《網絡反不正當競爭暫行規定》： 數字經濟的“新路標”

5月11日，《網絡反不正當競爭暫行規定》（以下簡稱《規定》）正式公布，并將于9月1日實施。作為市場監管總局常態化監管的重要舉措，《規定》以保護消費者權益和維護行業健康可持續發展為宗旨，力圖通過公開透明的立法和包容審慎的執法，遵循平臺經濟規律，提振發展信心，促進數字經濟發揮最大創新潛能。

一、細化《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國電子商務法》，穩定行業預期，推動有序競爭

《規定》第一條開宗明義：“根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）等法律、行政法規，制定本規定。”由此可見，《規定》是對《反不正當競爭法》《電子商務法》現有規定的細化，而非在上位法之外增設義務和監管要求。

從體例結構上看，《規定》第七條至第十一條，是對《反不正當競爭法》仿冒混淆、虛假宣傳等傳統不正當競爭行為在網絡環境新表現的具體化；第十二條至第二十二條，是對《反不正當競爭法》第十二條互聯網專條的場景化，第十二條、第二十二條在首尾兩部分，分別做出原則性和兜底性規定；第二十三條至二十五條，是對《電子商務法》第三十五條的明確化和補充。此外，第二章不少條款涉及“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”這一不正當競爭行為要件的認定，其中，第二十六條采取“動態系統論”的法學方法對認定因素逐一列舉，體現了可預期性和靈活性的平衡。

從規范內容上看，《規定》提煉司法和執法經驗，有側重地對《反不正當競爭法》《電子商務法》運用于互聯網領域中的重點、難點問題予以特別規制。一方面，針對刷單炒信虛構流量、“二選一”、廣告屏蔽等司法裁判積累充分且有共識的領域，作出更明確的指引；另一方面，針對非法獲取、使用商業數據等尚在發展中的新型不正當競爭行為，則僅給予原則性、導向性的回應，為后續政策立法以及經由個案的規則完善容留空間。

（一）列舉“刷單炒信”表現形式，明晰具體規則

作為直接誤導消費者的消費行為，“刷單炒信”案件數量眾多、形態復雜，甚至形成職業刷單產業鏈，嚴重破壞互聯網生態和經濟社會秩序，一直是反不正當競爭執法的重點領域。近年來，市場監管總局公布的反不正當競爭執法典型案例，均包含刷單炒信執法案件。2021年，市場監管部門查處各類案件中，刷單炒信占比超過10%。正因如此，江蘇省市場監管局就曾開展互聯網“刷單炒信”專項整治，還專門制定了《江蘇省互聯網刷單炒信不正當競爭案件辦案指南》。

為充分回應現實需求，《規定》第九條對《反不正當競爭法》第八條第二款做出細化規定，列舉“虛構交易”“編造用戶評價”“利誘用戶指定好評”等常見的刷單、刷榜、虛構流量行為，為行政執法提供更加明確的依據。

（二）總結“二選一”案件經驗，形成規范體系

網絡平臺采取強制手段不合理限制平臺內經營者在其他平臺開展經營等自主經營活動的“二選一”，是社會各方關注的焦點問題。《電子商務法》第三十五條、《網絡交易監管辦法》第三十二條明確禁止網絡交易平臺“二選一”行為，《反壟斷法》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》也對此予以明確。對此，《規定》第十八條、第二十三條至第二十五條，針對前期“二選一”案件中主要違反行為表現，通過多個法條的列舉，既各有側重，又互為補充，共同形成“二選一”行為的整體規范。

（三）加強“屏蔽廣告”規范，合理設置例外條款

出于不正當競爭目的的“屏蔽廣告行為”直接影響廣告經營活動，是對互聯網“注意力經濟”秩序的根本性破壞。作為數字經濟重要的產業形式，廣告業的健康增長既是數字經濟發展的關鍵一環，也是實體經濟發展的重要推動力。正因如此，2024年，北京、上海、廣東等省市相繼提出發展廣告業的目標。從“愛奇藝訴極科極客”“合一公司訴金山公司”到“聚力公司訴大摩公司”等，屏蔽廣告不正當競爭司法案例豐富，為《規定》提供了堅實基礎。在此基礎上，《規定》第十七條對屏蔽廣告行為做出規定，為行政執法和監管提供更為直接、有力的法律依據。

為了各方準確理解《規定》第十七條，2021年8月，市場監管總局發布的《關于〈禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）〉的說明》中特別提醒：“第四章重點列舉和闡述的新型不正當競爭行為類型，對《反不正當競爭法》第十二條第二款第（四）項‘其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為’表現予以細化，對反向‘刷單’、屏蔽廣告、‘二選一’、數據爬取、數據‘殺熟’等行為，從反不正當競爭角度進行規制。”這一立法說明為《規定》第十七條的適用劃定了邊界。不過，并非所有的廣告屏蔽都是不正當的，《規定》考慮到實踐中存在含有非法信息內容的廣告，以及彈窗廣告未設置關閉按鈕、關閉后仍然反復彈出等問題，增加了例外規定。

（四）禁止“暗黑模式”，保護消費者權益

保護消費者權益一直是《反不正當競爭法》的立法宗旨之一。《規定》第一條延續《反不正當競爭法》的表述，將“消費者的合法權益”作為“經營者的合法權益”并置。近年來，同時侵害消費者選擇權和妨礙、破壞經營者正常經營活動的行為時有發生，如網絡交易平臺在用戶取消會員的操作頁面，使用具備警告性質的黃色以及感嘆號顯示退訂損失，并反復提示，強化用戶猶豫和自我質疑；再如，手機廠商利用操作系統底層優勢，在用戶使用第三方應用商店下載 app的過程中，通過設置多重操作步驟、彈窗提示風險、強制用戶登錄操作系統等方式，干擾第三方應用商店分發服務。自2015年開始，已有多起第三方應用商店運營者起訴手機廠商應用分發攔截導流的司法訴訟案例。

基于上述實踐，《規定》第十二條從《反不正當競爭法》規定的 “影響用戶選擇”出發，引入當前逐漸形成共識的“暗黑模式”（dark pattern）規制，禁止設置多重操作步驟、彈窗提示、強制登錄等“違背用戶意愿和選擇權、增加操作復雜性、破壞使用連貫性”的行為，充分回應了消費者保護的發展需求。所謂“暗黑模式”，即經營者使用數字選擇架構（digital choice architecture），影響用戶在數字環境中做出違背其真實意思的選擇。由于暗黑模式顛覆或損害消費者的自主性、決策或選擇，經常欺騙、脅迫或操縱消費者，并可能以各種方式直接或間接損害消費者利益，近年來已經成為各國競相規制的重點問題。

（五）審慎回應數據競爭，預留企業數據保護空間

在數字經濟時代，數據作為基礎且關鍵的生產要素，其重要性不言而喻。2022年12月，中共中央、國務院出臺《關于構建數據基礎制度更好發揮數" 據要素作用的意見》（“數據二十條 ”），明確提出“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權”的數據權利，為企業數據的保護奠定了堅實基礎。

近年來，圍繞數據不正當獲取和使用的糾紛頻出。《規定》在商業數據相關糾紛案例的基礎上，從制度層面禁止非法獲取、使用商業數據，以法治保障新質生產力發展。但考慮到：（1）數據類型、獲取和使用方式等紛繁蕪雜，且在持續變化中，具有高度場景化和動態性特征，《征求意見稿》列舉的場景極為有限，尚有大量不正當獲取、使用數據的行為未被納入；（2）金融、大模型等垂直領域的數據獲取、使用規則也在制定和逐步完善的過程中；（3）《數據二十條》中數據產權的具體規則正在醞釀。為此，《規定》第十九條僅僅采用原則性規定，禁止“非法獲取、使用其他經營者合法持有的數據”，既旗幟鮮明地保護數據資源，也更好覆蓋當前和未來紛繁的實踐場景，并與垂直領域具體規則形成銜接。

（六）綜合考量多元因素，采納動態系統論的規制

數字經濟日新月異，其競爭往往是動態的、復雜的、混沌的。因此，網絡反不正當競爭的目的除了競爭的公平性，還是實現更廣泛、更重要的目標的工具，那就是市場創新與發展。為此，《規定》拓展了傳統三段論演繹的法學方法，采取了更加契合數字經濟的“動態系統論”路徑。這意味著，通過明確列舉判定不正當競爭行為時應當考量的各種重要因素，《規定》得以限制執法和司法的自由裁量空間，使得后續實施具有可預見性，同時又兼顧了經濟事實和市場活動的多樣性。《規定》第十五條、第二十條、第二十六條均是其鮮明體現。相關條款從行為特征、競爭損害、行業影響等角度，綜合納入多項考量因素，結合具體場景、發展階段等，從系統出發認定不正當競爭行為，為市場的自我調節和技術、產業創新留出了空間。

二、正確把握《反不正當競爭法》《反壟斷法》適用邊界，實現“雙反”相輔相成

如世界知識產權組織（WIPO）所指出，反不正當競爭法和反壟斷法的目標都是確保市場經濟的有效運行，但它們以不同的方式實現這一目標：反壟斷法旨在通過反對交易限制和市場力量濫用而維護競爭自由；反不正當競爭法則是所有市場參與者依據相同規則行事而確保競爭公平。正因如此，我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》既相互獨立，又相互配合。在《反壟斷法》已經適用的領域，《反不正當競爭法》無須越俎代庖，而只有市場主體破壞了公平競爭，獲得了不正當的市場勢力時，才有《反不正當競爭法》的適用。

正確把握“雙反”之間的邊界，可以更好地理解《規定》第二十條的差別待遇條款。一般認為，差別待遇如果要損害競爭，就必須以“占有市場支配地位”為前提，否則相關的規制會損害企業的自主經營權，削弱其應對差異化復雜市場的能力，最終反而破壞了有效的市場競爭秩序。正因如此，“國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南”第十七條對差別待遇明確予以回應。

有鑒于此，《規定》中差別待遇條款有著雙重意義：一方面它為《反壟斷法》相關問題的實施提供了更細致、更具操作性的參考；另一方面，作為《反壟斷法》的補充性規則，只有符合“占有市場支配地位”或具有“相當市場地位”的要件，才得以適用。這也是《條例》第四十條“經營者利用網絡排除、限制競爭，構成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理”的真意所在。

另外，《規定》第十五條對惡意不兼容的綜合考量因素中，規定了“是否違反公平、合理、無歧視原則”。對于這一源于反壟斷法的原則，亦應從“雙反”各自的功能劃分。一方面，對該項的理解，更宜參考第二十條，僅作為合理理由的一種，而非違法認定因素；另一方面，第十五條強化了惡意不兼容行為要達到“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的后果，也體現了立法者審慎的態度。

總之，《規定》是引導各類經營主體有序競爭、創新發展的重要制度保障。《規定》不應是企業發展的“路障”，而是企業創新的“路標”；對于“不正當競爭行為”的判斷，不應是“能不能做的技術判斷”，而是訴諸“應不應該做的價值判斷”。為此，我們由衷期待《規定》能為我國數字經濟的破繭重生建立穩固的法治之基。

（作者系對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心主任）