比。與商事交易關系的效率要求相適應，商事糾紛解決也需要靈活簡便的程序規則相匹配。商事仲裁采取不公開、“一裁終局”等簡便高效的裁決程序，不僅大大簡化了糾紛解決的流程和環節，還降低了糾紛解決的各種成本，使得商事仲裁的費用整體上低于訴訟程序的耗費。為了增強商事訴訟在多元化解紛制度中的競爭力和吸引力，許多國家在商事訴訟中借鑒和吸收了仲裁的程序優勢，推出了不公開審理和“一審終局”制度。在我國，作為最高人民法院內設機構受理的第一審商事案件，協議管轄選擇中國國際商事法庭，就意味著原則上接受“一審終局”的審理程序和結果。SICC 作為新加坡高等法院的一個分部，雖然名義上采用一級兩審制，但SICC 賦予了當事人自行決定上訴的權利，并把這種權利的合意處分前移至一審前的協議選擇階段，即如果當事雙方希望迅速解決糾紛并獲得終局性的裁判結果，則可合意選擇排除上訴權。由此可見，雖然SICC 賦予當事人一級兩審的上訴權，但通過合意選擇“棄權”的方式，迂回推行了“一審終局”的商事裁判制度，較好地兼顧了普通法傳統和國際商事審判的高效性，具有較大的靈活性和吸引力。

二、國際商事訴訟仲裁化的內生機理

私人糾紛解決經歷了當事人私力救濟、社會救濟和公力救濟的歷史進程，和解、調解、仲裁與訴訟相繼出現，構成了人類社會糾紛解決形態的發展脈絡。作為歷史發展軸線兩端的“和解”與“訴訟”，分別代表了純粹的當事人內部自治與國家外部強制的解紛模式，而中間的“調解”與“仲裁”則是內部自治與外力強制不同程度結合的產物。由是觀之，商事糾紛解決從和解、調解、仲裁到訴訟的演進過程，正好揭示和反映了當事人把控糾紛解決程序權利的逐漸減弱，或國家司法職權干預逐漸加強的演化規律。這種當事人程序自治權大小與司法職權強弱的組合與協調，勾勒出了現代商事糾紛解決程序制度的譜系。這種演化趨向表面上是商事訴訟兼采了仲裁的程序優勢而融合形成新型解紛模式，但從實質上深刻詮釋了當事人程序自治權與國家司法職權之間對立統一的內在矛盾與發展動因。

（一）訴訟程序處分權與仲裁程序選擇權的契合

作為程序性規范，商事訴訟法與仲裁法的基本價值目標就是保障和實現商事實體法自治性與任意性原則的有效落實。因此，也有學者認為，商事程序本質上屬于私法，只不過是私人自治性糾紛解決模式在公共司法機構中的延續而已。究其根底，這種內在的契合性還是源于二者同為程序法服務保障實體法調整對象的高度一致性。由于商事訴訟與仲裁具有大致相同的受案范圍和共同適用的實體規則，因而二者在程序法基本原則與價值目標上具有較高的契合度，從而為商事訴訟與仲裁程序的交融互鑒奠定了堅實的法理基礎。商法具有自治性的特征，這種自治性既體現為商事主體獨立自主地進行商事活動，又體現為發生糾紛后能夠自行決定糾紛解決的方式、流程和準據法。這種程序上的自決權即訴訟程序中的處分權，構成了指導和支配商事訴訟活動的基本原則。

商事訴訟的處分權原則確定了當事人在訴訟活動中的基本主體地位和一定的自由裁量權，是私法意思自治原則在商事訴訟程序中的體現。商事仲裁作為國家公力救濟之外的糾紛解決模式，之所以表現出與商事訴訟機制平行并列的競爭優勢，也是源于當事人對程序活動的自由選擇權和自治權。以自治靈活為主要特征的國際商事仲裁，在遵循公正與效益原則的同時，當事人對案件裁決過程中的程序和實體問題也同樣具有自主決斷權。因此，國際商事訴訟與仲裁在程序事項的處分權方面具有高度一致性，是二者共同的內在程序自治權在程序流程與形式上的外在具象。

（二）商事訴訟與仲裁程序價值取向的一致性

為統一衡量和檢驗法院司法質效的評價標準，境外一些法院和研究機構共同組成了“卓越法院國際框架標準聯合會”。在深入調查和研究各國法院奉行的核心價值之后，該聯合會認為，“便利親民”和“效益快捷”等10 項重要司法原則是法院成功運行的核心價值。司法程序的便利化與效益原則本身是比較分析各國訴訟程序規則而得出的司法標準，集中反映了各國訴訟司法程序的價值取向。眾所周知，作為國際通行的糾紛解決制度，國際商事仲裁的程序特征即表現為便利和高效原則。因此，從一定程度上講，正是商事訴訟法與仲裁法在具體原則和價值目標上的一致性，才導致近年來國際商事仲裁的這些通行做法在許多國家的涉外商事訴訟中頻繁出現。

法律價值取向的選擇或偏移是解紛程序設置的根本問題，也決定了程序有效運轉的體系性制度適配。自商事仲裁被納入國家的司法體系后，私人裁判權的認可與國家司法職權的介入就成為商事仲裁發展的兩個維度和四個面向：一方面，旨在促進最大限度的個體經濟權利自由———當事人的自治權，還是維護和加強其所依附的政治組織的權力———國家的司法職權;另一方面，意在以公正作為其追求的唯一或首要目標，還是以效率為其追求的唯一或首要目標。訴訟素以安全和公正為其價值導向，正面臨非訴糾紛解決機制效率價值的全面挑戰和沖擊。商業利益和效率是商事主體參與商事生產經營活動的主要目標，私法主體自然不愿在商事程序中花費較多成本和代價，而更希望通過快捷高效的方式定分止爭。因此，解紛程序的公正高效、自由靈活日益成為商事訴訟與仲裁的共同價值目標。

（三）解紛法律服務的市場競爭與互鑒融合

訴訟與仲裁在形式上存在較為明顯的公私之分與程序差異，但作為第三方介入的商事糾紛解決方式，二者在本質上都是社會向私法主體提供的公共產品。如果說商事訴訟是國家向私法主體供給的公共產品，那么商事仲裁則是私法主體為自己量身定制的“自制品”;對當事人而言，訴訟是國家公共物品的外在供給，仲裁則是社會（行會或商會）公共物品的自生產物。不過，由于商事解紛法律服務市場競爭的加劇，仲裁的自治性因司法化而漸弱，而訴訟的職權剛性則因仲裁化而彈性漸長，二者在程序構造上的形式化差別正逐漸消弭。因此，為吸引商事案件的流入，更好地服務商事糾紛解決，訴訟與仲裁的長期競爭必然會促進相互間的程序借鑒與制度創新，并不斷推動二者趨向融合式的混同發展。

在國際社會中，國際公共物品主要由作為國際社會基本行為體的國家提供。在政府的制度供給與私人主體的需求選擇形成的供求關系中，具有制度優勢的公共產品將在市場競爭中最終勝出。國別性的商事解紛機制要上升為區域性或全球性的公共法律服務產品，無論是作為提供者的國家，還是作為具體實施者的解紛機構，都必須參與商事解紛法律服務市場的國際角逐與競爭，并在當事人程序自治權與制度比較優勢的雙重作用下，以“用腳投票”的市場化抉擇方式遴選出最優的國際公共產品。因此，在經濟全球化的背景下，商事糾紛的有效解決已不僅僅是多元化糾紛解決機制的國際公共產品供給問題，還涉及私主體的市場化競爭與自治選擇。如果解紛機制不具有國際公共物品的相對競爭優勢，就很難對國際商事主體產生解紛模式選擇的吸引力。由于商事仲裁有機融合了當事人程序自治權與國家司法職權的優勢，因而成為國際商事解紛體系中最重要的法律工具和手段。基于同樣的市場化邏輯，目前融合了商事仲裁優勢的國際商事法庭，在法律服務市場中占有較強的競爭優勢，也迅速成為當事人優先選擇的新興解紛模式。申言之，國際商事訴訟的仲裁化不僅是當前國際司法實踐表現出來的發展趨勢，也是多元化解紛機制相互競爭作用下商事訴訟與仲裁融合創新的必由之路。

三、國際商事訴訟仲裁化的功能塑造與司法創新

國際商事訴訟融入仲裁自由靈活、簡便高效的程序特征后，逐漸增強了當事人的程序意思自治權，使得以司法職權為主導的傳統剛性訴訟程序呈現出越來越明顯的自治色彩。由于涉外商事訴訟具有國內和國際司法的雙重屬性，以及內引外聯的能動牽引作用，因而國際商事訴訟的仲裁化會進一步促進商事訴訟國際化、專業化和自由化的創新發展。

（一）意定管轄權與司法管轄國際化

國際商事訴訟是特定國家處理具有涉外因素的國內解紛程序制度，但其本身具有國際法（跨國法）的雙重屬性。因此，建立在主觀連結依據基礎上的意定管轄權，賦予了涉外商事法庭（院）受理和審判域外案件的司法管轄權，從而增強了涉外商事解紛法律服務的國際化司法功能。

1. 協議管轄實際聯系條件的放松

21 世紀以來，為適應國際商事多元化解紛法律服務市場競爭的需要，各國在擴張域外管轄權的同時，紛紛弱化了訴爭案件與協議選擇法院的關聯程度和限制條件，甚至允許當事人自由選擇管轄法院。2015 年生效的《選擇法院協議公約》是不同國家在協議管轄問題上妥協的結果，從公約整體規定來看，也沒有協議選擇法院與民商事案件之間存在實際聯系的適用要求。從表面上看，“實際聯系要求”的弱化似乎是本國司法管轄職權的放松;從全球化的視野看，卻吸引了更多域外民商事案源，無形中擴張了本國的域外管轄權。由于協議管轄授予私主體法院選擇權，實際上在很大程度上“賦予”了被選國的“國際”管轄權。協議管轄權充分考慮了跨國當事人對專門性商事法庭自由選擇的權利和便利，本身即具備了鮮明的制度開放性和靈活性，不僅拓展了本國司法機構的涉外法律服務范圍與國際競爭力，減少了平行管轄的沖突和矛盾，而且促進了涉外商事管轄權立法與司法的國際協調。因此，協議管轄“實際聯系要求”進一步弱化、放松甚至棄用，無疑會極大推動各國涉外商事司法管轄權的國際化開放。

2. “離岸管轄權”和域外管轄權的出現

“離岸管轄權”與法院地國基于“在岸聯系”行使管轄相對應，管轄法院僅憑當事人的協議選擇而對與本國聯系不大甚至無聯系的案件行使管轄權。新加坡和英國是創新型國際管轄權的典型代表。《英國民事訴訟程序法第58 號法令》第2 條第2 款規定，倫敦國際商事法庭的受案范圍可以是“任何法域的貿易和商事交易糾紛”，即使與本國沒有發生任何聯系，也可以通過協議選擇的方式提交其管轄。這是英國受理全球最大規模商事案件的重要原因，對于維持倫敦國際金融與法律服務中心的地位很有幫助。由一國訴訟機構提供全球司法公共產品，國際商事法庭的“離岸管轄”開創了真正意義上的國際管轄。這種幾乎完全接近商事仲裁協議自由選擇裁決機構的自治做法，極大推進了司法管轄權的國際化開放程度。

還有一些國家通過加強實際聯系原則的主觀意向解釋，進一步擴張了本國的域外司法管轄權。例如，近年來引起國際社會廣泛爭議的美國“長臂管轄權”，就是通過法官的自由裁量權對實際聯系原則進行弱化解釋，將充分顯要的客觀聯系原則推演至法官意定管轄的極端。“長臂管轄權”是法院對不在法院地居住但與法院地具有最低限度聯系的被告行使的管轄權。1945 年，美國聯邦最高法院在“國際鞋業公司案”中認定，非居民被告只要與法院地存在最低限度的聯系，美國就可對其行使對人管轄權。據此，由州外非居民被告擴展為美國聯邦領域之外的非居民，由“合理充分聯系”淡化解釋為“最低限度聯系”，“長臂管轄”完成了國內管轄權向國際管轄權的全面滲透和擴張。

（二）當事人自治權與訴訟程序自由化

司法審判權是國家主權的重要組成部分，國內法院審判案件，包括涉外或國際性的民商事案件，原則上只能適用國內的訴訟程序法規范。但是，受國際商事仲裁“非本地化”和“浮動性”理論的影響⑥，近年來，國際商事訴訟大膽借鑒了仲裁程序自由靈活的做法，在訴訟糾紛解決中賦予當事人越來越多的意思自治權和程序處分權，推動了本國商事訴訟程序規則的革新和塑造。

1. 普通法系訴訟程序規則的植入與融合

實體法中存在權力與權利本位主義兩種法律類型，因而對應并存著國家干預與意思自治兩種不同的法律規制形態，由此分別產生了職權主義與當事人主義兩種截然不同的訴訟程序模式。這兩種程序模式在不同法系國家的側重點有所不同，普通法系的訴訟程序整體上傾向于當事人主義，大陸法系則以職權主義為主導。但是，隨著兩大法系持續不斷地相互影響和滲透，訴訟程序規則也不無例外地體現了融合發展趨勢。當今各國在民事訴訟中大都采取了當事人主義與職權主義兼收并蓄的原則，盡可能取長補短發揮各自的程序優勢。

針對涉外商事訴訟的特殊性，一些國家制定了專門的特別程序規則，如我國《民事訴訟法》的涉外編。還有國家直接移植和照搬其他國家成熟的民商事訴訟程序規范，如新加坡完整保留了《英國民事訴訟程序法》的絕大部分內容，一些大陸法系國家甚至在涉外商事法庭中直接適用普通法系的民事訴訟法和程序規則。例如，卡塔爾、阿聯酋、迪拜和阿斯塔納是較為典型的大陸法系國家或地區，卻規定在國際商事法庭中適用普通法系的司法程序和證據規則。此外，大陸法系國家的涉外商事訴訟在證據開示和質證、外國法查明和工作語言使用等方面，也借鑒和融合了普通法系訴訟程序的通行做法。國際商事法庭采用普通法系訴訟規則的趨同化司法創新，不僅減少了大陸法系司法職權主義的制度成本，極大增強了當事人參與糾紛解決的程序自治權，有利于國際商事糾紛的高效便利解決，而且率先推動了兩大法系在商事訴訟程序方面的相互借鑒與有機融合，對于推動跨國司法制度革新具有重要的參考價值。

2. 當事人程序自治權與處分權的擴展

程序自治權作為一項程序權利和原則，既是尊重當事人意思自由的立法體現，更是對當事人積極參與程序事項的法治關懷。民事訴訟承認處分權的目的，并不僅僅是為了保障當事人對相關實體權的支配權能，使當事人有機會借此追求程序利益，還是為了維護其受憲法保障的財產權和自由權等其他權利。在商事糾紛解決的司法實踐中，國際商事法庭大膽借鑒和吸收了商事仲裁程序任意性與選擇性的自治做法，賦予商事主體較大的程序自決權。在國際司法實踐中，大多數國家并沒有一味強推這些移植于普通法系的訴訟程序規范，而是借鑒和吸收了商事仲裁協議對仲裁程序規則的選擇性做法，允許當事人在管轄協議中對訴訟程序規則作出靈活安排和選擇。有些國家甚至仿效商事仲裁機構的引導性做法，在其官網或使用手冊中向當事人提供或推薦管轄協議的示范文本或格式條款。在待決爭議范圍和商事法庭選擇的一般約定基礎上，管轄協議中普遍增加了法官人數、審判語種、程序規則、證據規則和上訴審選擇等非典型性約定事項。因此，國際商事訴訟借助管轄協議內容與功能的擴展，在司法權威中巧妙融合了仲裁程序自決靈活的自治優勢，不僅推動了訴訟程序規則選擇性適用的制度創新，而且進一步發展了更具國際化、專業化和自由化質效的司法模式。

（ 三）法官選任與司法審判專業化

為了應對商事仲裁專業化、高效化給商事訴訟造成的挑戰和沖擊，一些國家創設了特別管轄權，設立特殊的商事法庭，以減緩商事解紛法律服務逃離本國的法院體系。例如，美國很多州都設立了專門化的商事法院（庭），起初的動因是利用復合型法官的專業優勢提高審判效率，增強州際商業競爭的比較優勢。審判人員從單一的職業法官向復合型、國際化與專業化方向發展，不僅標志著商事訴訟司法質效的優化與提升，也有效回應了日益復雜化、精細化和技術化商事解紛法律服務的時代需求。為適應商事訴訟專業化的發展需要，許多國家在法官選任制度上進行革新，制定或修改了本國相關立法，允許知名外國籍專業人士擔任本國商事法庭的法官。例如，迪拜國際商事法庭共有12 名法官，分別是來自新加坡、英國、澳大利亞、馬來西亞等普通法系的外籍法官;卡塔爾國際商事法庭的13 名法官均是來自普通法系的外籍法官;阿聯酋阿布扎比國際商事法庭的法官全部是來自普通法系的外籍法官;SICC 由19 名本土普通法系法官和12 名外籍法官組成;哈薩克斯坦阿斯塔納國際商事法庭的8 名法官全部是來自英國的專業法律工作者。國際商事法庭在外籍法官選任上的開放性創新做法，不僅著力塑造了商事訴訟法官的國際化形象，而且其專業化的素養能有效促進商事訴訟審判質效的提升，從而增強商事解紛法律服務的全球競爭力。此外，外籍法官選任的開放與靈活，國內法官與國際法官的協調配合，還能增強不同法系訴訟程序和法律制度的交流對話與互鑒融合，有利于專業化法官職業共同體的形成，從而促進多元化商事解紛程序的相互銜接與滲透融合。

四、國際商事訴訟仲裁化趨勢下我國《民事訴訟法》涉外編的修改

目前，我國試點的國際商事法庭和中央法務區創設，在統籌推進內外司法質效治理與法治化營商環境建設等方面發揮了重要的引領和示范作用。但與此同時，涉外商事糾紛解決面臨的國際經貿摩擦問題愈加復雜，涉外商事訴訟的功能定位、法官專業化和司法能效管理等程序制度已難以滿足公正高效解決商事糾紛以及維護國家主權、安全和發展利益的時代需要，對《民事訴訟法》涉外編進行修改完善正當其時。

（一）涉外商事訴訟當事人自治權與司法職權配置的檢視

我國商事訴訟主要有專門民商事法院和普通人民法院內設的涉外民商事法庭兩種組織形式，前者主要有海事法院和鐵路運輸法院等傳統專門人民法院。近年來，為適應信息化時代新型商事糾紛專門化司法解決的發展需要，我國先后在北京、上海、廣州、杭州和成渝等地設立了知識產權法院、互聯網法院和金融法院等新型民商事法院。普通人民法院內設的涉外民商事法庭，主要指2018年以來從傳統涉外商事法庭中剝離出來的專門化國際商事法庭。這些涉外商事訴訟制度的改革是我國順應商事審判專業化潮流的重要舉措，不僅為“一帶一路”倡議的順利實施提供了重要司法保障，增強了我國司法管轄權與法律的域外適用，也提升了我國涉外訴訟司法的國際公信力。但是，我國涉外商事訴訟的審判組織與程序制度，基本上脫胎于傳統民事訴訟體系，甚至直接內嵌于普通人民法院的民商事法庭，對國際商事訴訟仲裁化所激發的自治型司法質效的功能定位與作用發揮產生了較為明顯的抑制作用。

1. 涉外商事案件管轄職權分工不清，管轄沖突明顯

為適應我國新一輪高水平對外開放涉外司法改革的需要，自2023 年1 月1 日起施行的《最高人民法院關于涉外民商事案件管轄若干問題的規定》（法釋〔2022〕18 號）將第一審涉外民商事案件的管轄權全面下放到基層人民法院，形成了“管轄權下沉為原則，集中管轄為例外”的新管轄格局。此次管轄權改革，實質上全面擴展了有權受理涉外民商事案件的第一審管轄法院，從而為商事主體選擇我國法院管轄提供了更多的選擇范圍。據此，我國目前已初步形成了兩類涉外商事訴訟機制，即普通人民法院內設的傳統涉外民商事法庭及近年來專門新設的全國性和地方性國際商事法庭。根據《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》（法釋〔2018〕11 號）第2 條的規定，全國性國際商事法庭管轄和審理3 億元以上的商事案件，并享有協議管轄、裁量管轄和執行管轄的權限。2020 年以來，陸續設立的北京、蘇州和成都等11 個地方性國際商事法庭，均是從傳統民庭剝離出來的涉外商事審判組織，分別隸屬于相應的中級人民法院。這些新設國際商事法庭的集中管轄權與傳統涉外民商事法庭的地域管轄權之間存在交叉重疊，二者之間的管轄職權分工尚待明晰。

根據2019 年4 月發布的《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民事案件標準的通知》（法發〔2019〕14 號），高級人民法院管轄標的額50 億元以上或者其他在本轄區有重大影響的第一審民事案件。也就是說，對于標的額在3 億元至50 億元之間的第一審涉外商事案件，地方性和全國性國際商事法庭均可以行使管轄權，因而會產生二審終審和一審終審的程序適用沖突。此外，雖然設定了3 億元的管轄分工標準，從文義上可以對涉外商事案件進行級別管轄劃分，但無論從邏輯推導，還是司法實踐來看，訴訟標的額都是一個極易操控的“人為”數據界分點，容易給國際商事主體選擇法院管轄以及上級法院裁量管轄帶來不確定因素。由于全國性國際商事法庭在庭審、語言和證據規則等程序事項方面適用最高人民法院發布的系列司法解釋和規范性文件，地方性國際商事法庭和傳統涉外民商事法庭主要適用《民事訴訟法》的一般規范，因而在司法實踐中容易形成涉外商事管轄與審判的“雙軌制”。此種情形不僅會引發管轄沖突與挑選法院的程序規避問題，案件審理和程序適用上的差異還有可能造成涉外司法的不公。

2. 協議選擇管轄條件較為嚴苛和僵化，不利于擴大國際管轄權

《民事訴訟法》第35 條及《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第2 條在賦予當事人協議管轄權的同時，均設置了協議管轄行使的限制條件。相對于國際上的普遍開放趨勢，我國關于協議管轄的規定較為審慎，較多保留了司法職權的強制要求。截至2023 年5 月，中國國際商事法庭受理的23 起案件中，除了一起基于當事人協議管轄而受理之外，其余案件均來源于最高人民法院的提級管轄。這說明協議管轄制度在涉外司法實踐中并沒有實現吸引國際商事案源的預期立法目標。此外，對于被選法院是不是排他性的管轄法院，目前我國法律缺乏明確規定，導致司法實踐中管轄協議有效性認定標準不統一，也給涉外商事案件協議選擇管轄的確定性帶來了困擾。因此，如果國際商事案件的當事人協議選擇我國法院作為管轄法院，雖然可以初步確定我國法院享有國際管轄權，但由于全國性國際商事法庭、地方性國際商事法庭和傳統涉外民商事法庭之間的管轄職權分工還不明晰，無法確定具體的國內管轄權，仍然會造成管轄權的積極沖突或消極沖突，從而無法給當事人帶來穩定的管轄權預期。

3. 商事訴訟程序司法職權剛性大，彈性和靈活性不足

我國民事訴訟程序的運行整體上具有較強的職權主義色彩，程序運作一直被看作人民法院的職權事務，人民法院在案件流程管理上享有主導權。人民法院擁有從管轄、送達、審理、裁判到承認與執行等廣泛的司法職權，每一類司法職權又分化出具體的程序性事項權力，如審理權又包括詢問權、取證權、調查權、釋明權、證據審查權和事實認定權等。雖然《民事訴訟法》已經多次修改，但人民法院的職權仍然剛性強，整體上缺乏彈性和靈活性。《民事訴訟法》專門設置了“涉外編”，針對涉外民商事訴訟程序進行了特別規定。但是，涉外商事訴訟仍然要遵循《民事訴訟法》總則編設定的基本原則和功能定位，不能及時適應和有效滿足涉外商事訴訟司法國際化與靈活性的特別需求。這種專章內嵌式的涉外司法制度安排固然能夠避免沖擊國內的司法體系，但也給涉外商事訴訟帶來了整體性的剛性約束和掣肘。例如，在域外送達問題上，我國《民事訴訟法》一方面允許人民法院向國外當事人郵寄送達，另一方面又認為外國法院向國內進行郵寄送達侵犯我國司法主權，不利于中外當事人訴訟權利的同等保護。又如域外法律適用問題，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》規定了法官查明為主、當事人為輔的外國法查明制度。但在司法實踐中，一則法官對外國法依職權查明缺乏積極性，導致外國法查明的費用和證據責任往往以各種形式回轉到當事人身上;二則法官有可能擅用司法職權，否定當事人查明的外國法;三則法官徑行適用中國法，卻較少進行法律適用說理。

4. 涉外商事審判期限不明，涉外司法質效不高

雖然人民法院在涉外商事糾紛解決中做了大量工作，但仍然形成不少積案，效率較為低下。產生效率問題的原因比較復雜，但毋庸諱言，程序較為剛性和僵化無疑是造成結案效率不高的重要內因。例如，人民法院依職權調查案件事實、收集證據的方式，以及不計時間和成本探求“客觀真實”的審判標準等，常常導致訴訟程序遲延。此外，納入績效考核的審限制度容易使法官特別是基層人民法院的法官采取規避措施，也在一定程度上影響了審判效率和對當事人的程序保障。人民法院審理涉外民商事案件，不受一、二審或再審審限的限制，也加重了案件的拖延，甚至會誘導當事人通過涉外連結點改變而在內外兩種程序間進行自利規避。《民事訴訟法》的這些剛性規定和人民法院在涉外案件審理中證據認定與審限等方面的自由裁量權，不僅影響涉外司法效率，還為規避國內案件嚴格的審理期限、逃避結案率的考核壓力提供了空間，影響了內外司法的統一公正性。以上四個方面的問題列舉，雖然只是針對涉外商事訴訟與一般民事訴訟程序制度之間不適配的粗略說明，但共性問題在很大程度上來源于當事人程序自治權與司法職權之間的內在張力和矛盾。我國的訴訟模式具有較強的司法職權干預色彩，對當事人的程序自治權進行了較多限制。隨著我國對外深化改革開放進程的加快和“一帶一路”倡議的全面推進，與之相伴生的涉外商事糾紛也大量涌現，因而以司法職權主導為特征的傳統訴訟程序制度已不能適應國際商事訴訟自由靈活、簡便高效的發展趨勢。

（二）我國涉外商事訴訟當事人自治權與司法職權的創新適配

我國自20 世紀80 年代末開始對民事訴訟制度進行改革，圍繞當事人主義與職權主義進行了熱烈探討。隨著研究的深入，學者們發現兩種訴訟模式并不是處于對立狀態。事實上，當今世界各國大都以當事人主義和司法職權主義兼收并蓄為原則導向。鑒于此，我國學者提出了協同主義的觀點，希望對二者進行與時俱進的改造和適配。因此，國際商事訴訟的仲裁化無疑是當前當事人主義與司法職權主義兼收并蓄、相互借鑒融合的典范。我國《民事訴訟法》雖經四次修正，但均未對涉外民事訴訟程序的相關內容作出實質性調整。為適應涉外民商事糾紛解決的新局面和新趨勢，我國于2022 年底啟動了第五次修正，重點圍繞涉外民商事訴訟程序制度的守正創新展開。為進一步優化法治化營商環境，增強司法制度的國際公信力和影響力，我國應在借鑒當前國際商事訴訟仲裁化發展趨勢的基礎上，堅持以國際化、自由化和專業化為導向，對《民事訴訟法》涉外編進行修改完善和制度創新，以全面提高涉外商事訴訟的司法質效和法律服務競爭水平。

1. 涉外商事訴訟管轄權的國際化導向配置

為推動“內向型”傳統管轄權制度向“外向型”國際管轄權制度發展，我國應從當事人程序自治權與司法職權適配的維度對司法功能重新進行調整，以擴大我國域外司法管轄權，并強化國際商事解紛法律服務的全球競爭力。

首先，明確涉外商事案件的管轄權分工。在專門化商事法院、國際商事法庭和傳統涉外民商事法庭均能行使涉外商事案件管轄權的情形下，為充分發揮國際商事法庭的專業化司法功能和作用，營造涉外商事案件管轄的合理預期，我國需要進一步明確這三類涉外商事審判組織在地域范圍、案件類型、標的額等方面的管轄職能分工，防止案件受理的相互推諉與管轄沖突。

其次，弱化協議管轄實際聯系的限制要求。根據現行《民事訴訟法》第35 條規定，國際商事案件的當事人合意選擇管轄法院的范圍，僅限于與案件存在實際聯系的法院。如果可選擇的法院范圍僅限于與我國有實際聯系所在地的法院，當事人合意選擇管轄的程序自治權的實現就會受到抑制。我國應充分尊重當事人的程序自治權，放寬適用條件和可選法院范圍，不宜強制要求當事人選擇與案件具有實際聯系的法院。值得注意的是，2022 年12 月30 日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》（以下簡稱《民事訴訟法（修正草案）》）第276 條第2 款增加了兜底性條款，將現行《民事訴訟法》限定的7 類聯系地法院以自由裁量權的方式進行了擴充。再次，適當增加“離岸”商事案件的國際管轄權。離岸商事案件的管轄一般不考慮案件與法院地國的實際聯系程度，因而離岸商事法庭的國際化程度最高，可謂真正意義上的國際司法機構。目前，SICC 同時推行了離岸商事管轄權和外國律師代理制度，成功實現了國際司法機構的功能定位。這種對商事案件去“本國化聯系”的創新做法，充分凸顯了國際商事法庭純粹“國際化”的離岸特性，同時也增強了本國司法機關服務全球的普惠主義傾向。最高人民法院2019 年發布的《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》（法發〔2019〕29 號）第26 條規定：“強化國際商事法庭的國際宣傳和交流，鼓勵和吸引無連接點的國際商事糾紛當事人合意選擇國際商事法庭管轄，服務全球國際商事糾紛解決。”該條規定為擴大中國國際商事法庭的受案范圍提供了最新的管轄依據，有力彰顯了中國國際商事法庭的國際化特色。但該文件的位階比較低，難以提升我國“離岸管轄”的國際影響力，而且文件僅僅針對當時的全國性國際商事法庭發布并適用，至于2020 年以來陸續設立的地方性國際商事法庭以及2023 年1 月“管轄權下沉”以來同樣具有涉外商事案件管轄權的基層人民法院是否也被賦予了“離岸管轄權”，目前尚不清楚。因此，我國需要作出明確的立法規定，或者發布司法解釋，厘清我國“離岸管轄”的適用范圍。《民事訴訟法（修正草案）》第277 條在“管轄”一章對“離岸管轄”作出了最新規定，引起了國內外廣泛關注和肯定。

最后，適當增強域外管轄權的立法規定。涉外民商事案件的管轄權不同于國內管轄權，往往涉及國家利益、海外公民和企業權益的保護。當今大國在管轄權問題上均存在擴張趨勢，諸如法國的屬人管轄、美國的長臂管轄等。隨著我國日益融入全球體系和海外中資企業保護需求的增長，我國應適當增強突出經濟聯系和對我國產生實質影響的外國行為的管轄權立法和司法規定。2019 年12 月28 日修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第2 條增加規定了域外管轄，首次在證券立法中主張和擴大了《證券法》的域外管轄權。我國基于損害結果發生在境內而主張對域外行為的管轄權，對于維護公正有效的證券市場秩序、保護境內投資者權益以及開創域外管轄權立法而言，無疑是一個巨大的歷史進步。遺憾的是，作為訴權保護和行使的基本法，《民事訴訟法》涉外編及其修正草案均沒有直接體現域外管轄權的基本條款。

2. 商事訴訟程序規則的自由化導向調整

為解決我國涉外商事訴訟內嵌于傳統訴訟機制的矛盾，我國應借《民事訴訟法》修正的機會，在當事人程序自治權與司法職權之間進行合理配置和協調，以促進我國涉外商事訴訟程序朝著自由化和靈活化的方向創新發展。

首先，在域外送達方面，從訴訟效率和當事人便利的角度，可以考慮包括當事人送達在內的多元化送達方式。《民事訴訟法（修正草案）》第285 條將現行8 大類送達方式增列為12 大類，充分考慮了當事人送達的自主權。另外，我國已加入《海牙送達公約》，應尊重條約的對等原則，允許和接受外國法院向我國境內郵寄送達。

其次，在域外取證方面，合理借鑒和吸收律師域外取證、特派員取證及訴訟代理人取證等國際通行規則，適當擴大認可當事人獲取證據的效力范圍。我國目前采取最傳統的中央機關取證和有條件的領事取證方法，不利于調動當事人主動查找證據的積極性，冗長和低效的依職權取證也制約了涉外商事訴訟的司法質效。值得肯定的是，《民事訴訟法（修正草案）》新增第286 條，專門規定了當事人在司法職權引導下的域外取證。再次，我國應取消涉外文書公證+認證的雙重證明做法，積極推進智能化司法。目前，已經有113 個成員加入1961 年海牙《取消要求外國公文書的認證公約》，很多國家均取消了對公證文書的認證要求，我國實無必要繼續保留雙重證明制度。廣東和浙江等地在涉僑司法實踐中通過遠程視頻公證以及在線審核確認公證書和電子公證書，覆蓋了電子公證書的發送、查詢、對接，初步實現了全球范圍內無紙化公證與認證。目前，外交部經商司法部同意，自2023 年6 月開始，在駐外使領館全面推出海外遠程視頻公證服務。這種智能化司法的成功經驗應適當體現在民事訴訟立法中，并逐步推廣到涉僑領域以外的整個涉外司法領域。此次修正草案對即時通訊工具取證進行了規定，但對智能化公證和認證的立法調整沒有同步跟進。

最后，在審理環節，我國應適當縮短涉外民商事案件的審理期限。除了普通涉外商事案件普遍存在審理周期過長的弊端之外，在專門化的涉外商事案件審理中也存在類似問題。中國國際商事法庭目前已審結的8 起（1 訴7 裁）案件，也分別經歷了211 天至528 天不等的審理周期，明顯偏離了高效及便利化的司法改革宗旨。只有嚴格遵守審限的程序規定，提升訴訟效率，才能真正實現“司法為民”的目標。因此，我國應在修正草案中適當調整涉外案件“不受一、二審審限”限制的立法規定，以適應當前國際商事訴訟高效及便利化的國際發展趨勢。

五、結語

近年來，國際商事訴訟領域的仲裁化與國際商事仲裁領域的司法化遙相呼應，進一步印證了世界范圍內多元化糾紛解決機制的融合發展趨勢。國際商事訴訟與商事仲裁在程序形式上相互借鑒與交互融合，實質上揭示了當事人自治權與司法職權之間的內在沖突與制度適配。目前，涉外商事管轄與審判的專業化改革以及國際商事法庭訴訟程序的創新實踐，已成為展示和傳播我國轉型時期司法治理模式和司法質效的重要窗口。借助國際商事訴訟仲裁化內引外聯的制度創新作用，不僅可以深化我國以國際化、自由化和專業化為導向的《民事訴訟法》涉外編的修改完善，而且也是打造一站式多元化糾紛解決的重要平臺，從而不斷開創和引領國際商事法律服務與競爭的新局面。

本文責任編輯：邵 海