社區矯正執法者玩忽職守罪認定的誤區及歸責路徑探析

陳澤浩　王鵬飛

社區矯正對象再犯罪的原因是復雜的，社區矯正執法者的失職表現在多大程度上引起了社區矯正對象再犯罪，本應是責任認定的重中之重，但在實踐中這一環節卻被忽視。在我國司法裁判中，對酌定量刑情節的限制適用一直以來都是較為普遍的現象。我國社區矯正工作正處在完善立法、高速發展的階段，很多制度，像懲戒權、用警權等尚處于爭議狀態，還有很多制度像社區矯正機構、社區矯正中心、隊建制等還尚未完全貫徹落地。對于即便已經涉及玩忽職守罪的執法者，也有必要結合實際情況考慮案件中是否存在一些足以減輕或免除其責任的情形，充分體諒社區矯正工作的現實情境，做到國法與公理的相統一。

考察自《社區矯正法》實施以來人民法院宣判的社區矯正執法者玩忽職守罪案例，發現在實行行為、法律因果關系和減免責事由的認識上仍存在認知偏差。這一現象是由理念與技術上的雙重滯后共同造成的。應堅定人權保障的基本價值立場，向科學追責、合理追責、寬緩追責回歸，并運用客觀歸責理論彌補技術上的缺失。具體而言，填充規范不能發揮確定注意義務來源的作用，而只是作為檢視行為人是否違反注意義務的資料。行為人違反有關幫困扶助和教育矯正的注意義務的，即便采取合義務的替代行為，也不具有結果避免可能性，故排除歸責；行為人違反監督管理義務的，通常認為創設了法所不允許的危險。但是，社區矯正對象是本地犯案、或者與執法者的失職行為不存在于同一時間的，應排除歸責。在確屬歸責的情境下，還應考察是否存在缺乏期待可能性的情形，予以減責或免責。

社區矯正執法者玩忽職守罪認定的誤區

本文通過聚法案例平臺（www.jufaanli.com），以“司法所”“社區矯正”為全文關鍵詞，以“玩忽職守”為裁判結果部分關鍵詞，共檢索到自《社區矯正法》實施以來宣判的案例9例，①共有12名社區矯正執法者涉案，通過對這些案例進行深入分析發現，當前的追責路徑存下如下誤區：

（一）實行行為要件厘定的僵化

《刑法》對于玩忽職守罪的描述是，“國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的。”從法律條文來看，似乎成立該罪沒有對行為情節的要求而只有對損害后果的要求，但實則不然。首先，從刑法典體系來看，所有犯罪的成立都需要達到一定的情節，“情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”這里的情節，應當綜合包括行為和后果。其次，從刑罰與行政處罰銜接的角度來看，我國《政務處分法》對于玩忽職守行為的規定了情節一般、情節較重、情節嚴重三檔處罰，與此相對應，構成犯罪的玩忽職守行為其情節顯然應當在情節嚴重之上。再次，從理論界與實務界的觀點來看，將玩忽職守行為表述為“嚴重不負責任，不履行或不正當履行職責的行為”②已成共識，這里的“嚴重不負責任”，顯然包含對于行為情節的描述。最后，盡職免責條款亦明確，追究社區矯正執法者的法律責任，應當根據其行為的危害程度、造成的后果、以及責任大小予以確定。

因此，在審視行為人的行為時，顯然不能以行為人有違反注意義務的行為便認定實行行為要件成立，還需達到一定的“嚴重程度”，而對于嚴重程度的判斷，司法實踐中幾乎是缺失的。例如，在【案例-2】周某案中，人民法院認為行為人沒有嚴格落實教育學習、社區服務和定期走訪的規定，從而認為其構成玩忽職守罪，但是其失職表現是否達到了情節嚴重的程度則有待考量。更進一步，絕大多數判決書中法官傾向于在形式上比對各級規范性文件來羅列社區矯正執法者的失職表現，如果失職表現比較多，就認定為玩忽職守，但各級規范性文件是否都能在認定犯罪中發揮作用則值得稱疑，且失職表現量的多少亦不能與情節的輕重相等同。這種以規范為依據，以數量為準繩的實行行為認定方法顯然是形式的、教條的。

（二）法律因果關系判斷的闕如

誠如上文所述，社區矯正對象再犯罪的原因是復雜的，社區矯正執法者的失職表現在多大程度上引起了社區矯正對象再犯罪，本應是責任認定的重中之重，但在實踐中這一環節卻被忽視了，法官往往在認定行為人的行為后以一句“造成……”或“導致……”便直接將行為與損害后果貫通起來。法官總是想當然的認為，如果執法者能夠嚴格按照各級規范性文件履職，那么社區矯正對象便沒有機會再犯罪。可見，法官仍然停留在條件說的立場上。然而，首先“沒有前者時是否有后者”終究只是永遠不可能發生的猜想；其次，即便認定二者之間存在條件關系，條件關系也僅僅是事實因果關系而非法律因果關系。對于事故型職務犯罪而言，僅認定事實上的關聯是遠遠不夠的，還需要結合具體履職特性來認定其是否具備規范上的可譴責性，事實因果關系的存在不能代替對于規范上的關聯性的判斷。規范上的關聯性這一要件是現代過失理論發展出的歸責要素，現代社會具有顯著的風險社會景觀，社區矯正更是一直存在潛在風險的領域。立法者在創設法律之際便不可能以苛刻地規避一切法益侵害結果為目標，而是會在法益保護與社會發展之間進行權衡，將注意義務的規范效力限制在一定的范圍內。[1]當前司法裁判中對這一要件認定的忽視不利于社區矯正事業的發展，也有違保障人權的基本理念。

（三）減（免）責事由認定的迷失

在我國司法裁判中，對酌定量刑情節的限制適用一直以來都是較為普遍的現象。我國社區矯正工作正處在完善立法、高速發展的階段，很多制度，像懲戒權、用警權等尚處于爭議狀態，還有很多制度像社區矯正機構、社區矯正中心、隊建制等還尚未完全貫徹落地。整體而言，社區矯正的制度、體系和機制都尚不完備。同樣，我國的司法所建制也普遍面臨配額、經費不足，工作人員專業能力匱乏且不穩定，以及工作嚴重超負荷的現象，“特別是農村地區幅員遼闊，矯正區域涉及面大且人員居住分散，矯正對象的監督控制以及脫管漏管的調查、尋找都比較困難，而且社區矯正又是一項需要專門執法能力和執法保障的刑罰執行工作，沒有經過專門學習訓練和配備相應執法警械，原司法所的工作人員本身業務素質難以勝任。”[2]

上述客觀情況的存在均表明，對于即便已經涉及玩忽職守罪的執法者，也有必要結合實際情況考慮案件中是否存在一些足以減輕或免除其責任的情形，充分體諒社區矯正工作的現實情境，做到國法與公理的相統一。

追責路徑的價值堅守與方法選擇

分析問題所選擇的方法工具是解決問題的關鍵，而分析問題所立足的價值立場是建構解決問題路徑的基礎和前提，決定了解決問題的路徑能否沿著正確的方向延伸，二者不可謂不重要，因此在細化具體的追責規則之前，有必要對這兩個問題加以厘清。

（一）人權保障的基本價值立場

當前對于社區矯正執法者的追責力度過嚴，追責規則飽受詬病，根源在于其價值立場的錯位。結果追責、以職定責、以文定責等誤區的背后，是追責機關，尤其是檢察機關依然站在保障秩序的立場上。目前，檢察機關所采取的，依然是古老的結果責任制，即有損害結果的發生，就必須有人為此負責的態度。結果責任制具有壓縮追責成本，最迅速地使該結果所擾亂的社會秩序恢復平靜之功效，因而恰與早期文明中人類知識儲備低下、科技水平落后的狀況相契合。隨著人類文明的演進，結果責任論這一古老的追責模式并沒有完全退出歷史的舞臺，“即使在當今社會中，特別是涉及政治生活時，為了防止在公共危險事件爆發時所滋生的不滿情緒高漲到政權不能控制的程度，往往會采用結果責任，讓某一即使不能避免該事件發生的人成為替罪羔羊。”[3]隨著風險社會特征的不斷顯現，人類對于各種潛在風險愈發難以預測、不可控制，并隨著“集體的不負責任”的現象衍生，使得在一些事故發生后認定個體責任愈發困難，因而結果責任論大有重新被喚醒之勢。然而，社區矯正執法領域并不完全具備風險社會特征，社區矯正對象再犯罪的風險是一種傳統風險，且危害往往不大。在本文搜集到的9起案例中，僅有【案例-3】一起造成人員死亡的結果，其余都是財產損失和社會影響損害，因而大可不必如此側重對秩序的維護。如果說在社區矯正施行初期，為了照顧公眾對社區服刑的恐懼感，采取嚴厲的追責措施規范執法流程，迎合公眾心理需求尚有一定的意義。但是隨著群眾對于社區矯正的不斷認可和接受，國家對于社區矯正社會參與性的不斷強調，以及檢察隊伍業務能力的不斷提高，以維護秩序為首位的追責理念已不能滿足現實需要，將保障人權作為追責的首要價值，強調追責的規范性、合理性、精準性才是應有之義。

將人權保障作為第一要義也與社區矯正的發展方向相契合。《社區矯正法》的出臺為社區矯正工作指明了新的發展方向和理念要求。“社區矯正工作理念由過去的‘刑’‘罰’‘管’‘教’轉變為‘控’‘矯’‘育’‘幫’。”[4]這意味著社區矯正工作的懲罰、管控機能不斷弱化，矯正、幫扶作用更加凸顯，意味著社區矯正執法者對于社區矯正對象的控制力有所降低，也意味著其對于社區矯正對象的再犯罪行為所應承擔的責任也應有所降低。如果追責機關仍一味采取社區矯正萌芽階段的追責方式，顯然會與后社區矯正法時代的社區矯正工作相脫節，社區矯正執法者迫于追責的壓力，只得加強對于社區矯正對象的監督管控，不敢放開手腳進行教育和幫扶，導致社區矯正法所貫徹的新理念無法有效貫徹。

綜上，基于人權保障的價值追求，需要在追責中貫徹以下三點：一是科學追責。要運用盡可能先進、精準，與以不作為方式實施的事故型職務過失犯更加契合的追責方法代替原有的追責路徑，進行技術上的革新，以保證結果的精準和可靠，做到不枉不縱、過罰相當。二是合理追責。在認定失職表現，因果流程以及確定責任大小時，要充分與社區矯正工作實際相結合，在認定有罪的證據時，也要充分把握指向罪輕、無罪的證據。三是要寬緩追責。與之前以維護秩序為基本價值追求的追責模式相比，追責力度應整體有所放緩，嚴格把關入罪的各個環節，充分考量減免責任事由。

（二）客觀歸責理論的理性選擇

社區矯正執法者所構成的玩忽職守罪多表現為以不作為方式實施的過失犯罪，因而表現出很多認定難點。在實行行為的認定上，一方面，過失不真正不作為犯的實行行為缺乏類型特征，因而難以通過文字描述的方式刻畫其行為畫像。另一方面，在行刑界分上，不少學者以“質量差異說”③作為工具來界分刑事違法與行政不法。然而，僅就玩忽職守罪而言，在質的界分上，刑法與政務處分法都是使用“玩忽職守”四字來描述失職表現，難以說二者在法益侵害上有何明顯的區別。而在量的把控上，以情節的輕重界分二者看似簡單明了，但是如何判斷情節的輕重則難以統一，因而“這種理論上的強勢不能轉化為實踐中的優勢，無法為行政違法與刑事不法提供可據參考的判斷標準，因此也無法厘清二者的界限。”[5]即便將視角轉移到過失犯的認定上來，以對違反注意義務的判斷代替對實行行為的描述，也不能很好地解決問題。我國目前所采取的仍是一種形式的注意義務來源，即誰負有避免社區矯正對象再犯罪的法定職責，誰就有注意義務的簡單邏輯，至于通過比對各級規范性文件尋找失職表現，已然從分析構成要件退化到了尋找證據的地位，這種認定方式顯然是機械的。

在因果關系的判斷上，傳統的實行行為-因果關系的分析路徑中，因果關系與實行行為的認定是完全絕緣的，這對于保證因果關系判斷的獨立性具有積極意義，但是在職務過失犯中，當違反注意義務的行為與損害后果均已敲定的情況下，再獨立地認定事實因果關系的方法很難徹底阻絕二者之間的聯系，“如果你嚴格按照規章辦事，就不會出事”的條件關系在法官心中已然形成，因果關系的出罪功能幾乎難以發揮。即便是采取合法則的條件說或相當因果關系說，如何界定“一般的合法則的關聯”或“日常的生活經驗”也沒有統一的標準，根本不可能為危險實現的判斷提供精確、可靠的判斷。

正確的價值追求需要借助科學的方法來實現。客觀歸責理論以行為的危險性為視角，其“去實行行為”化的判斷方法，使得在應對不作為過失犯上具有高度的契合性。同時，其以危險量化行為，又以規范保護目的測量危險的方式，將行為、因果與規范三者串通了起來。客觀歸責理論認為，行為的危險性表征了行為與危險實現之間的關聯，同時行為對于危險實現的作用力大小又體現了行為本身的危險性，這種思維方式對于歸責的梳理更加合理。客觀歸責理論又以“規范目的”為標準，在法益侵害行為與因果流程之間架起了法規范的橋梁，將歸責判斷的重點放在了對規范客觀功能的確定上，由此為歸責判斷提供了精確的標準。然而，客觀歸責理論也不乏問題所在，最明顯的問題在于其“創設法所不允許的風險”“實現法所不允許的風險”仍然是一個相對抽象的標準，難以類型化，尤其是對于職務犯罪，因此將客觀歸責理論運用到具體的職務犯罪的認定上來，還需要結合該職務領域的特點加以路徑填充。

追責規則的具體展開

（一）行為的危險性分析

行為是否創設了法所不允許的風險，其實就是判斷行為的危險性，而判斷行為的危險性，在職務犯罪中，應具體化為認定行為的注意義務違反性及其違反程度。

隨著《社區矯正法》和《實施辦法》的出臺，社區矯正領域的立法空白得以充分填補，使得認定行為的注意義務違反性有法可循。但某一不違反《社區矯正法》及《實施辦法》但有違地方司法文件的行為是否具有義務違反性則不能輕易定論，這涉及到注意義務與填充規范之間的關系。本文認為，首先應當否定二者之間存在必然聯系。在歸責領域中，填充規范的機能在于簡化注意義務的司法判斷，但囿于各級規范性文件的制定目的與刑法的目的并非完全契合，故“在就空白規范進行相關刑事裁量過程中，必須注重刑法價值的獨立判斷，防止規范解釋的從屬性，進而才能有效避免行政部門法規實際上直接補足刑法的犯罪構成。”[6]其次，在何種情況下應當排除填充規范的注意義務違反性判斷能力，應當分兩種情況進行判斷。第一，如果行為人違反的司法性文件的具體條款與上位法相抵牾，則該條款喪失注意義務違反性判斷能力。如果該條款存在于上位法未做規定的空白領域的，則其能否發揮注意義務違法性判斷的作用需要法官結合該條款規定的合理性、適用性最終結合自由心證做出，而不應當然將其當做注意義務規范。第二，如果該條款確乎屬于對上位法規定的細化，通常能夠視為發揮判斷注意義務違反性的作用，但是該條款的規定因時過境遷，其在很大程度上不具備執行可能性的，也不能視為注意義務來源。總之，地方司法性文件只能作為行為人是否違反注意義務的判斷資料，而不是判斷鐵證。

行為僅具有注意義務違反性，但違反程度明顯輕微的，也應排除歸責。《刑法》并不強求人的行為不會創設風險，而是要求不能創設出超出《刑法》所允許的風險。具體在社區矯正工作中，這一判斷需要結合規范的保護目的進行。如果行為人違反的是關于幫困扶助的規范，不能認為創設了法所不允許的風險，因為有關幫困扶助的規范目的在于幫助社區矯正對象順利融入社會，而不是防止其再次違法犯罪。同樣，僅違反有關教育矯正規范的，一般也不會創設法所不允許的風險。可以認為，在幫困扶助和教育矯正中有違反注意義務的情形的，但即便采取合義務的替代行為，阻止社區矯正對象再犯罪的可能性也非常小，因而不具有結果避免可能性，從而阻斷歸責。而只有當行為人長期、始終違反有關教育矯正的規定，使得長期以來對于社區矯正對象的教育都形同虛設，流于形式，在這種情形下，才可認定行為人違反教育矯正規范的行為創設了法所不允許的風險。

監督管理義務所直接對應的，是防止社區矯正對象再次實施違法犯罪行為，因此，當行為人的行為違反了有關監督管理的義務，一般可以認為其創設出法所不允許的風險。但也不可一概而論，根據《社區矯正法》及《實施辦法》的規定，社區矯正執法者具有11項監督管理職責：1、牽頭成立矯正小組；2、發現社區矯正對象違反外出管理規定的，責令其返回，并予以處理；3、有針對性地采取通信網絡、信息化核查以及實地查訪等方式了解社區矯正對象的活動情況；4、對社區矯正對象的表現實施考核獎懲；5、對符合條件的社區矯正對象使用電子定位裝置；6、發現社區矯正對象失聯的，及時查找，并在找到后依情形作出處理；7、發現社區矯正對象正在實施違反監督管理規定的行為或者違反人民法院禁止令等違法行為的，立即制止；制止無效的，立即通知公安機關到場處置，并在事后予以相應處理。8、批準社區矯正對象離開居住地，或變更執行地；9、批準社區矯正對象接觸特定人；10、批準社區矯正對象進入特定的區域（場所）；11、對符合減刑條件的社區矯正對象，向人民法院提出減刑建議。其中，1是對社區矯正對象開展監督、管理和教育矯正的前提，但如果只是在形式上沒有履行設定矯正小組的程序，但是在監督管理的各環節并沒有違反規范義務，不能認為創設了危險。4、11是對社區矯正對象的管理規范，在這方面的失職不應認為創設了導致社區矯正對象再犯罪時的風險。2、3、5、6、7、8、9、10是監督規范，當社區矯正執法者違反這些規范時，其行為可以認為創設了法所不允許的風險。

（二）危險行為與損害后果之間的關聯性判斷

當行為人違反了監督義務或者其他在客觀上會創設風險的義務時，還要審視該行為與損害結果發生的關聯性。在社區矯正執法領域應考慮以下兩種情況。

首先，要區分社區矯正對象是本地犯罪還是異地犯罪。如果社區矯正對象系本地犯罪的，即便社區矯正執法者存在創設風險的失職情形，也不應將該行為與犯罪結果聯系在一起。原因在于社區矯正是對社區矯正對象的一種軟監管，根據《社區矯正法》的規定，社區矯正對象在居住地內，幾乎具有完全的人身自由，除了需要按照規定的時間、頻次向社區矯正機構匯報活動情況外，其余時間具備完全的活動自由，因此社區矯正執法者的監管活動對防止社區矯正對象在居住地實施違法犯罪行為幾乎不具有原因力。因此，在社區矯正對象本地犯案的情形下，即便社區矯正執法者存在創設風險的失職行為的，也不應認為是該行為導致社區矯正對象再犯罪這一現實風險的產生。例如，在【案例-7】中，社區矯正對象張某接受社區矯正地點是在南陽市城鄉新區，其再犯罪行為發生在南陽市宛城區。張某在南陽市城區范圍內，具有相當程度的活動自由，以社區矯正對社區矯正對象的監管力度而言，其發現張某實施違法犯罪行為的能力和可能性應在當地公安機關之下，因此不能以張某在本市區再犯罪為由苛責社區矯正執法者的過失。誠然，本案行為人在監督管理方面存在未對張某進行風險評估即直接適用普管、未定期走訪張某家庭和居住的村委會等失職行為，也只能單純追究失職的行政責任，對其予以相應的黨政處分，而不應與張某再犯罪的損害后果相關聯。

其次，當社區矯正執法者的監管失職行為與社區矯正對象的再犯罪行為不具有時間上的關聯性時，也應排除歸責。例如社區矯正執法者是在上個月沒有定期履行思想匯報監督和走訪工作，但社區矯正對象是在本月再犯罪的，則社區矯正執法者的行為雖然創設了風險，但并沒有實現風險，不應認定為犯罪。

（三）缺乏期待可能性情節的具體化設計

通過上述兩步的判斷，即可初步認定行為人應對社區矯正對象再犯罪的行為承擔責任，但還要進一步判斷行為人是否具有缺乏期待可能性的情形，據此減輕甚至免除責任的情形。樣本案例中，超過六成的行為人最終被定罪但免予刑事處罰，可見大多數案件懸于罪與非罪的一念之間，由此更凸顯責任阻卻（減輕）事由的重要性。鑒于在社區矯正執法中，人員配置與經費配置不足的情況較為普遍，且這兩種情境下行為人盡責履職的期待可能性難免會有所降低，故有必要予以專門考量。

首先，鑒于我國目前司法所人員配置不足的情形普遍存在，甚至還存在大量的1人所，[7]對于人員配置不足的情形有必要作為追究瀆職責任的減（免）責情形。《關于加強司法所規范化建設的意見》規定：“司法所至少應當配備3名以上工作人員，有條件的地方，應當配備5名以上工作人員。”因此，如果該司法所工作人員少于3名的，則應當視情況酌情減免責任。此外，目前我國很多省份都出臺文件對于社區矯正專職工作人員與社區矯正對象之間的比例作出要求，如果該司法所的人員配置情況滿足最低要求，但配比顯著較低的，也應酌情減免責任。

其次，如果財政經費明顯不能滿足社區矯正工作，即便規范性文件規定的工作要求具有合法性和合理性的，也應適當減輕或免除社區矯正執法者的責任。特別是地處縣鄉的司法所，社區矯正對象的地域分布范圍廣泛，社區矯正執法者開展走訪工作需要用車、加油、保養，這都需要經費支撐，現實中不乏所里配備車輛瀕臨報廢，工作人員不得不開私家車開展走訪工作的情況。如果存在這種或與之相類似的情形的，則應當酌情減免責任。

注釋

①9份案例分別是：【案例-1】付某玩忽職守案，（2022）魯16刑申39號；【案例-2】周某玩忽職守案，（2022）遼0321刑初19號；【案例-3】李某某、劉義祥玩忽職守案，（2021）鄂9006刑初582號；【案例-4】張某玩忽職守，（2020）鄂9004刑初585號；【案例-5】張莉娜、王旖旎玩忽職守案，（2020）鄂1002刑初446號；【案例-6】喬清賢玩忽職守案，（2020）鄂0527刑初137號；【案例-7】馬自杰玩忽職守案，（2020）豫1302刑初896號；【案例-8】王明毅濫用職權案，（2020）豫1321刑初416號；【案例-9】葉某玩忽職守案，（2021）新2222刑初65號。

②在很多刑法專著及教科書中都采用了這一表述，參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第1220頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2016年版，第550頁。此外，在諸多的玩忽職守罪的判決書中也使用了此表述。

③“質量差異說”是目前界分行政違法與刑事不法的強勢學說，代表性觀點參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第28頁。

參考文獻

[1]陳璇：《刑法歸責原理的規范化展開》，法律出版社，2019：104頁。

[2]但未麗：《社區矯正執法人員玩忽職守罪認定偏差與匡正》，載《法律適用》，2020（22）：27頁。

[3]馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》，2012（1）：47頁。

[4]連春亮：《社區矯正工作新理念、新特征和新判斷》，載《河南司法警官職業學院學報》，2021（3）：33頁。

[5]付玉明、焦建峰：《區隔、因應與彌合：論刑罰與行政處罰的界域銜接》，載《東南大學學報》，2023（1）：61頁。

[6]肖中華：《空白刑法規范的特性及其解釋》，載《法學家》，2010（3）。

[7]丁文、程子揚：《基層治理法治化進程中司法所的現狀、困境及其應對——以132個司法所為分析樣本》，載《華中師范大學學報（人文社會科學版）》，2023（1）：32頁。

作者簡介

陳澤浩 西北政法大學法治學院、法律碩士教育學院碩士研究生，研究方向為監獄學、社區矯正

王鵬飛 西北政法大學刑事法學院副教授，研究方向為刑法學、刑事執行學