企業(yè)在經(jīng)營者集中反壟斷申報過程中的常見問題

文/周潔茜

條款點擊經(jīng)營者集中是企業(yè)在進行合并、收購、設立合營企業(yè)等交易活動中的常見現(xiàn)象。經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟、促進效率提升，也有可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響，因此包括我國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)都將經(jīng)營者集中作為反壟斷法規(guī)制對象。

為落實中共中央、國務院關于強化反壟斷工作要求，深入推進公平競爭政策實施的重大決策部署，自2022 年8 月1 日起，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）啟動試點開展委托實施部分經(jīng)營者集中案件反壟斷審查工作，以便利企業(yè)申報，提升審查效能。我們在具體試點工作中發(fā)現(xiàn)，企業(yè)在申報過程中經(jīng)常面臨標準模糊、概念不清、流程不明等問題，亟需相關權威部門答疑解惑。

一、企業(yè)在申報過程中的常見問題

1.不了解申報標準導致申報不及時

根據(jù)《反壟斷法》《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》等法律規(guī)定，某項交易如果屬于經(jīng)營者集中范疇，并達到申報標準所規(guī)定的營業(yè)額標準，則應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。有些企業(yè)不了解申報標準，導致未能及時進行申報，出現(xiàn)應報未報或事后補報等未依法申報的情形。企業(yè)是否達到經(jīng)營者集中申報標準，可以從兩個方面來判斷且需同時滿足。

① 控制權變化

交易前后，目標公司或目標資產(chǎn)的控制權發(fā)生變化；或者在新設合營企業(yè)的場景下，至少兩個經(jīng)營者共同控制合營企業(yè)。

② 營業(yè)額標準

在滿足“控制權變化”的前提下，如果某項交易達到下列“營業(yè)額標準”之一，則需要進行申報。

a.參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣。

b. 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣。

考慮到銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況，企業(yè)在營業(yè)額的計算上需注意適用《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》規(guī)定的特殊規(guī)則。

2.不了解申報流程導致延誤進度

有些企業(yè)在申報前沒有詳細了解需要準備哪些材料以及通過哪些途徑進行正確申報，導致延誤申報工作進度。

經(jīng)營者集中申報應通過經(jīng)營者集中反壟斷業(yè)務系統(tǒng)（網(wǎng)址：jyzjz.samr.gov.cn）提交申報材料，申報材料包括申報書及相關附件。申報書需要填寫的材料包括參與集中的經(jīng)營者的基本信息，附件包括簽署版集中協(xié)議、相關市場界定及競爭分析等。

3.無法辨別普通案件和簡易案件

有些企業(yè)在經(jīng)營者集中申報時不知如何區(qū)分普通案件和簡易案件。根據(jù)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》規(guī)定，符合特定情形的經(jīng)營者集中可以作為簡易案件進行申報，簡易案件的申報流程更為便捷，所需提交的材料相對簡易，審查時限也更短。

符合下列特定情形之一的，可以作為簡易案件申報：

①參與集中的經(jīng)營者在橫向重疊市場的份額之和小于15%。

②參與集中的經(jīng)營者在縱向關聯(lián)市場的份額均小于25%。

③參與集中的經(jīng)營者無橫向或縱向關系，與交易有關的每個市場的份額均小于25%。

④合營企業(yè)設立于境外，且不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動。

⑤收購境外企業(yè)股權或資產(chǎn)的，且該企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動。

⑥合營企業(yè)由兩個以上經(jīng)營者共同控制變?yōu)楸黄渲幸粋€或一個以上經(jīng)營者控制。

達到申報標準，但不具備申報簡易案件特定情形的都歸為普通案件進行申報。另外也存在特定情形的經(jīng)營者集中案件，不視為簡易案件。

二、試點工作簡介

1.試點工作區(qū)域范圍及案件類型

市場監(jiān)管總局對部分適用于經(jīng)營者集中簡易程序的案件，分別委托北京、上海、廣東、重慶和陜西這5 個省（直轄市）市場監(jiān)管部門開展反壟斷審查試點工作。在開展試點工作期間，總局根據(jù)工作需要，將部分相關區(qū)域的簡易案件委托已開展試點的省級市場監(jiān)管部門負責審查。其中，上海市場監(jiān)管部門根據(jù)委托要求，負責了上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東等六省一市相關區(qū)域的案件審理工作。

可委托上述5 個省（直轄市）市場監(jiān)管部門開展審查的簡易案件類型包括下列幾項：

① 至少一個申報人住所地在相關區(qū)域的。

② 經(jīng)營者通過收購股權、資產(chǎn)或者合同等其他方式取得其他經(jīng)營者的控制權，其他經(jīng)營者的住所地在相關區(qū)域的。

③ 經(jīng)營者新設合營企業(yè)，合營企業(yè)住所地在相關區(qū)域的。

④經(jīng)營者集中相關地域市場為區(qū)域性市場，且該相關地域市場全部或主要位于相關區(qū)域的。

⑤市場監(jiān)管總局委托的其他簡易案件。

2.相應法律法規(guī)體系

經(jīng)營者集中反壟斷審查相關法律法規(guī)經(jīng)過不斷修訂完善，構建了較為科學的系統(tǒng)的完備的制度框架，形成了以《反壟斷法》為核心，1 部行政法規(guī)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，2 部部門規(guī)章，多份規(guī)范性文件、內(nèi)部工作規(guī)則和專用文書組成的較為完整的法律法規(guī)體系，對經(jīng)營者集中反壟斷審查的各個流程進行規(guī)范。

2020 年12 月1 日，《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》正式施行。《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》整合了《經(jīng)營者集中申報辦法》《經(jīng)營者集中審查辦法》《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》《關于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》《關于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等4 部部門規(guī)章及2 部規(guī)范性文件內(nèi)容。

2022 年3 月24 日，在此基礎上，市場監(jiān)管總局經(jīng)廣泛征求意見后，發(fā)布了《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》，并自2023 年4 月15 日起正式施行。《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》在《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》的基礎上細化了《反壟斷法》中的“停鐘”制度，完善了未達申報標準經(jīng)營者集中的處理程序，進一步厘清了“控制權”“營業(yè)額”“實施集中”等重要法律概念，明確了申報人和申報代理人相應的責任等。

三、試點工作啟示

經(jīng)營者集中并購交易涉及經(jīng)濟領域方方面面，為了更好地幫助企業(yè)開展經(jīng)營者集中申報工作，讓經(jīng)營者集中審查工作發(fā)揮更大作用，上海市市場監(jiān)管部門將努力營造更加公平開放、競爭有序的市場，助推區(qū)域經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

1.著眼行業(yè)整體發(fā)展，靠前服務經(jīng)營主體

①實地調(diào)查提升審查實效

深入調(diào)研對于做好經(jīng)營者集中反壟斷審查至關重要，通過實地調(diào)查可有利于準確把握行業(yè)競爭規(guī)律和特點。自開展試點工作以來，本市市場監(jiān)管部門建立了經(jīng)營者集中實地調(diào)研與書面審查相結合的審查機制，針對新興領域案件、疑難案件和出現(xiàn)頻次較高的行業(yè)領域案件，結合審查工作實際開展實地調(diào)查，先后赴江西、山東、福建、廣東、青海等省開展調(diào)研走訪，力求以最短時間妥善解決相應的競爭關注。

②跨前服務發(fā)揮屬地優(yōu)勢

在審查過程中，本市市場監(jiān)管部門需進一步強化經(jīng)營者集中審查工作的服務功能，在個案商談咨詢、集中風險預警方面建立常態(tài)化機制；為更好地服務于受委托區(qū)域（即六省一市），積極謀劃探索并購交易的路徑和機制，為相關區(qū)域內(nèi)的企業(yè)并購活動提供相應的法律支持和指導，推動引導區(qū)域內(nèi)企業(yè)提高申報意識，加強合規(guī)體系建設。

2.探索大數(shù)據(jù)技術應用，創(chuàng)新豐富審查工具

不斷完善業(yè)務系統(tǒng)建設，提高智慧監(jiān)管水平，是推動經(jīng)營者集中審查工作提質(zhì)增效的關鍵。基于審查先例，本市市場監(jiān)管部門依托大數(shù)據(jù)應用，進一步勾連不同交易間的關聯(lián)度，增強對企業(yè)間交叉持股、連續(xù)并購交易等情況的分析研判；通過開發(fā)反壟斷智能交互監(jiān)管助手，探索大數(shù)據(jù)技術應用，創(chuàng)新豐富審查工具，在相關市場界定準確性及市場集中度預警等方面提供支撐，輔助審查人員，進一步壓縮案件審查時間，提升案件審查質(zhì)量。

3.延伸審查工作鏈條，持續(xù)強化競爭倡導

近年來，雖然企業(yè)申報意識不斷增強，但仍然存在經(jīng)營者集中審查法律制度認識不夠全面的問題，申報搶跑、事后補報的情形時有發(fā)生。為提升市場主體意識，引導企業(yè)依法依規(guī)申報，本市市場監(jiān)管部門先后組織開展了“國企專場” “民企專場” “律所專場”等多場“競課堂”經(jīng)營者集中專題培訓，并配合山東、安徽、江蘇等省開展了經(jīng)營者集中專題講座，圍繞審查法律法規(guī)及申報實務進行全面講解，為申報方和申報代理人答疑解惑。

上海市市場監(jiān)管部門還編制了《上海市經(jīng)營者集中申報指引》《經(jīng)營者集中簡易案件審查指引》《經(jīng)營者集中案件申報名稱指引》《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算指引》等多部經(jīng)營者集中相關指引，引導企業(yè)建立和加強反壟斷合規(guī)管理制度，增強各類市場主體的并購合規(guī)意識和能力。

四、總 結

企業(yè)在經(jīng)營者集中申報過程中，可重點關注市場監(jiān)管總局及上海市市場監(jiān)管局的官方網(wǎng)站，及時掌握最新的經(jīng)營者集中反壟斷審查政策及工作進展情況。通過本文的介紹引導，希望能夠幫助企業(yè)更好地依法依規(guī)開展經(jīng)營者集中申報工作，降低違法行為產(chǎn)生的法律風險，增強市場競爭力，營造公平透明可預期的營商環(huán)境。