破產公司治理的現實困境與消解路徑

［摘 要］ 破產法中的公司治理問題不僅決定了企業的生死存亡，還與破產制度的運行效果密切相關。破產程序本應將債權人利益作為公司治理的終極目標，然而《企業破產法》所構建的以債權人會議、破產管理人和司法/行政互動為核心的三重權力體系卻令債權人的治理權存在落空風險。為了應對債權保護制度失靈的困境，消解路徑應從債權人權利保障的目標定位出發，確立破產管理人的履職行為堅持債權主導原則，在股權與債權相互掣肘時奉行債權優規則，同時革新信息披露制度，完善破產公司治理的基礎設施建設。

［關鍵詞］ 公司治理" 破產重整" 公司控制權 債權人保護

［作者簡介］ 李忠鮮（1990—），湖南長沙人，法學博士，中國人民大學法學院講師，研究方向：民商法。

一、問題的提出：把公司治理作為方法

作為權威分配及動態博弈的依據，公司治理不僅為透析破產重整制度提供了理論工具，還為重整中的公司繪制了一幅清理、拯救直至重生的希望圖景。在債權人保護的議題當中，破產法以公司治理機制為橋梁，既在“委托-代理”模型之下橫向地完成了與公司法理念的流通互動①，又因其社會化屬性及資源配置功能縱向地構建了一整套獨立的范疇體系。正因為破產重整的理論基礎和程序啟動條件均為企業仍有重建希望，所以公司治理在破產法的語境中既是實現手段也是終極目的，其間更蘊含了一種與傳統公司法同根同源卻又不完全契合的解釋進路。從理論承襲的意義而言，無論對公司的本質作何種理解，公司治理需要回答的問題始終是如何促成企業所有權與控制權分配的最優解，以確保將剩余控制權配置給剩余索取權人②。從范式轉化的角度檢討，在資不抵債的狀態下，公司債權人、重整債務人及債務人股東的利益訴求分化得更為劇烈，作為因應機制的破產法在規制邏輯、治理工具和價值取向上又與公司法存在巨大差別。

不僅如此，破產公司治理的命題也決不止步于理論推演的層面，它在實踐層面亦呈現出重大意義：首先，由于公司治理涵蓋了企業經營管理、主體權利責任和破產財產分配的方方面面，因此破產治理框架的質量決定著企業的生死存亡；其次，公司治理在宏觀上與破產制度的實施效果息息相關。當前，我國在民商事審判領域的重要任務之一是在防范化解金融風險的同時嚴懲 “逃廢債”行為，在這一司法政策的引領之下，最高人民法院比照世界銀行營商環境評估方法，發布了《〈企業破產法〉解釋三》《全國法院破產審判工作會議紀要》《關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》，這一系列司法文件均以債權人保護為精神內核，尤其完善了知情權，查閱權以及債權人委員會職權的相關規則，但是沒有涉及股權調減③、股東會任命權、董事責任義務等諸多關鍵問題。盡管成效卓著，但是我國在最近一次世界銀行“破產框架力度”的評價體系中，得分最低的一項指標還是債權人參與指數，不僅如此，辦理破產的時間、成本和回收率與發達經濟體相比也存在相當差距④，可見我國破產法對債權人的保護力度亟待加強。

把公司治理作為方法，是因為破產重整企業所面臨的現實困境幾乎都可用“治理失靈”來解釋，無論是股東與債權人的清償矛盾，還是破產管理人與債權人會議的權責分配，都指向公司治理中的核心問題，即哪方主體應該掌握控制權。在破產程序中，由于債務人資產狀況變化，公司應然的權力主體已經由股東轉為全體債權人，因此破產重整規則的提升與完善也應當以保障債權人的決策為核心。基于這一背景，主張明確各方主體權責的公司治理理論作為公司法的最常用分析框架，沒有理由在破產法中被忽視，它恰好可以幫助我們辨析零散的政策文件背后蘊含的法理，同時它也是系統整合既有規則并且最終推進破產法治不斷完善的絕佳理論工具。進言之，以公司治理理論統籌把握當前破產司法實踐中出現的問題，有助于體系化思維的調動，免于陷入頭痛醫頭腳痛醫腳的繁雜細碎，因為只有找準了規則缺漏的深層次原因才能對癥下藥。時至今日，學界著述鮮見對破產公司治理底層結構的法理分析，既沒有搭建起以債權人治理為中心的權責分配模式在非破產的情形下，現行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主體與實際主體嚴重脫節，未將控股股東作為公司治理主體并忽略和放棄對其相應的法律規制。參見趙旭東《公司治理中的控股股東及其法律規制》，《法學研究》2020年第4期。在破產程序中，亦存在類似的主體脫節現象，破產債權人作為破產重整公司的治理主體，其與享有重大決策權限的破產管理人之間的權責分配并不清晰。，也缺乏對破產管理人缺位與法院越位現象的深度剖析參見賀小榮、王富博、杜軍《破產管理人與重整制度的探索與完善——〈全國法院破產審判工作會議紀要〉的理解與適用（上）》，《人民司法（應用）》2018年13期。，這不僅顯示了常態公司治理結構對破產實踐的解釋力漸趨衰弱，而且公司治理理論本身也需要依據適用場景而更新：在企業正常經營時，股東與管理層之間的委托代理問題是公司治理的核心命題，而在企業瀕臨破產時，債權人則替代股東成為剩余索取權人和控制權的應然主體，所以如何防范股東、董事和破產管理人侵害債權人利益則成了破產公司治理的關鍵所在。具體而言，在研究對象上，本文僅將討論范圍限定在破產重整程序之內，因為在《企業破產法》規定的三類程序中，在破產清算和破產和解中探討公司治理的實踐意義并不大，前者以公司主體注銷為結果，后者則是單純的減債和解，所以兩類程序均不涉及債務人企業的控制權問題，更無須關注債務人企業的繼續運營。在確定以破產重整程序為研究對象、以公司治理作為研究方法之后，便可展開具體論述研究路徑：首先分析破產公司治理的基本形態和權力構造，然后指出在此結構之中，債權人為何存在喪失控制權的制度性風險，進而探求治理困境的形成原因和消解路徑，最后從不同治理主體之間的權責分配角度出發，觀察和提煉破產公司治理的變革方式和治理原則。本文試圖通過論述債權人從契約到治理的演化過程，歸納梳理破產公司治理的基本范疇并探求其優化路徑，以期為重整實踐之困局做出可能的解答。

二、破產公司治理的三重權力體系

在公司陷入困境時，一個必然結果是公司控制權的實質性轉移，這主要來源于公司控制權對于資產狀況的依存性。當公司資產足以清償債務時，債權人一般都是依據合同約定獲取固定收益，所以他們在公司組織中并不享有治理權力，但這種狀況并非一成不變參見丁廣宇《論有限責任公司債權人權利的回歸——基于相機治理理論的探討》，《法商研究》2008年第2期。。換言之，在經濟學理論模型中這些理論模型包括激勵理論、信息傳遞理論及控制權理論。參見張維迎、吳有昌《公司融資結構的契約理論：一個綜述》，《改革》1995年第4期。，公司的融資結構始終與公司治理結構相聯系，融資結構決定企業控制權的分配。根據Blair的論述，當企業陷入破產，股東收益實際上已經歸零See to Margaret.M. Blair， Ownership and control： rethinking corporate governance for the 21st century， Brookings Institution， 1995.，債權人代替了股東成為公司價值增長的剩余索取者，所以說，破產公司治理所隱含的前提性論斷就是，破產程序本應該將債權人利益作為公司治理的終極目標。在制度層面，債權人通過公司治理工具完成了從契約權利向治理權力的過渡，具體而言，主要有以下三重權力體系共同塑造著破產公司治理的效果：

（一）債權人會議機制

在自動凍結、絕對優先規則受償機制的共同作用之下，破產法將債權人與破產企業一一對應的個別償債轉化為集體行動，而后以破產法的價值體系及規則對債權人決議行為的效力做出衡量與評價，從而將傳統民法上債權人與破產企業之間的合同關系升級為破產法上債權人集體對破產企業實施的治理權力。基于此，從契約走向治理的必然代價是債權人與債務人不再以原合同關系相互約束，債權人對債務人請求權的行使一統于破產規則之下，這表現在兩個方面：首先，就合同救濟或債務清償的時間而言，在自動凍結機制之下債權人無法以違約責任獲得即時清償；其次，就債權受償比例而言，個別債權人無法以訴訟方式獲得全部債務的清償，而是待由債權分組之后以重整計劃中確定的清償比例作為最終受償額。由此觀之，從契約到治理的范式轉化對債權實現方式產生了根本性變革，而這一變革體現了破產程序的根本特征——集體性，即要求保護所有債權人的權益不因其中任何一方的單獨行動而受影響參見聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》，紐約：聯合國，2006年，第76頁。。

債權人委員會和債權人會議機制即是在破產法中實現上述集體決策公司治理工具。學者對債權人會議的性質做出了諸如“法人機關”“臨時集會”“未破產時的股東會”等不同定義，但無論如何措辭，上述概念都可被歸為債權人的意思決策機關，因為債權人會議的決策就是債權人意思自治這一基本原則的具體表現參見何旺翔《德國聯邦最高法院典型判例研究（破產法編）》，北京：法律出版社，2019年，第84頁。。事實上，債權人掌握投票權是在破產狀態下的一種必然，因為在破產企業資不抵債之時，債權人可以獲取的收益是不確定的，且與破產公司的治理狀態及經營收益息息相關。此時若延續公司法中的股東投票權和控制權在公司法上，由金融工具引致的股東投票權與控制權的分離，已經導致了公司治理核心機制的股東投票制度失靈。因為股東投票權的空心化，已經引致了對股東投票權本身正當性的質疑。與空洞投票權相關的論述，See to Henry T. C. Hu， Bernard Black，Empty Voting and Hidden （Morphable） Ownership： Taxonomy，Implications，and Reforms，61 BUS.LAW 2005-2006;而原本，投票權與控制權的捆綁機制，本身具有諸多意義。參見劉燕《公司融資工具演進的法律視角》，《經貿法律評論》2020年第1期。，則必然損害債權人——破產中風險承擔者的切身利益。正如公司法基于股東擁有投票激勵的事實狀態而將公司控制權分配給股東一樣，破產法令債權人獲得控制權也是來源于“將控制權配置給公司剩余財產的最后索取人”的結論。從公司治理的功能來看，公司法所提供的股東會、董事會及其議事規則分別對應著企業的所有者、管理者之間的集體決策機制，以此降低事后的談判成本參見朱慈蘊、沈朝暉《不完全合同視角下的公司治理規則》，《法學》2017年第4期。，那么既然破產債權人已經無法按照原合同關系獲得救濟，破產法是否能發揮類似公司法上契約漏洞填補的功能將債權人的治理權力合理地嵌入破產前既有的、穩固的公司控制權之中？換言之，債權人與債務人之間的契約合意存在空白之時，破產法能否通過其強制性規范有效地提升債權人治理的效率？這成為破產法實施效果的關鍵問題。

（二）破產管理人制度

關于破產管理人的規定寫在《企業破產法》的總則部分，因此無論是在債務人自行管理還是管理人管理的模式中，破產管理人都是破產程序中必不可少的一方主體。在2018年最高人民法院頒布的《全國法院破產審判工作會議紀要》中，明確將破產管理人定位為“破產程序的主要推動者和破產事務的具體執行者”參見（法〔2018〕53號）《全國法院破產審判工作會議紀要》。。從最高院的解讀中可以窺見，破產管理人已經實質上取代了破產企業中的經營管理層而承擔了程序推動及程序執行的職能。與英美等國家的破產法不同，破產管理人在我國的破產重整中的地位極其特殊，由于我國破產文化具有濃厚的行政色彩，破產管理人不僅負責處理債權申報、會議召集等程序性事務，還享有重整中的某些具體經營權而占據了實質上的主導地位參見紀紅勇《淺談破產重整程序中債權人的知情權》，《法律適用》2012 第11期。。不僅如此，我國企業在采取債務人自行管理模式之前還需要提交申請并且由法院批準，盡管這種將管理人管理作為原則、債務人管理作為例外的立法設計會對企業經營的連續性產生一定的消極影響，但“管理人中心主義”的立法選擇確實有利于債務人的財產保全并減少破產欺詐行為。在債務人自行管理的模式之下，管理中的債務人（DIP）即便誠信且勤勉地挽救企業，但從邊際量上看，債務人做出的一系列決定總是不可避免地偏袒某一方See to Jay Lawrence Westbrook， The Control of Wealth in Bankruptcy，82 Tex. L. Rev. 795（2004）.，所以來自管理人的監督顯得更加不可或缺。總之，更為務實的討論應當致力于解決破產管理人與其他主體的權力分配問題，因為無論是考慮到“管理人中心主義”的實際功能還是以單純解釋論的立場出發，對管理人模式本身之質疑都是難以立足且成本極高的。

破產管理人體系作為治理工具的另一個重要方面是需要接受債權人和法院的監督，但除了“報告”這一種方式，《企業破產法》沒有提到其他的履職要求，因而也有學者擔憂對破產管理人的監督極有可能流于形式參見鄒海林《新企業破產法與管理人中心主義》，《華東政法學院學報》2006第6期。。從立法技術看，破產管理人的職能之寬泛與監督之低效的確不成比例，上述擔憂不無道理，因為破產管理人需要在其服務的受益人之間平衡他們相互沖突的利益，最為典型的是擔保債權人與普通債權人的沖突、普通債權人組內的沖突以及債權人作為整體與債務人企業之間的沖突，破產管理人在這三類關系之中都應當是不偏不倚的See to Pottow， John A. E.， Fiduciary Duties in Bankruptcy and Insolvency （2018）. Law amp; Economics Working Papers. 135. Forthcoming （2018）， The Oxford Handbook of Fiduciary Law.p.14. ，他應當在某一行為可能損及特定債權人時組織討論，并且拒絕任何可能偏袒一方債權人的提議In re Computer Learning Ctrs.， Inc.， 268 B.R. 468， 473 （Bankr. E.D. Va. 2001）.，因為他所代表是全體債權人而非特定債權人AFI Holding， Inc. v. Brown et al. （In re AFI Holding， Inc.）， 530 F.3d 832， 844（9th Cir. 2008）.。

（三）司法權與行政權的互動機制

重整中的公司治理形態并非一種完全的自治，它不僅需要回應社會公共利益還必須接受人民法院的監督以實現公權力下的強制自治。在我國，司法權的引導和人民法院與政府搭建的“府院聯動機制”共同組成重整中公司治理的外部治理機制。

首先，法院引導及“府院聯動機制”促成了治理主體合意的形成。例如，最高院2016年發布的十大典型案例中《人民法院關于依法審理破產案件推進供給側結構性改革典型案例》，《人民法院報》2016年6月16日。，審理深圳中華自行車（集團）股份有限公司破產重整案的深圳中院通過指導破產管理人的工作，適時地同債權人釋法并且說明重整的優勢，最終取得了債權人的支持。又如，最高法發布的破產典型案例北京理工中興科技股份有限公司破產重整案中，法院多次安排聽證會并且以預重整的形式開展協商談判工作，引導各方對債權調整、經營方案及重整路徑達成初步共識。從上述案例不難看出，破產法官不再是消極中立的裁判方，而是主動參與案件，積極促成債權人意見凝結。再如，在政府協調支持的模式下，府院聯動機制為了完成中央經濟工作會議提出的“為實施市場化破產程序創造條件”這一任務參見王欣新《府院聯動機制與破產案件審理》，《人民法院報》2018 年2月7日。，它不僅加速了破產資產的處理而且緩解了重整公司治理所帶來的社會衍生問題。以率先在省級層面推行府院聯動機制的浙江省為例，紹興法院在政府支持下對6件億元級的重整進行了土地、房產分割辦證，在浙江賜富化纖有限公司破產清算案件中遭遇兩次流拍的資產在政府配合推出招商引資政策之后，溢價13.26%被當地龍頭企業收購參見單衛東、張帆《優化府院聯動機制 合力推進破產審判——浙江紹興中院關于破產審判府院聯動機制的調研報告》，《人民法院報》2018年5月30日。。可以說，作為破產審判三大工作機制之一的司法與行政的統一協調機制為重整公司治理的外部治理創建了良好的環境參見賀小榮發言稿《人民法院依法推進破產審判工作妥善處理“僵尸企業”相關情況新聞發布會》，2017年8月3日，最高人民法院新聞發布會。，各地的破產實踐更是證明了司法與行政的合力已經卓有成效地推進了公司重整的進展。

其次，法院運用強裁規則破解了談判僵局，它的終局性效力為重整公司治理的失效提供了最終的解決路徑。但是，由于對重整計劃的強制批準始終是對公司自治及債權人意思形成的司法干預，針對實踐中強裁比例過高的情形，最高人民法院亦多次以“意見”和“會議紀要”的形式強調在破產審判中慎用強裁規則參見（法〔2012〕261號）《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》和（法〔2018〕53號）《全國法院破產審判工作會議紀要》。，如學者所言，無論強裁規則被慎用還是濫用，這都是一種不恰當的解讀。

參見高絲敏《重整計劃強裁規則的誤讀與重釋》，《中外法學》2018年第1期。應當認為，無論是人民法院程序上的積極引導還是強裁權的適用值得注意的是，人民法院的“引導”是指通過提示方向、釋明法律、分析路徑、促進談判使問題得到解決，但所有事項均須基于各方當事人的自愿協商而不能強迫，積極不是主動變相施壓。參見王欣新《以破產法的改革完善應對新冠疫情、提升營商環境》，《法律適用》2020第15期。，都在整體上提升了重整中公司治理效率，盡管它不是萬能靈藥，但它足以在債權人的談判陷入囚徒困境時，在保證各方最低限度的共同利益之上，以較為高效的方式定紛止爭。上述三種機制作為破產規則對公司治理模式變革之回應，輔助并促成了債權人、債務人與其他利益相關者合意之凝聚。

三、破產公司治理中債權保護制度的“失靈”

債權人會議機制、破產管理人體系以及司法權和行政權的互動機制共同構成了破產法上公司治理的基本形態，無論這三重權力如何互動，破產公司治理需要回答的首要問題還是公司為誰而治。由于公司資產狀況的改變，“公司治理應該更關注股東利益之保護”基本論斷在破產程序中已經不再適用，債權人取代股東成為公司治理的最終受益者。然而，我國破產債權回收率一直處于較低水平，這一調查結論幾乎可以確定，在當前的法律框架下，破產債權人很難便利行權和獲得高額清償。從《企業破產法》關于債權人的控制權和監督權規則看，債權人會議似乎享有對于重要決議的根本決策權，而在應然層面本不應存在喪失控制權的問題，但是我國破產實踐情況所反映的債權保護現狀卻不容樂觀，在某種程度上，我國破產公司治理中債權保護制度處于“失靈”狀態。以下將從破產債權人治理權落空的現實出發，分析治理模式中的目標“偏移”傾向和治理主體在行使權利時的“越位”情況。

（一）破產程序：債權人治理權的“落空”

1.理論層面

若要回答債權人如何喪失控制權，首先需要從破產債權人最初獲得控制權的邏輯起點出發。在公司進入破產前，債權人與公司的關系主要依靠外部契約調整，他們依賴合同法及侵權法獲得事后救濟，而并不享有公司法的治理權，其與公司股東之間并不存在權威分配上的矛盾。此外，出于約束公司運營行為的需要，賦予公司高管的信義義務還填補了上述契約條款中的合意空白，它擬制了在合作關系形成且無交易成本之時契約雙方會同意的條款See to Frank H. Easterbrook Daniel R. Fischel， Contract and Fiduciary Duty， 36 J.L. amp; ECON. 425， 425-28 （1993）.pp.427， 429. 另外，公司法的強制性規則也是其合同屬性的體現，即公司參與方在信息充分、交易成本足夠低的情況下，必然會接受這些規則。”參見王利明《論合同法組織經濟的功能》，《中外法學》2017年第1期。。信義義務的存在令公司高管受到法律責任和訴訟程序的威懾從而督促其謹慎履職受信義務的功能是作為一般條款，由法律強制插入所有者和管理者之間的合同，通過讓管理者面臨法律訴訟和法律責任的威懾，督促其恪盡職責。See to Olive Hart， “An Economist’s views of Fiduciary Dut”，43 University of Toronto Law Journal 303（1993）。，并且促成代理人與被代理人的利益趨于一致。

法律透過對代理人課以忠實義務與勤勉義務，使得被代理人得以在法律保證這些義務被遵守，信義義務規則也幫助并且促使代理人與被代理人的利益趨同化。See to Rave， D. Theodore. Politicians as Fiduciaries， Harvard Law Review， 2013（126）：3， p.694。除市場因素之外，常態公司治理是以契約約束和信義義務為基本手段，然而破產程序的啟動讓合同法上強制履行承諾以幫助實現私人目標的功能在破產時戛然而止，在法經濟學家看來，合同創設了一個私人支配的領域，而合同法通過強制履行承諾來幫助人們實現私人目標。如果把具體的合同比作是一部法律，那么對于這些自愿形成的私人關系，合同法就像一部統轄所有這些具體法律的憲法。參見[美]羅伯特·伯特等《法和經濟學》， 上海：上海三聯書店，1994年，第314頁。《企業破產法》第19條、第20條規定所有針對債權人的保全措施、執行程序及訴訟一律因破產程序的開始而解除并中止，自動凍結制度（automatic stay）令債權人原有的合同權利保障手段在破產程序中無可施展，債權人只得依據破產程序的構造中參與共同決策，而該決策程序的過程和結果不可避免受到破產管理人履職行為的影響甚至不當操縱。

2.實踐層面

以重慶一家涉及300多個債權人的房企破產爭議為例，在企業進入破產重整程序之后，得到多數債權人支持和當地政府批文背書的重整意向投資人卻被12人組成的“評審委員會”以無記名方式投票出局，該評審委員會既不是法定決策機構，其人員組成、投票方式和投票結果也未經債權人會議認可，最終法院以破產管理人提交的評審結果為依據宣告由重整轉入清算，由此引發了債權人對破產管理人履職適當性的強烈質疑（2018）渝0101破申18號民事裁定書。澎湃新聞：《重慶一房企重整受阻被宣告破產：評審會否決意向投資人引爭議》，（2021-04-18）[2022-04-21]，https：//view.inews.qq.com/k/20210418A05L0O00？web_channel=wapamp;openApp=1。。本案的典型意義就在于，破產管理人罔顧債權人意見而以一個臨時組織代替了債權人會議的職能，否定了多數債權人的重整意愿，可以看出，債權人與管理人的利益目標并不完全一致，有時甚至相悖。吊詭的是，根據破產法的設計初衷，破產管理人原本應當是破產債權人的忠實代言人，他在公司治理結構中被設計為決策的執行者，但是由于他對債權人或其他主體不存在法定的信義義務，法律框架對其履職行為的約束力非常微弱。此外，即便債權人試圖依據《企業破產法》第27條訴請破產管理人承擔違反勤勉義務的責任，相關的證明標準也并不清晰，所以對管理人的追責在整體上存在較大困難。根據2023年之前裁判文書統計情況，在一百多件破產管理人責任糾紛案件中，管理人作為被告方通常都是勝訴方，債權人成功追究破產管理人責任承擔的判例的成功率極低截至2023年1月，在管理人責任糾紛案由之下，有關勤勉義務的訴訟案件已有133個案件，其中支持原告訴請，確認管理人違反勤勉義務需要承擔責任的案件僅有4件。。因此無論是理論推演層面還是我國實踐層面，對債權人利益保護都不是破產管理人履職行為的首要準則，可以說，債權人和破產管理人之間的委托代理成本確實偏高，債權人治理權就此“落空”。

（二）治理模式：債權人權利保障目標的”偏移”

就規范意義而言，《企業破產法》僅粗略描述了破產重整公司內部及債權人之間的權力關系，建構了以債權人會議為權力中心的治理結構，然而對破產公司治理圖景的描繪并不完整，在控制權分配問題上過多的留白導致了公司治理在破產法上的失范，債權人權利保障目標出現了”偏移”趨勢。與常態公司不同，破產公司治理中的最大挑戰是如何在公司保持其盈利能力的同時盡可能清償債務，這往往使得商業決策在公司的長期利益與短期目標之間難以取舍，破產參與者之間達成共識變得異常艱難，因此除了代理成本，破產公司治理失范還可被歸結于治理的目標導向不明。客觀而言，無論管理人立法設計如何強調其中立性，企業所有的經營決策及財產分配都不可避免地對某一方有所偏向，重整公司不僅要對出資人負責還需要滿足債權人的訴求，那么管理者（包括破產管理人和自行管理的債務人）應當對誰忠誠？實定法上，《企業破產法》并沒有規定破產管理者利益導向的具體規則，司法政策上也通常只是強調破產管理人的中立性。最為相關的是《企業破產法》第36條規定破產管理人可以追回公司高管的非正常收入，以及《〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第24條規定的非正常收入的認定標準和侵占財產等嚴重不稱職行為的個人責任及其返還后果。該司法解釋對失職行為范圍的認定旨在預防破產財產的流失，但是就公司治理中的問責機制而言，僅對“非正常收入和侵占財產行為”的列舉遠遠不足以涵蓋破產公司治理中由代理問題引發的經理層及管理人失職行為的具體表現形式。其不足主要體現在兩點：首先，對經理層及管理人的過失行為無法判斷，破產法上勤勉義務的建構不足；其次，若公司高管和破產管理人的某一經營行為或財產處分行為不存在主觀上的可歸責性，也不屬于故意或過失的討論范疇，那么管理者在做出決策時，應為誰的利益？

尤其在股轉債的情形中，情況更為復雜。公司在引入外部投資者時會簽訂對賭協議，約定當公司經營不善時，外部投資者可以退股，將其原有的股權轉化為對公司的債權。此時，原本的股權變為破產公司的債權人。參見蔣大興、王首杰《破產程序中的“股轉債”———合同法、公司法及破產法的“一攬子競爭”》，《當代法學》2015 年第6期。進言之，若在某重整案件中，經營處分行為僅對股東及破產債務人有益，而對破產企業的債權人無益甚至可能侵害債權人的權益，那么此時公司高管或破產管理人的信義義務應該指向誰？

事實上，這并非破產法上的特有問題，即便在理論基礎更為深厚的公司法領域，亦難以回應和處理股與債的矛盾，尤其是當股債融合現象蓬勃興起時，我國公司法顯得措手不及，不僅在法理上難以進行自洽解釋，而且在具體規則的層面也難以妥善應對。參見李安安《股債融合論： 公司法貫通式改革的一個解釋框架》，《環球法律評論》2019 年第4期；參見許德風《公司融資語境下股與債的界分》，《法學研究》2019年第2期。

（三）治理主體：權利行使的“越位”

如上所述，債權人、管理人、股東和董監高等多方主體之間的權力架構已經發生了根本轉變，然而這種治理結構的轉化并不完全，破產之前原有的職能機構與現存的職能機構存在利益沖突，這導致了主體職權的模糊和重疊，權利行使存在越位現象，道德風險逐漸積累。事實上，破產公司治理主體的權利越位問題和前述治理目標問題是互為補充的，明確治理主體忠誠義務的對象只解決了權力生成階段的理論問題，與破產相關的營業事務終究還是落實在各機關的執行行為中，實施主體的職權范圍直接或間接地影響著執行結果，所以公司治理顯然需要對職權范圍的明確性提出嚴格要求。客觀上，常態公司治理的權力分配體系，或因法律的粗疏而導致控制權的真空或職權重疊現象，或受到破產法的明確限制或出于對監管等因素的考慮而不適合繼續存在。例如《企業破產法》第17條規定債務人需要向破產管理人交付財產，債務人對其財產已經事實上已經失去了管控力，即使是采用債務人自行管理的模式，債務人的經營行為同樣受到諸多限制，因此債務人原管理層的自主權必然有所折損，而且與重整之下破產管理人的營業管理職權有所沖突最高人民法院《關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》規定，重整中管理人的職責不僅是管理和處分債務人財產，更要管理債務人的經營業務。。

四、我國破產公司治理體系中債權人保護制度的完善路徑

雖然公司治理的內容之龐雜常常令人望而生畏，它不僅關涉產權結構、委托代理等抽象理論課題，而且也與公司內部管理、控制權競爭、管理層收購、股東收益分配、薪酬激勵、政府規制等具體問題相關。歸根結底，上述主題均指向權力所有、權力實施及權力監督，其根本點在于區分股東會、董事會、監事會、破產管理人、破產債權人及法院等諸多主體的權責以確保公司運營及談判結果符合預期，所以破產法及公司法都應當重點關注對公司控制者的行為具有激勵性和抑制性影響的規則。前文提出的一個關鍵命題是，當債權人與債務人之間的契約合意存在空白之時，破產法是否可以通過其強制性規范有效地提升債權人治理的效率。事實上，破產法的強制性規范正是落腳于主體權責分配和決策程序設計之中，立足于上述內容，下文嘗試提出我國破產公司治理體系中債權人權利保護制度的完善路徑。為了限定討論范圍，本文僅將問題限縮在破產管理人、股東與債權人之間的法律關系，由于參與破產的主體類型眾多，例如勞動債權和稅收債權這類承載著公共利益的債權較為特殊，本文暫不予評述。

（一）破產管理人參與治理的目標定位：堅持債權主導原則

無論評價商事規則的方法何其繁多，最具功效的還是檢視法律系統如何處理利益沖突，從更廣泛的意義而言，整個公司法律體系除了規制公司的利益沖突別無他用See to Jonathan Macey， “The Nature of Conflicts of Interest Within the Firm.”， The Journal of Corporation Law，2006，spring，p.613.。作為商事規則之一的破產規則也是如此，眾多議事機關與原公司職能部門的權責相互重疊、糾纏交錯，公司在破產申請后至重整結束期間所面臨的利益沖突構成了公司重整的基本范疇。破產管理人作為債權人代表常常處在利益沖突的中心，有兩個問題尤其值得關注：第一，在破產程序中，股東利益還等同于公司利益嗎？第二，如果說重整給債務人以新生，那么當所有權與經營權在其間被進一步分化，此時破產管理人和自行管理中的債務人作為代理人是為誰的利益而工作？

事實上這兩個問題都關涉重整權力所有者的調控作用，即掌握控制權的債權人、破產管理人及自行管理的債務人如何在交錯的利益中做出取舍。誠如前文所述，如果說管理層對股東的責任或股東利益之最大化是產權理論最終的邏輯歸結，那么相較之下，管理層對公司債權人責任之確立卻并非理所當然，它與董事對公司的責任、股東權利被并列為公司法上的棘手問題。在對第一個問題作出回答時，應當承認公司利益與股東利益常常被等而視之，但即使是在公司重整中，股東依舊是公司財產的貢獻者，其所有權并不隨著經營狀況而改變，被抑制的只是股東對破產財產的分配請求權。所以當公司資不抵債，公司利益顯然與股東利益不能等同，重整中公司運營的中心不再是股東利益的最大化參見李永軍《破產法——理論與規范研究》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第377頁。。第二個問題實際上強調的是被代理人的唯一性，而被代理人的數量又與公司治理的績效具有相關性，因為公司治理失敗往往是由于決策的失敗參見[美]約翰·龐德《治理型公司的前景》，[美]沃爾特·J·薩蒙等：《公司治理》，孫經緯、高曉暉譯，北京：中國人民大學出版社、哈佛商學院出版社，2001年，第72頁。，保證公司權力實施者做出正確決策是公司治理的核心。這一問題源于前文所述的公司兩權分離現象在重整上表現得更為復雜，分列于所有權和經營權兩端的主體呈現多樣化：就所有權而言，破產財產上的權益因重整計劃而重新分配；就經營權而言，破產管理人部分代替了債務人董事會及經理，即使是在債務人自行管理模式下，管理人仍舊享有重整計劃制定權。

沿著兩權分離的分析范式，原本由企業合約當事人構成的并且由《公司法》所確認的經理—董事會—股東 “委托代理鏈條”被逐一擊破按照信息經濟學依據信息的知情程度對代理人和委托人進行劃分的標準，投資者是委托人，經營者是代理人。類似的委托代理關系還存在于經理人與雇員之間、供貨商、銷售商與企業之間等等，從而使企業看上去像一個委托代理的鏈條。參見鄭志剛《對公司治理內涵的重新認識》，《金融研究》2010年第8期。，環環相扣的權力派生關系不再連續。即使《企業破產法》第23條規定管理人接受債權人監督，這一表述也顯然不如《公司法》第46條和第49條“經理對董事會負責”“董事會對股東負責”更能突現一種代理與被代理的關系、支配與被支配、權力與被賦權的關系。不難想象，代理鏈條的斷裂必然使得公司高管無所適從，因而利益指向問題變得空前重要。針對上述沖突，既往的研究基本遵循公司分權的路徑，主要存在以下幾種認識：第一種觀點依據經濟學家對所有者擁有最終控制權而經營者擁有經營控制權的劃分See to Louis Putterman， “Ownership and the Nature of the Firm”， Journal of Comparative Economics， 1993，（17）2， 243-263.，從破產事務及日常經營的區分出發，論述應當由債權人及破產管理人或自行管理的債務人分別行使“最終控制權”和“經營控制權”王欣新、徐陽光：《論破產重整中的公司治理結構問題》，甘培忠主編：《公司治理專論》，北京：北京大學出版社，2009年，第435頁。賀丹：《破產重整控制權的法律配置》，北京：中國檢察出版社，2010年，第37-39頁。參見王欣新主編《破產法論壇（第十輯）》，北京：法律出版社，2015年，第127-132頁。；第二種觀點從公司的股東會、監事會之存廢出發，認為股東會可以繼續存在但不得干預公司經營決策，監事會由于其職權與重整目標存在沖突而不宜繼續存在參見李永軍《破產法——理論與規范研究》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第377頁。；第三種觀點將企業的經營控制權分為決策控制權與決策管理權，在不同模式下由破產管理人及債務人的公司高管分享或獨享上述兩權，而最終決策權由人民法院行使除了在繼續聘任原公司高管的管理人管理模式中，由公司高管和破產管理人分別行使決策控制權與決策管理權之外，在債務人管理模式和純粹的管理人管理模式下，兩者均各自獨享完整的經營控制權。參見張婷《中國重整程序中的公司治理結構問題研究》，參見李曙光、鄭志斌主編《公司重整法律評論》，北京：法律出版社，2011年，第181頁。；第四種觀點從信義義務的指向性出發，提出了分散忠誠理論（Diffuse Loyalty Theory）See to Nimmer and Feinberg”， “Chapter 11 Business Governance： Fiduciary Duties， Business Judgment， Trustees， and Exclusivity， Bankruptcy Developments Journal， 1989（6）， p.30.，認為自行管理中的債務人可以忠于若干個自相矛盾的利益，可借此解決我國破產法的利益沖突問題參見高絲敏《我國破產重整中債務人自行管理制度的完善——以信義義務為視角》，《中國政法大學學報》2017第3期。。

上述觀點提供了梳理破產法律關系的有益視角，但仍然存在各自的局限性：首先，破產事務與公司日常經營事項的界限并不明確，至少從成文法的表述來看，以管理人模式中管理人所負擔的職責為例，除了債權申報等不適宜由債務人行使的職責外，處理大型資產、償還重整經營中的新生債權等究竟屬于破產事務還是日常經營并不明確。其次，股東會的確應當在公司經營問題上保持一定的沉默，但是當公司經營涉及股東利益時，若一概否定股東會在這一問題上的決策權似乎又違背了公司法的基本設定，若區分對待又缺乏裁判標準。再次，管理與決策都應當歸屬于控制權的權能，即使在管理人模式中，對重大事項的表決仍需經過債權人委員會確認同意，如此謂之管理人完全享有經營控制權未免有失妥當，再者，人民法院的裁決至多是一種司法上的確認，即便法院甚至能夠決定公司是否繼續營業，但始終與控制權意義上的公司決策和公司管理無關。最后，第四種觀點的謬誤在于忽略了分散忠誠的行為模式對被代理人的消極影響，經濟學家Aghion和Tirole研究了代理人實際控制權（Real Authority）的增長因素，他們發現向多個被代理人分配財產權益會對代理人的激勵（initiative）產生影響。詳言之，向多個代理人分配會在被代理人內部催生“搭便車”的行為，而“搭便車”本身又降低了對代理人的監督績效，被代理人數量的增多提高了代理人的激勵但是削弱了被代理人的實際控制權See to Philippe Aghion， Jean Tirole， “Formal and Real Authority in Organizations”， The Journal of Political Economy， Vol. 105， No. 1 （Feb.， 1997）， p.22-27.。

綜上所述，破產管理者及其所負擔的忠誠義務都應當具備明確的指向性及唯一性，尤其當他們面臨相互沖突的訴求之時，破產規則更應當發揮價值引導及契約填補的功能，以債權人利益作為首要目標。立基于此，在破產債務清償的零和博弈之中，破產程序參與者的談判協商、商業決策及利益分配都不可避免地帶有非此即彼的屬性，清償結果也往往是此消彼長，所以任何一種試圖將忠誠義務多元化的觀點都不具備可行性，在邏輯上的努力更加是徒勞的，因此破產管理人參與治理的目標定位應該堅持債權主導原則。

（二）股權與債權相互掣肘：奉行債權優位規則

正因為重整程序抑制了公司債權人在債務人破產之前的“自力救濟”手段，在債權人與股東都不能全身而退時，他們與債務人的關系呈現出同質化的傾向，自有資本與借入資本界限的區分實益也隨之消解，所以更富意義的視角是以破產債權的清償順位（含股權調整）和重整主體的協商談判地位作為分配控制權的決定性因素。歸根結底，上述對公司權力結構的關注終將落實在股東選舉權、出資人權益與債權權益調整、公司營業等與公司治理相關的具體事務上，這些具體事務的行為主體及行為之邊界共同構成了重整公司治理的內涵，正因為此，或許以公司治理基本范疇為導向的分析框架將對沖突的解決更有助益。在破產公司治理中，最為激烈的利益沖突現象之一就是股權與債權相互掣肘，那么此時應該以何者利益為主？

一般來說，債務人公司本身在重整程序沒有自己利益，因為債務人作為公司法人，它天然地無法在自身的存續上擁有自己的利益參見[德]萊茵哈德·博克：《重整法的基本問題——德國破產法改革緒論》，李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論（第三卷）》，北京：法律出版社，2013年，第422頁。，能夠擁有利益的只是債務人的股東。長期來看，股東和債權人之間的緊張關系內生于每一個可能令公司盈利的風險點之中See to Steven L. Schwarcz， “Rethinking a Corporation’s Obligations to Creditors”， Cardozo Law Review 647-690 （1996） p.650.，不同法域改進公司治理機制的努力都與兩者利益之平衡息息相關。但即便如此，畢竟股東與債權人并沒有在重整前有合同上或組織上的關聯性，那么為何在重整中處于矛盾焦點的是股債矛盾而不是債權人與債務人的矛盾？這是因為公司的實體性在重整中總是處于抑制狀態。從法人的民事行為能力來看，且不論公司是否被整體出售，即便對于沒有采取出售式重整而保留了公司實體，公司法人的意思能力也受到了嚴格的限制。從法律關系的延續性來看，《企業破產法》第94條規定債務人不再對重整計劃中被減免的債務承擔清償責任，據此可以認為重整后的債務人與原債務人之間的關聯已經被切斷，甚至等同于設立了新債務人。基于上述原因，企業原本的組織形式逐漸淡出矛盾焦點，在失去了漢斯曼（Hans man）所描述的實體屏蔽（entity shielding）之后See to Henry Hansmann， Reinier Karrkman， and Richard Squire， Law and the Rise of the Firm，119 Harvard Law Review 1333（2006）.，債務人公司的面紗被掀開，股東與債權人不得不在重整中短兵相接、直面沖突，這一切都使得股債矛盾成為重整公司治理的基本范疇。一方面，當股東的損失在有限責任的保護之下被鎖定之后，他們有動機掏空公司收益而將本可以分配給債權人的財產據為己有。事實上，股東對債權人利益的侵害早在公司瀕臨破產之前就已經顯現出來，在企業承擔債務之后產生的資產替代效應使得股東總是傾向于從債權人手中實現價值轉移，他們常常通過關聯交易轉移公司財產、對個別債權人進行偏頗清償與偏頗清償制度相關的破產撤銷權是破產管理人享有的一項重要權利，同樣發揮了提高公司治理績效的作用，囿于篇幅，本文暫不作探討。，甚至挪用資金。另一方面，股東利益也常常需要為公司重整資金的籌措做出犧牲，有學者認為股東權益保護非但不是破產法的任務，反倒是破產重整順利進行的障礙之一參見齊明《中國破產法原理與適用》，北京：法律出版社，2017年，第160頁。。的確，在破產實踐中，對股權進行多種形式的調減也已經成為我國重整公司引入新融資的重要手段。

關于重整對出資人利益調整的強制性存在兩種截然相反的意見，反對者認為除非股東自愿，重整計劃以及法院都不得強行對股權進行調減參見李永軍《破產法——理論與規范研究》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第364頁。，而支持者認為資不抵債時股東權益事實上已經不復存在，若不對股權進行調整則重整資金難以落實。首先，需要考察資不抵債的認定在現行法下的意義以及可操作性，事實上，破產申請并非意味著企業必然處于資不抵債的狀態，更何況資不抵債這一標準本身就存在模糊性參見張勇健、杜軍《破產重整程序中股權調減與股權負擔協調問題芻議》，《法律適用》2012年第11期。，從資產負債表中清算價值確定我國公司股東權益是片面的參見張欽昱《論公平原則在重整計劃強制批準中的適用》，《法商研究》2018年第6期。。單從我國上市公司重整案件的統計數據來看，截至2018年全國51家上市公司重整案中，削減出資人組利益的公司有44家，資產負債率高于100%的企業有37家，那么顯然還有數家公司在資產大于負債的情況下仍然對股權的實際價值做出了調整，所以必然需要為下調這些公司的股權價值尋找正當性。從公司價值評估而言，盡管可以實現在重整計劃做出股權安排前進行資產評估，但實際上企業在重整申請之后的盈利能力是難以預判的，因而股東實際可得的權益也隨之成為未可知的數值。但是從財會的角度而言，若可以確定企業資產與債務的數量關系，那么對資不抵債企業進行的出資人利益調整所遇到的現實阻力將顯著減小。

其次，以重整融資為理由的強制調整是否具有正當性需要考察到兩個現實情況：第一，即使重整中股東的剩余權益難以確定，股東是否也應當與債權人一并承擔重整之風險？實際上重整成功且股票恢復上市交易后，公司股價往往會上漲參見劉延嶺、趙坤成主編《上市公司重整案例解析》，北京：法律出版社，2017年，第50頁。，所以實際上出資人暫時喪失的部分權益得到了事后補償，只是相當于股東將公司獲得的重整溢價提前與其他利益主體進行共享。第二，股權無償讓渡多是帶有一種懲罰性質以浙江海納（000925）破產重整為例，大股東由于需要承擔破產責任，無償向上市公司支付了一億元作了“以股償債”的安排。，尤其是對公司負有破產責任的大股東而言，同股同權的原則在重整權益調整時需要設置例外規則，以此懲戒掏空公司資產的實際控制人和控股股東，同時也為重整戰略投資人的引入創造必要的資金條件。從當前的司法政策導向來看，將嚴重侵害公司利益的股東股權清零，使其對債務承擔連帶責任參見劉貴祥《關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》，《法律適用》2023年第1期。，也是嚴防“逃廢債”行為的重要手段。

重整中的日常經營行為、重整計劃內容的設計都是經由公司高管和破產管理人的協作實現的，公司高管為了協調公司內外部關系所作出的決策都對公司治理具有系統重要性。自重整啟動之時，股東對于公司高管早已心懷不滿，所以一旦股東組織起來則很可能會替換掉他們所認為的導致公司破產的禍首——公司高管See to Elizabeth Warren， “The Untenable case for Repeal of Chapter 11”，102 Yale L. J. 437，450（1992），重整期間更換經理層的比例相當高。，然后選舉出能夠代表他們而不是債權人利益的新董事。所以一旦公司申請破產，股東通過投票權控制公司就變得爭議重重See to LoPucki， Lynn M.， Whitford， William C.， \"Preemptive Cram Down，\" 65 Am. Bankr. L.J. 625 （1991）; LoPucki， Lynn M.， Whitford， William C.， \"Bargaining over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies，\" 139 U. Pa. L. Rev. 125 （1990）.，尤其是在管理人聘用原公司高管和債務人的自行管理的情況下，公司高管的經營管理決定權雖然受到破產管理人的監督，但他們仍然憚于股東任命權之威懾而作出偏向股東的決策，那么這顯然與債權人的意愿不相符合，更是背離了破產重整之根本目標。實際上這一問題涉及《公司法》及《企業破產法》關于股東權利的適用沖突，有觀點認為既然《企業破產法》對股東權利存續與否保持了沉默，那么依據體系解釋的方法，股東權利并不因重整啟動而改變參見周淳《上市公司破產重整中的股東權異化》，《證券法苑》2014第4期。。這種見解疏漏了另外一種可能性，即當法無規定時，應當區分是法律漏洞還是立法者有意沉默。事實上，若從《企業破產法》第85條中允許出資人列席討論重整計劃的立法安排上看，則應當認為這種沉默是有意為之，盡管重整中設立出資人組與召開股東會并非不可共存的替代關系，因而也不能使用反面解釋的推理方法得出禁止召開股東會的結論，但是從會議召集成本及總體議事效率來考量，顯然破產法更鼓勵股東以出資人組表決的形式參與重整程序。

不僅如此，即使是在形式邏輯之外考慮法政策也將得出相同結論。從比較法上看，美國破產法上發展出的限制股東選舉權的判斷方法可資借鑒。通常情況下，股東召開會議的權利不受影響，甚至可以用此作為談判籌碼，因為法官擔憂不當干預會使得公司的經營業務被轉交于不稱職或不可信的人，所以由公司多數股東做出的選擇并且因此形成的對公司的控制力是股東至高無上的權力See to Johns-Mansville， 801 F.2d at 64.。然而美國判例法上仍有不少法院拒絕了債權人召開股東大會的要求，原因是股東大會將構成對傳統的股東-董事關系的濫用See to Mark E. Budnitz， Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings： Will the Meeting Please Come to Order， Or Should the Meeting Be Canceled Altogether？， 58 Geo. Wash. L. Rev. 1214， 1246 （1990）. 。其中，最典型的判例是Manville重整案，DIP債務人申請法院禁止股東召開會議與破產管理人一樣，自行管理的DIP債務人也是對破產財團及其債權人負有信義義務。尤其是在美國法上，DIP被看作是獨立于原債務人的一個新的實體（entity）。11 U.S.C.§ 1107（a），Daniel S. Mozes， The Debtor Is Dead， Long Live the Debtor， 85 Temp. L. Rev. 723， 734 （2013）。，理由是他們認為股東大會將會選舉新董事，破產案件的進程可能因此而改變。Manville案情復雜且耗時數年，在最近一次談判中才達成了共識，但這一共識還十分脆弱，此時召開股東大會將對重整構成實質的風險。法院認為公司法上股東的選舉權在通常不應當被限制，但當破產法成功推進重整的目標與公司法的股東選舉權兩相沖突時，則應當優先適用破產法將破產企業資源重新配置，使其成為有盈利能力的實體或者實現破產財產的增值。

作為原則之例外，股東對公司高管的任命權應當在以下兩個條件都滿足時成立：第一，會議召集本身構成了實質濫用；第二，該股東會可能帶來無法挽回的損害并且將對重整造成實質風險See to Manville， 801 F.2d at 65-69.。換言之，法院若認為股東會惡意拖延重整進程并且形成了實質性威脅，則可以禁止召開會議或者裁判該會議的決議無效See to In re SS Body Armor I， Inc.， 2015 BL 92780， 527 B.R. 597 （Bankr. Del. 2015）.。在第二巡回法院的判決意見中，法院認為只有在財務狀況正常時才需要考量股東重新任命管理層的動機See to Lynn M. LoPucki amp; William C. Whitford，Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large Public hold， University of Pennsylvania Law Review，1993， no.3， vol.141，p.695）.，因為一旦公司資不抵債，否認股東召集大會的權力通常在每個案件中都是適用的，因為股東不再是實際的權益所有者See to In re Johns-Manville Corp.， 801 F.2d 60. （2d Cir. 1986） ，at 65，n6.。在另一個判決中，法院同樣拒絕了控股股東召開股東大會以更換董事的要求，法院認為不僅召集會議將耗費6萬美金，而且會議本身也不符合破產財團的利益，最終該公司的CEO在重整期間繼續任職，在其領導之下制定并通過的重整計劃將投票控制權轉移給了債權人See to In re FSC Corp.， 38 B.R. 346， 348 （Bankr. W.D. Pa. 1983）. 。上述判例的啟示是，如果公司資不抵債，股東選舉產生新董事的權利應當受到破產法庭的嚴格審查，若存在明顯濫用的情形則應當予以禁止；反之，如果召開會議本身并不構成對重整程序的拖延而且不存在實質性威脅，那么原則上不應當禁止股東會的召開。

（三）破產公司治理的“基礎設施”建設：革新信息披露制度

上述內容均屬于公司治理的內部機制，而信息披露制度作為公司治理的基礎設施也同樣發揮著重要作用，因此也需要革新破產程序中的信息披露制度。經濟學關于公司治理的經典理論認為，信息不對稱問題的解決是實現良好公司治理的關鍵抓手，根據哈特（Hart）等結論，權力源于對財產的所有權，它賦予所有權人以財產處置的決定權Oliver D. Hart， John Moore，\"Property Rights and the Nature of the Firm.\" J.P.E. 98 （December 1990）： 1119-58. ，但由于公司高管在經營決策中天然地具有信息優勢并且能夠對企業實施一種當前的、具體的控制，使得名義的控制權與實際的控制權被割裂開來。經濟學家Aghion和Tirole認為，公司高管所享有的實際控制權由信息分布狀況決定，分析名義控制權與實際控制權的關鍵正是信息的不對稱性See to Philippe Aghion，Jean Tirole， Formal and Real Authority in Organizations， The Journal of Political Economy， Vol. 105， No. 1 （1997）， pp. 1-2 P.2.。與此類似，破產管理人及管理人繼續聘用的債務人管理層也享有這種實在的、具體的權力。另外，破產法原本就旨在解決債權人信息不充足的問題甚至有觀點認為，企業破產法的唯一目標就是解決不完全契約問題，而產生不完全契約問題的前提條件就是信息的非對稱性。See to Anthony J. Casey，Chapter 11’s Renegotiation Framework and the Purpose of Corporate Bankruptcy， 120 Columbia Law Review 1709 （2020），p.1709。，節省他們為收回貸款而收集信息的高額成本，為此強制債務人為債權人低成本地獲取準確信息提供便利條件See to Elizabeth Warren， Jay Lawrence Westbrook， The Law of Debtors and Creditors， Aspen Publishers， 2005， 5th edition，p.888.。

現行《企業破產法》的信息披露制度并不完善相關內容參見《企業破產法》 第63條、第84條。第63條規定，召開債權人會議，需提前15日通知已知債權人；第84條規定，人民法院應當自收到重整計劃草案之日起30日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。，除了第69條簡要列舉的管理人報告義務，債權人了解企業運營情況及重整計劃的方式和時間極為有限《企業破產法》規定對于債權人利益有重大影響的財產處分行為應當及時向債權人委員會報告，但對于及時報告是在處分行為前還是處分行為之后以及何謂“及時”沒有明確規定，這需要司法解釋的進一步明確。參見紀紅勇《淺談破產重整程序中債權人的知情權》，《法律適用》2012年第11期。，嚴重損害債權人的知情權最高人民法院于2019年發布的司法解釋中首次提出，單個債權人對會議決議和財產報告均享有查詢權。但是，債權人仍然難以參與重整計劃的形成過程。參見《企業破產法司法解釋（三）》第10條。，從而加重了重整主體之間信息的不對稱性在江西賽維集團破產案中，多數債權人曾抱怨在重整過程中管理人并沒有與債權人進行有效的溝通，而其信息披露不充分，在選定投資人、評估報告、償債方式等方面都沒有與債權人進行協商。參見《誰在主導破產重整？》，《21世紀經濟報道》，2016年10月31日。。破產程序中的信息披露應當盡可能地涵蓋債權人做出表決時所需的所有信息，尤其在破產重整中應當綜合考量市場因素對企業價值帶來的影響。例如，在以債轉股的方式清償的重整計劃中，管理人應該向債權人提供股份定價的充足信息；如果債權人將所有主營業務打包出售轉讓與戰略投資人，那么充足的信息披露就應當包含債權人的財產權益在重整之后將以何種方式存續于企業之中，是采用現金方式實現即時清償，還是將財產權益繼續留存。不難發現，以列舉的方式窮盡重整計劃和財產處分方案的所有細節幾乎是不可能完成的任務，不妨借鑒國際立法經驗，只要管理人披露的信息足以促成利益相關方在一定時間內做出正確判斷，那么可以認為已經符合披露標準聯合國《破產法立法指南》第二部分。。

五、結語

在破產程序中，公司治理所依據的前提條件已經變更，公司的最終受益者及與其對應的控制權分配模式也隨之變革。由于現有破產制度體系的不完善，在重整主體與原公司機關的權力更替中已經產生了重疊和真空地帶，而職權范圍不明晰的法律對抗道德風險能力是不充足的，解決利益沖突的功能也難以發揮，這必然使得矛盾激化或誘發搭便車的心理。重整程序恰似一個實驗室，原本屬于理論研究范疇的公司治理在此得到檢驗和測試參見大衛·G·愛潑斯坦，史蒂夫·H.尼克勒斯，詹姆斯·J.懷特《美國破產法》，韓長印等譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第739頁。，破產重整制度能否為公司其利益相關者帶來治理效率的提高，不僅受制于重整公司自身轉虧為盈的經營能力，更取決于法律治理框架的質量，更考驗著破產參與者相互妥協、協商合作及制度創新的潛力。無論商事法律如何規劃，它總需要卓有成效地對公司治理做出妥當的安排在分析了近年來我國公司法的改革舉措之后，有學者認為，“股東至上”經過渲染之后，已經逐步成為主導我國公司立法的基本價值取向，其積極意義有目共睹，但負面效應也不容小覷。參見馮果《整體主義視角下公司法的理念調適與體系重塑》，《中國法學》2021年第2期。。當好時代來臨，法律總是允許市場參與者自行加入公司治理的結構之中，當經濟下行時，公司控制權的安排則更為重要，因為它體現出的“強制性”特性更為突出，因此在破產程序中如何形成有效的決策不僅是公司業績增長的核心命題，更是控制社會整體金融風險的關鍵節點See to John Armour， Jeffrey N. Gordon， Systemic Harms and Shareholder Value， 6 J. Legal Analysis 35 （2014）.p.35.，畢竟我們不能忘記數次經濟危機帶來的歷史教訓。時至今日，當再次回望破產公司治理的美麗圖景時，我們甚至可以自信地做出如此定義——公司重整的實質就是公司治理。

（責任編輯 萬 旭）