幫信罪與拒履網安義務罪適用差異研究

摘 要： 幫助信息網絡犯罪活動罪的司法案件數量和學術討論熱度遠超拒不履行信息網絡安全管理義務罪， 教義學分析無法充分解釋二罪差異。實證分析二罪理論文獻及司法解釋文件， 發現國家對拒不履行信息網絡安全管理義務罪的網絡治理效能抱有期待。適當轉變司法治理思維， 減少直接性控制， 承認社會個體治理能力， 建立 “共建共享公治” 的多元網絡治理格局， 既符合我國的社會發展趨勢也具備政策基礎。多元治理利于調動網絡安全管理義務人網絡專長， 及時處理信息。即使無法完全采取多元治理模式， 也應對幫助信息網絡犯罪活動罪的體系突破進行限縮， 防止其持續膨脹。

關鍵詞： 幫助信息網絡犯罪活動罪; 拒不履行信息網絡安全管理義務罪; 網絡社會治理; 多元共治

中圖分類號： D924

文獻標識碼： A

文章編號： 1672-1217 （2024） 04-0046-11

收稿日期： 2024-04-20

作者簡介： 馬松建 （1963-） ， 男， 河南鄢陵人， 鄭州大學法學院教授， 博士生導師;

孫常嘯 （1999-） ， 男， 河南許昌人， 鄭州大學法學院碩士研究生。

2015年頒布實行的 《中華人民共和國刑法修正案 （九） 》 增設三款專門治理網絡的犯罪， 近十年以來， 幫助信息網絡犯罪活動罪 （下稱幫信罪） 與拒不履行信息網絡安全管理義務罪 （下稱拒履網安義務罪） 在后續學術研究、 司法解釋規定和司法適用方面呈現出截然不同的命運： 一方面， 以中國裁判文書網為平臺檢索二罪， 2015年起至今八年時間內， 幫信罪案件數量高達37534例， 而拒履網安義務罪僅4例。幫信罪有著明顯的兜底化趨勢， 拒履網安義務罪則被棄之若敝履， 二罪的司法實務境遇可謂天壤之別; 另一方面， 中國知網平臺以罪命全稱以及 “cssci、 北大核心、 AMI” 為條件進行高級檢索， 可得出分別存在84篇和33篇以幫信罪或拒履網安義務罪名稱為題目文章的較高水準研究文獻數【數據檢索時間截止至2023年5月19日00時00分。】。條款誕生至今， 幫信罪經歷數次起伏， 成為案發量居高不下的 “口袋” 條款， 而拒 “不履行義務罪” 幾乎淪為 “僵尸” 條款。事實上， 該罪的多元間接治理模式和前置行政要件設置可能使其更加具有治理網絡社會的潛力。

一、 罪名當前狀況分析

（一） 教義學視野下二罪的差異分析

自刑法修正案 （九） 頒布施行初期， 拒履網安義務罪就面臨著 “過度犯罪化”【皮勇： 《論網絡服務提供者的管理義務及刑事責任》 ， 《法商研究》 2017年第5期， 第14-25頁。】、 “社會義務分工錯位影響行業前景”【車浩： 《刑事立法的法教義學反思——基于 〈刑法修正案 （九） 〉 的分析》 ， 《法學》" 2015年第10期， 第3-16頁。】等質疑， 低迷的法律適用狀況和司法關注度證明該罪并未如論證批判一般給網絡社會造成嚴重負面影響。有學者認為， 客觀角度分析二罪都為網絡犯罪提供幫助， “責任模式之間存在適用范圍部分重合”【涂龍科： 《網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析》 ， 《政治與法律》 2016年第4期， 第108-115頁。】。也有學者認為， 拒履網安義務罪的 “平臺責任” 模式實質是從身份角度規定特殊主體的責任承擔， 填補幫信罪可能存在的責任空缺， “建立了‘單項雙軌三核’應對模式”【于志剛： 《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》 ， 《中國檢察官》 2016年第13期， 第80頁。】。從教義學角度總結二罪差異， 可得出身份差異說、 罪過差異說以及行為差異說。持身份差異說論者認為， 幫信罪不存在特殊身份要求， 而拒履網安義務罪的犯罪主體必須具有網絡服務提供者的身份。

【④郭娜娜： 《日本網絡平臺服務提供者的法律責任與義務——以 “違法有害信息的媒介責任” 為中心》 ， 《東南法學》 2020年第1期， 第137-147頁。】

該觀點著眼于二罪的銜接關系， 試圖以幫信罪為主， 拒履網安義務罪為輔組建網絡幫助型犯罪的打擊網， 但單一身份主體差異無法解釋幫信罪未排除拒履網安義務罪主體時， 二者間形成的重合關系。此外， “網絡服務提供” 特殊身份的內涵的定義也不無疑問， 域外實質觀點以服務者媒介性質和管理控制權限為判斷界定標準【郭娜娜： 《日本網絡平臺服務提供者的法律責任與義務——以 “違法有害信息的媒介責任” 為中心》 ， 《東南法學》 2020年第1期， 第137-147頁。】， 這與我國形式性身份認定存在不同。罪過差異說論者著眼于主觀要素差異， 多數觀點認為二者皆為故意【參見高銘暄、 馬克昌： 《刑法學 （第七版） 》 ， 北京： 北京大學出版社、 高等教育出版社， 2016年， 第535頁。

周光權： 《刑法各論 （第三版） 》 ， 北京： 中國人民大學出版社， 2016年， 第355頁。】。但故意內部存在差異。幫信罪故意中明知存在推定要素。拒履網安義務罪之 “拒” 字說明主觀上的明知和希望追求， 當然需排除間接故意【謝望原： 《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪》 ， 《中國法學》 2017第2期， 第238-255頁。】。但僅以文義解釋結論界定罪過并不具有充分的說明力。也有學者主張拒履網安義務罪為過失犯罪， 認為本罪同消防責任事故罪皆存在 “違反前置性法規” 和責令改正而不履行的行為模式【李本燦： 《拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀》 ， 《法學論壇》 2017年第3期， 第138-145頁。】。但消防責任事故與拒履網安義務罪相反的罪過其實都是體系解釋結合刑法十五條第二款規定得出的結論。行為差異論者認為幫信罪是積極的作為型犯罪【劉艷紅： 《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準》 ， 《法學評論》 2016年第5期， 第40-49頁。

孫道萃： 《網絡片面共同犯罪的制裁邊界：兼議 “快播” 案》 ， 《浙江工商大學學報》 2016年第4期， 第52-60頁。】， 拒履網安義務罪為消極的不作為犯罪【參見劉憲權： 《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任—— 《刑法修正案 （九） 》 相關條款的理解與適用》 ， 《政法論壇》 2015年第6期， 第96-109頁。】。但事后才知曉用戶將網絡服務用于犯罪卻不加以阻止并不能完全排除幫信罪的成立可能。

綜合來看， 二罪其實在構成要件要素各方面均存在一定程度重合， 不能提供具有本質性差異的區分標準。隨著修正案 （九） 罪名的具體實施， 學術理論探討的重心主要從二罪的學理差異探討轉向各為中心的學理可行性研究以及實務規則探究。

有學者認為， 拒履網安義務罪 “應當以網絡虛擬空間這一特征為事實前提， 以維護網絡空間秩序這一法益為核心”， 將保護網絡虛擬空間秩序視為目的【李世陽： 《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》 ， 《當代法學》 2018年第5期， 第70頁。】; 有觀點從風險社會對刑法謙益的影響角度， 認為 “強制施與網絡服務提供者刑法上的管理義務， 以促使網絡服務提供者積極參與維護信息網絡安全， 這顯然是預防刑法的邏輯。”【何榮功： 《預防刑法的擴張及其限度》 ， 《法學研究》 2017年第4期， 第141頁。】; 還有學者認為 “網絡服務提供者的幫助行為在法律的規定下成為了擬制的正犯行為， 在刑法規范評價方面具有了獨立的意義。”【童德華， 馬嘉陽： 《拒不履行信息網絡安全管理義務罪之 “義務” 的合理性論證及類型化分析》 ， 《法律適用》 2020年第21期， 第84頁。】， 既改變網絡共同犯罪的正犯和意思聯絡難題， 又避免責任倒掛怪象; 存在研究結論強調 “考量網絡服務行業發展現實環境與尊重網絡服務行業發展的客觀規律”， 適當發揮網絡服務提供者技術優勢， 打擊犯罪【李立豐， 項艷： 《拒不履行信息網絡安全管理義務罪爭議問題分析——基于法教義學的視角》 ， 《山東警察學院學報》 2019年第6期， 第8頁。】; 也有研究者考察域外成果后， 探討拒履網安義務罪與刑事合規的結合可能性， “如果說拒不履行信息網絡安全管理義務罪本質上是刑事合規規則， 那么其目的更傾向于督促網絡服務提供者建立一種處理違法內容的常態化機制”【孫禹： 《論網絡服務提供者的合規規則——以德國 《網絡執行法》 為借鑒》 ， 《政治與法律》 2018年第11期， 第59頁。】。由此觀之， 雖然諸多學者在拒履網安義務罪立法目的和價值方向問題上百家爭鳴， 但通過 “刑事責任” 督促企業履行 “改正義務” 從而發揮網絡服務提供者作用基本受到各方一致認同 （見圖1） 。

圖1

無獨有偶， 對幫信罪立法價值的探討同樣在火熱朝天進行中： 有學者以信息網絡犯罪規制難度高為論據， 認為幫信罪對網絡犯罪幫助行為獨立入罪， 斬斷利益鏈條，【喻海松： 《新型信息網絡犯罪司法適用探微》 ， 《中國應用法學》 2019年第6期， 第150-165頁。】， 從而阻斷 “網絡犯罪的生態體系中， 妨害信息網絡安全管理犯罪與相關犯罪之間緊密的同生互利關系”【皮勇： 《論中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化》 ， 《比較法研究》 2020年第1期， 第148頁。】; 也存在一種較為獨特的觀點將幫信罪定性為幫助犯量刑規則【張明楷： 《論幫助信息網絡犯罪活動罪》 ， 《政治與法律》 2016年第2期， 第5頁。】， 論者認為該罪成立仍以共同犯罪通行的共犯從屬性理論為必要條件; 有論者針鋒相對的指出， 網絡空間對犯罪理論造成異化的時代背景下， “法益保護的嚴苛化和前置化也因此成為我國立法者樂于采取的重要手段” 不得已選擇正犯化模式以嚴密法網， 填補網絡共犯漏洞， “嚴謹性還有待強化”【劉艷紅： 《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》 ， 《法商研究》 2016年第3期， 第22頁。】。更有學者直接指出本罪的目的就是提前打擊犯罪【郭旨龍： 《預防性犯罪化的中國境域——以恐怖主義與網絡犯罪的對照為視角》 ， 《法律科學》 2017年第2期， 第144頁。】。較之拒履網安義務罪相對一致的立法目的認識， 幫信罪的立法價值爭議明顯。唯一達成一致的意見， 是幫信罪旨在遏制愈演愈烈的網絡犯罪態勢， 而這一活動繞不開關聯犯罪成立與否和刑罰輕重的共同犯罪限制難題。這一結論也與研究文獻統計分析數據相符合。近八年與 “幫助信息網絡犯罪活動罪” 主題關聯性最強的關鍵詞為 “正犯性” 、 “預備犯” 、 “網絡共犯”。 （見圖2） 基本是在網絡時代犯罪背景和刑法總則基本犯罪構成如何派生應對等問題的范圍內展開討論。總的來說， 通過分析理論界主流觀點的研究重心， 可以發現： 一方面， 立法者期待通過拒履網安義務罪， 賦予網絡服務提供者一定的義務， 激活社會層面網絡治理主體的治理能力， 為網絡犯罪的治理尋找一位合適的幫手。通過與具體網絡生活距離更近、 更有處理經驗的社會主體， 解決國家難以直接管理的瑣碎、 復雜與細節問題， 從根源降低網絡不法行為發生的可能， 減輕國家的網絡治理壓力; 另一方面， 幫信罪的適用狀況， 代表著網絡環境下部分犯罪發生變形， 現存刑法規范無法完全滿足打擊犯罪的需求， 必須通過擴大解釋和頒布司法解釋的方式擴展罪名規范的適用范圍， 才能做到維持整體刑法體系穩定性與滿足打擊網絡領域新型犯罪需求之間的平衡。兩條款在構成要件的主客觀要素以及違法性上本身存在一定重合【陳洪兵： 《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間》 ， 《政治與法律》 2017年第12期， 第35-43頁。】。但是， 在面對犯罪現象時， 相較于以行政程序前置規定方式賦予平臺義務的社會主體治理， 我國更習慣于通過直接設立刑法規范、 頒布司法解釋的方式進行實現對犯罪的刑事打擊。

問題根源多元社會去中心化司法治理模式的陌生感使司法系統一開始就未將該罪視為辦案活動的座上賓。

圖2

（二） 司法解釋對比視野下二罪的差異分析

以研究成果文獻量為指標， 可以認為學界對幫信罪與拒履網安義務罪所懷研究熱情存在明顯差異， 且這一差異與二罪的司法系統實際案件辦理數量差呈正相關。但出人意料的是， 拒履網安義務罪與幫信罪的冷熱差異并未蔓延司法解釋文件領域， 相反， 在司法解釋性質關聯文件數量上， 拒履網安義務罪要遠超幫信罪。司法解釋是最高司法機關為使各級司法機關更好適用法律、 社會更好理解法律而頒布的補充說明， 是法律的理解使用說明書。司法解釋的數量， 反映了國家對相關法律規范以及該領域法律適用治理效果的重視。司法解釋的方向則側面體現著國家治理策略， 有助于理解該法律規范在治理體系中的定位。

目前為止， 排除指導性案例， 二罪關聯的司法解釋文件共可檢得九部【九部文件如下： 《最高人民法院、 最高人民檢察院辦理非法利用信息網絡、 幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 ， 簡稱 《非信幫信司法解釋》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》 ， 簡稱 《三部門電詐意見》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見 （二） 》 ， 簡稱 《三部門電詐意見2》 ;

《最高人民法院刑事審判第三庭、 最高人民檢察院第四檢察廳、 公安部刑事偵查局關于 “斷卡” 行動中有關法律適用問題的會議紀要》 ， 簡稱 《會議紀要2022》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》 ， 簡稱 《個信刑事司法解釋》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 司法部印發〈關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見〉的通知》 ， 簡稱 《兩高兩部新冠防控意見》 ;

《最高人民檢察院關于印發〈最高人民檢察院關于支持和服務保障浙江高質量發展建設共同富裕示范區的意見〉的通知》 ， 簡稱 《浙江共富示范區意見》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定 （六） 》 ， 簡稱 《兩高刑法補充罪執行 （六） 》 ;

《最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》 ， 簡稱 《三部門網信犯罪刑訴意見》 。】。以規定罪名內容為標準進行分類， 發現對二罪共同作出規定文件四部， 規定幫信罪文件兩部， 規定拒履網安義務罪文件三部。 （見表1）

首先， 排除規定訴訟程序的 《三部門網信犯罪刑訴意見》 和確認新罪效力的 《兩高刑法補充罪執行 （六） 》 文件， 剩余 《非信幫信司法解釋》 以及 《三部門電詐意見》 具有實質意義。其中， 《非信幫信司法解釋》 分別于第一至六條規定拒履網安義務罪主體、 責令改正、 信息傳播、 造成嚴重后果、 情節嚴重以及其他嚴重情節， 于十一條和十二條規定幫信罪的典型行為與 “嚴重情節” 具體內涵。而 《三部門電詐意見》 中幫信罪與拒履網安義務罪相關規定分別為文件第三部分 “全面懲處關聯犯罪” 的 （六） 、 （七） 條。其次， 幫信罪兩部關聯文件中， 《三部門電詐意見2》 八、 九、 十條則是面向上述 《非信幫信司法解釋》 幫信典型行為、 嚴重情節規定在實務應用過程中涌現新問題的再解釋。而 《會議紀要2022》 分別于第一、 二、 五、 八條規定明知推定情形、 嚴重情節人數、 關聯犯罪競合以及 “售賣四卡” 的認定方向。最后， 拒履網安義務罪的三部關聯文件分別為 《個信刑事司法解釋》 （第九條） 、 《兩高兩部新冠防控意見》 （第二條第 （六） 款） 以及 《浙江共富示范區意見》 （第一條第5款） 。三部文件各以一條內容的文本篇幅規定互聯網網絡服務平臺在公民個人信息泄漏和新冠防控虛假信息擴散情況下應承擔的責任， 以及共同富裕建設過程中的網絡綜合治理責任。從解釋文件條文計算結果看， 拒履網安義務罪與幫信罪基本持平， 只是文件數量多、 涉及領域廣。拒履網安義務罪既包含具體應用的細化規范， 又涉及突發事件應對、 社會問題治理以及社會發展計劃落實。與之相比， 幫信罪的文件關涉范圍較為狹窄， 皆為犯罪條款應用階段的細化規范， 甚至存在對于司法解釋實際運用問題進行補充的二次司法解釋， 唯一的外向關聯是電詐犯罪打擊治理。不難發現， 拒履網安義務罪的規范制定資源投入量略高于幫信罪， 且治理收益期望要大于幫信罪， 這一結論似乎與拒履網安義務罪 “僵尸化” 趨勢的結論背道而馳。

刑法罪名條款僵尸化指 “刑法中長期‘閑置’尚未適用， 或雖偶有適用， 但頻率極低、 案例極少， 未來也將持續未用、 罕用、 棄用狀態， 且不涉及國事類重大法益的罪名。”【莫曉宇： 《刑法罪名 “僵尸化” 的現象、 機理及對策》 ， 《四川大學學報 （哲學社會科學版） 》 2022年第4期， 第163頁。】簡要總結， “僵尸化” 罪名需滿足惰性、 長期性、 確定性以及非國事性四個特征要件， 問題在于論者對 “僵尸化” 定義的四個特征并非完美無瑕。首先， 論者通過事實描述和經驗性總結， 對 “僵尸化” 的前兩要件—— “惰性” 和 “長期性” 的理解較為準確， 應加以肯定， 長久懶惰的罪名顯然不符合國民對刑法的基本期待。但 “確定性” 與 “非國事” 則存在討論的空間， 且其中邏輯不乏矛盾之處。 “確定性” 強調罪名的僵尸化趨勢穩固不變， 論者認為 “政治局面相當安定、 經濟發展預期平穩、 社會治安總體可控”【前引23】

因此相當長時期內僵尸化罪名的適用狀況不會發生改變。但問題在于我國刑法學晚近十余年以來的兩大發展主線之一， 就是風險社會背景下風險刑法教義理論的建設【勞東燕： 《風險刑法理論的反思》 ， 《社會科學文摘》 2020年第1期， 第73頁。】。政治安定與經濟增長并不會使社會生活停滯， 反而會作為社會關系的搖籃， 加劇社會的發展變化， 網絡發展帶來的網絡犯罪便是例證之一。然而， 最大漏洞來自非國事性特征， 國事犯罪難以想象， 設立罪名正是為高懸在上， 示而不用。法益重大本身不是逆僵尸化判斷的特殊判斷理由， 為國家權力保護提供擔保、 發揮宣誓威懾， 以及立刑以期無刑的過程中國事犯罪已發揮作用。因此， 問題不在國事犯與僵尸化罪名是否存在例外一般關系， 而在惰性與非國事特征對于分則罪名的作用理解未采取統一標準。一方面， 認為罪名條款使命只是司法應用， 罪名案例少適用少即是僵尸化; 另一方面， 又在特殊情況下對罪名條款僵尸化做縮小解釋， 認為無司法案例也不屬于僵尸化的惰性范疇。

總結推論， 拒履網安義務罪存在三個矛盾： 第一， 司法文件制定機關， 也即高級司法機關、 國家機關的治理期待與實際案件辦理機關對拒履網安義務罪態度存在矛盾; 第二， 拒履網安義務罪蘊含的潛力和治理可能性與該罪名司法 “僵尸化” 的無作為現狀的矛盾; 第三， 拒履網安義務罪 “僵尸化” 評價的內在邏輯矛盾。

二、 治理模式視角下二罪現實困境溯源

司法審判適用是罪名條款存在的唯一價值么？顯然， 條款的價值集具體審判適用、 國家政權正當性擔保等審判外作用于一身， 并非局限于某種單一作用形式。法律是國家立法機關制訂， 能夠反映國家的意志， 是國家直接實現社會治理目的的最重要的手段之一。幫信罪與拒履網安義務罪的三對矛盾反映從教義學內部到司法觀念的矛盾， 最終發展為依法治國時代背景下司法治理模式的矛盾。雖然在推進社會主義治理體系、 治理能力現代化規劃的引領下， 刑事部門法取得長足進展， 但出于思維慣性、 司法實務便利等原因， 學界和實務界對網絡新興領域刑法的社會治理模式仍未達成一致意見。這一問題集中體現為刑法社會治理模式選擇， 在網絡領域犯罪治理任務中表現為一元控制與多元治理的矛盾。

（一） 一元控制模式

罪名適用量一定程度可以反映犯罪發生的頻次， 體現司法機關對類案的打擊力度， 其背后邏輯是刑法通過刑罰與犯罪直接進行溝通， 起到特殊預防效果。我國學界對此有較為深刻的理解， “刑法規定的問題十分重要也十分尖銳， 它關系到對人生殺予奪問題， 因此歷來是統治階級的名副其實的‘刀把子’， 歷史上任何一個統治階級都要利用刑法這個武器來維護和鞏固自己的統治地位。”【高銘暄： 《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》 ， 北京：法律出版社， 1981年， 第1頁。】， 直接打擊和特殊威懾被認為是刑法參與社會治理的必經之路。晚近二十年來， 隨著我國刑法學界刑法理論研究不斷深入， “刀把子” 理論才逐漸淡出法律政策文件和學術文章典籍， 去蘇俄化以建立階層犯罪論體系是我國晚近以來刑法發展的主線之一， 即便如此， “刀把子” 依然是廣大公民和部分法律職業工作者對刑法的主要印象。有學者在去蘇俄化議題下討論刑法工具主義， 認為蘇俄刑法的社會危害性理論過度強調政治屬性， 且耦合要件價值判斷不利于人權保障【陳興良： 《社會危害性理論： 進一步的批判性清理》 ， 《中國法學》 2006年第4期， 第5頁。】， 并將此類問題視為刑法工具化的原因。

犯罪論體系不在本文討論范疇， 但將刑法工具化現象的責任歸結為蘇俄刑法的觀點值得進一步討論。事實上， 控制論與工具化傾向的問題源頭不是階級和政治屬性， 刑法理論的意識形態性、 民族性和政治性并不像主張去蘇俄化的學者所認為的那樣濃厚。【參見趙秉志、 陳志軍： 《社會危害性理論之當代中國命運》 ， 《法學家》 2011年第6期， 第25頁。】17世紀自然科學發展和生產技術變革將全社會推向理性時代【參見［美］羅蘭·斯特龍伯格： 《西方現代思想史》 ， 劉北成、 趙國譯， 北京： 金城出版社， 2012年， 第52頁。】， 科學深刻影響人們思考方式， 社會科學研究者認為社會治理如同自然科學探索， 發現客觀規律并加以應用， 即可像操控機器一般實現對社會精密的控制。啟蒙時代誕生的理性主義內核的古典刑法思想， 可以視為社會整體研究浪潮在刑事法領域的余波。此后建立的刑法體系， 也被列入社會控制工具之列， 具有外在于社會的地位以實現操控的目的。【參見布萊恩·Z頁。塔瑪納哈： 《法律工具主義：對法治的危害》 ， 陳虎、 楊潔譯， 北京： 北京大學出版社， 2016年， 第1頁。】但隨著科學研究深入以及社會生產進化，【參見彼得·沃森： 《20世紀思想史：從弗洛伊德到互聯網 （上） 》 ， 張鳳、 楊陽譯， 南京： 譯林出版社， 2019年， 第3頁。】事實證明人類并非是足以掌控世界的理性人， 誕生于工業時代的理性主義對社會科學的說服力下降， 工程式控制逐漸在社會操控中愈顯力不從心。網絡領域內容多元、 發展迅速， 立法無論如何也難以做到算無遺策， 刑法對網絡社會的直接操控總存在漏洞。拒履網安義務罪司法適用遇冷等諸多問題可以總結為網絡社會治理變革時代， 脫胎于古典刑法思想的客觀主義為主、 主觀主義為輔的刑法體系無法良好融入網絡 “新土地”。不難得出， “將法律的階級斗爭屬性加以強化或夸大， 甚至干脆把它理解為階級斗爭的工具或手段， 適用刑法要緊跟形勢、 配合形勢”【李光燦： 《中華人民共和國刑法論》 ， 長春：吉林人民出版社， 1984年， 第65-66頁。】的情形， 只是刑法內在工具化傾向在特定時代背景下的表現。工具化傾向的根本邏輯正是歐陸 “人定勝天” 的理性主義和受此影響的古典刑法思想， 如不能認清這一點， 則去蘇俄化只是從一種政治邏輯跳向另一種政治邏輯【參見邵六益： 《法學知識 “去蘇俄化” 的表達與實質——以刑法學為分析重點》 ， 《開放時代》 2019年第3期， 第114頁。】， 并不能起到緩解刑法工具主義的作用。變革關鍵不在 “去社會危害” 或 “價值判斷去政治化”， 在于改變刑法處于社會操控工具地位以及追求高精度直接操控的工程式思想。

（二） 多元治理模式

社會的多元化治理并非純粹法教義學學概念， 而是純粹教義學在為中國社會與法律實踐現代化提供智力支撐而獨木難支時【蘇力： 《中國法學研究格局的流變》 ， 《法商研究》 2014年第5期， 第64頁。】， 引入的法社會學概念。近些年來我國社會科學界的多元治理議題研究取得一定成果。主要觀點基本可以總結為網絡社會發展和生產生活數字化時代背景下，【參見馬長山： 《數字社會的治理邏輯及其法治化展開》 ， 《法律科學 （西北政法大學學報） 》 2020年第5期， 第4頁。】社會權力結構呈現分散和去中心化。

【參見喻國明》 馬慧： 《互聯網時代的新權力范式： “關系賦權” —— “連接一切” 場景下的社會關系的重組與權力格局的變遷》 ， 《國際新聞界》 2016年第10期， 第14頁。】具體為控制中心 （國家權力機關） 與次級單位 （私權利社會主體） 并存， 并賦予次級單位一定自治權利， 實現次級單位在控制中心影響下的社會共治。多元治理核心理念是及時調動公權力外其他社會主體， 有效利用社會管理資源， 降低日益復雜的現代社會管理難度： 農業社會減少家庭村落事務干預， 靠賦予家長和聚落首領管教權實現間接治理， 利用基層能動性解決農業生產問題;【參見吳敬璉： 《當代中國經濟改革教程》 ， 上海： 上海遠東出版社， 2010年， 第83-84頁。】工業社會減少生產建設直接管制， 通過對企業和經濟組織負責人賦予權力、 追究責任等方式， 間接管理生產生活【參見周雪光： 《組織社會學十講》 ， 北京： 社會科學文獻出版， 2003年， 第116頁。】。總而言之， 社會發展復雜化， 不同社會組織承擔社會功能能力終歸有限， 組織功能分化以及組織間協調合作是遞增趨勢。當今， 每個人都是某一網絡平臺組織的參與者【截至2022年12月， 我國網民規模為10頁。67億， 較2021年12月新增網民3549萬， 互聯網普及率達75頁。6%， 較2021年12月提升2頁。6個百分點。中國互聯網絡中心： 第51次 《中國互聯網絡發展狀況統計報告》 ， 第23頁。】， 網絡平臺為代表的社會力量不能再被忽視， 這是拒履網安義務罪存在必要性和合理性的現實基礎。具有借鑒參考價值的是盧曼的法的社會系統理論， 其認為法律是社會系統中的功能子系統， 具有操作上的封閉性和認知上的開放性， 這種具有自創生性的子系統承擔了復雜社會的功能分化。【魯楠， 陸宇峰： 《盧曼社會系統論視野中的法律自治》 ， 《清華法學》 2008年第2期， 第73頁。】當刑法在內的法律擺脫了社會操控工具的身份， 轉而作為社會整體系統的子系統之一時， 與其他系統互動完成法律的治理任務成為題中應有之義。一方面， 厘清刑法治理邏輯， 改變啟蒙時代以來刑法的工具地位和社會的操控觀念。刑法不必孤軍奮戰， 追求算無遺策的社會操控和規則設計。另一方面， 銜接多元化社會治理結構的發展趨勢， 指明法律只能間接影響各子系統， 通過和各子系統規則的合作， 最終實現對全社會的治理。

風險社會概念的提出一度為刑事懲罰披上國家治理必要性的合法外衣。網絡犯罪既威脅著社會安全穩定， 又深刻影響全社會對刑法、 權利和義務等現代法治國家運行規范概念的認識。犯罪是復雜的社會問題， 如以社會安全穩定為終極治理目標， 則刑事法治需擺脫傳統的懲罰中心， 轉而風險防范和管理， 最后走向綜合整體治理。應當認識到包括刑法在內的國家規定義務治理模式只能發揮有限作用， 重刑主義、 積極制定新罪等積極刑法觀念不能勝任電信網絡詐騙的治理重任。網絡時代社會主體行動力提升， 深刻影響社會公共事務處理， 個人和社會組織對社會治理參與的深化已成為不可阻擋的歷史趨勢。社會實際運轉過程使得社會權力重新配置， “結構性民主化”【參見烏爾里希·貝克： 《風險社會》 ， 張文杰、 何博文譯， 南京： 譯林出版社， 2018年， 第235頁。】潮流下社會治理多極化成為現實。網絡促進經濟發展和犯罪增生只是對社會帶來的表層影響， 對社會個體活動能力的加權、 及社會組織網絡的建設成本的降低具有關鍵意義。接受管理的義務轉化為主動管理的權力， 個人和組織可以自主決定實施管理措施。傳統治理對策從強調法律規范完善到群眾防詐宣傳教育， 內在邏輯都是將公民、 社會組織等社會主體作為國家管理活動之消極、 被動的受眾群體， 希冀靠制度限制電信網絡使用。犯罪治理中， 公民和社會組織不再只作為網絡管制對象， 被動的接受權利監管和限制。進化為網絡社會治理的主體和權利的行使者， 真正形成社會合力， 建成從事前預防到事中規制再到事后懲罰的完善機制。這代表社會發展中， 揚棄 “積極自由主義立場”、 放棄通過理性人義務齒輪組成社會運轉機械【參見以賽亞·伯林： 《自由論》 ， 胡傳勝譯， 南京： 譯林出版社， 2011年， 第170-183頁。】， 從而實現治理觀的轉型和治理能力的突破。

三、 治理模式視角下的二罪適用解釋

多元共治模式的法律恪守社會子系統職責， 需要滿足社會系統對法律治理功能的期待。盧曼社會系統論和多元的司法治理模式并非毫無根據的空中樓閣， 該理論與我國社會發展規劃暗合， 政策基礎深厚; 網絡犯罪罪名法益泛化、 傳統刑法觀抬頭等問題層出不窮， 網絡治理理論指導存在現實需求。刑法有必要保持認知領域的開放性， 及時根據社會環境調適進化。

（一） 新時代網絡社會治理觀念： 本土政策基礎

近年來， 國家多次頒布強調網絡多元共治的政策文件， 黨的十九大報告重點闡述 “打造共建共治共享的社會治理格局”， 中共中央發布的 《法治社會建設實施綱要 （2020-2035年） 》 以及 《法治中國建設規劃 （2020-2025） 》 也明確網絡經濟社會治理的方法依然是法治化， 方向依然是建立綜合性治理體系。這代表網絡治理與社會治理遵循同樣的規則， 法治化與綜合體系建立是網絡治理的總體走向。

然而， 出于社會慣性等原因， 刑法領域對網絡社會治理的智力支持一定程度與綜合化、 法治化的社會整體治理戰略方向相左， 集中表現為 “積極刑法觀” 在學術討論、 司法實踐乃至立法領域皆受到不同程度的追捧。事實上， 積極刑法觀由來已久， 本質上與功能主義刑法觀、 風險刑法觀和預防刑法觀相似， 強調刑法是控制社會的技術方法。【參見平野龍一： 《刑法的基礎》 ， 黎宏譯， 北京： 中國政法大學出版社， 2016年， 第95頁。】積極刑法觀實際在 “積極” 、 “適應社會” 的修飾下為司法找法、 造法的行為背書， 這在網絡法律規范尚不完善的情況下不可避免的存在突破法律規范、 背離罪刑法定法治原則的風險。【參見劉艷紅： 《實質出罪論》 ， 北京： 中國人民大學出版社， 2020年， 第18-20頁。】通過正犯化等前置性立法等司法方法， 部分案件確實得到解決【廣東省東莞市中級人民法院 （2020） 粵19刑終字第1180號刑事裁定書。快播案， 詳情見北京市海淀區人民法院 （2015） 海刑初512號刑事判決書。】， 但積極刑法觀鼓勵刑事司法能動的積極刑法觀往往伴隨著刑法家長主義、 重刑觀念和公權力對社會及個人生活的干預。這一模式實現的不是 “共建共治共享” 而是法律乃至刑法的 “獨建獨治獨享”， 刑罰權是現代國家內部治理最剛硬的權力， 積極刑法觀的成功正是迎合了 “強政府， 弱社會” 的刑事依賴心理。建成 “人人有責、 人人盡責、 人人享有” 的社會共治體， 落實網絡時代的 “七位一體” 綜合治理體系， 必要揚棄積極刑法觀， 做到： 首先， 堅持黨的領導下完善 “社會協同” “科技支撐” 和 “公眾參與” 的群防群治格局， 主動響應 “共建共治共享” 發展方略， 發揮中國特色社會主義民主政治優勢【參見： 《把習近平總書記依法治網的要求落實落細落具體》 ， 《人民檢察》 2020年第7期， 第1頁。】， 真正使非官方主體參與治理。 其次， 明確網絡空間始終是現實生活的延伸， 需限制 “超個人法益”， 重視網絡犯罪條款法益與 “人” 之法益的構成性關聯。嚴格區分法益與規范保護的價值， 防止以保護社會秩序為名義的法益泛化以及條款兜底化現象發生。

（二） 刑法二百八十六條之一的多元治理活性解讀

最好的社會政策就是最好的刑事政策。較之幫信罪， 拒履網安義務罪沒有通過直接規定網絡犯罪行為樣態、 法定刑的方式建立刑法與網絡犯罪的規制關系， 該罪退求其次， 承認網絡平臺的網絡治理主體地位， 通過刑罰設置督促市場主體履行公共管理義務。拒履網安義務罪屬于典型的義務犯和不作為犯罪， 刑法規定的犯罪行為一般屬于作為犯， 不作為犯罪只有在積極作為義務于法有據時才被特別承認。拒履網安義務罪學術的主要成果之一是作為義務類型的探尋， 學者從履行的內容、 階段、 方式、 以及規范性質等角度進行總結， 認為該罪義務包括： 網絡服務和服務信息安全管理義務【王肅之： 《論拒不履行信息網絡安全管理義務的不作為性質——基于保證人路徑的反思》 ， 《南大法學》 2020年第3期， 第95-111頁。】; 事前義務與事后義務【劉艷紅： 《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準》，《法學評論》 2016年第5期， 第40-49頁。】; 自審義務與配合義務【敬力嘉： 《論拒不履行網絡安全管理義務罪——以網絡中介服務者的刑事責任為中心展開》 ， 《政治與法律》 2017年第1期， 第50-65頁。】; 禁止性義務與命令性義務【郭娜娜：《日本網絡平臺服務提供者的法律責任與義務——以“違法有害信息的媒介責任”為中心》，《東南法學》 2020年第1期， 第137-147頁。】。犯罪違法性實質是法益侵害， 不作為犯罪場合， 作為義務失格既是侵害法益的原因， 也是進一步分析法益性質和受損程度的依據， 不作為犯罪對法益保護原則地貫徹體現為作為義務與違法性的實質連接。簡言之， 如若判斷拒履網安義務罪的開放性， 重心不在限制行政前置法規的作為義務進而確定構成要件定型行為， 而在以構建多元治理體系為政策性目的， 對作為義務和法益保護進行實質解釋。換言之， 結合拒履網安義務罪法益保護目審視行政前置規范的過程， 也是篩選前置法以確證 《刑法》 286條之一所保護法益的過程。受刑法保護之法益需通過憲法的檢驗， 并能夠還原為對 “人” 之利益的保護， 超個人法益只能得到有限承認。因此， 雖然拒履網安義務罪位列妨害社會管理秩序章節， 但不能簡單將其法益總結為網絡領域安寧秩序， 相反， 網絡只現實生活載體之一， 本罪最終保護的法益可能涉及眾多不同社會領域， 具有動態性。整理已存在的案件判決， 行為要素涉及軟件、 個人信息數據以及遠程電腦等【分別參見上海市浦東新區人民法院 （2018） 滬0115刑初2974號一審刑事判決書、 云南省昆明市盤龍區人民法院 （2020） 云0103刑初1206號一審刑事判決書、 江蘇省沭陽縣人民檢察院沭檢一部刑訴 （2020） 827號起訴書。詳見： 《全國首例拒不履行信息網絡安全管理義務案宣判》 ， 載 《江蘇法治報》 2021年5月20日， 第6版。】， 反映司法機關對拒履網安義務罪之作為義務思路較為局限。未來， 司法機關完全可以通過對公共衛生、 經濟秩序和區域發展等方面的行政前置規范確定拒履網安義務罪的信息內容和整改義務， 判斷法益侵害和違法性程度， 進而作出裁判， 使立法機關對該罪建立綜合治理體系、 廣泛服務多社會領域的預期成為現實。除此之外， “采取整改措施” 的義務履行行為也需要圍繞綜合治理體系進行目的性解釋。首先， 拒履網安義務罪采取義務犯模式， 同時屬于結果犯。不論是結果無價值還是行為無價值二元論， 都承認犯罪核心是法益侵害。拒履網安義務罪雖然賦予網絡服務提供者治理權和義務， 督促其協助社會治理活動， 但本罪成立犯罪的前提依然是造成 “致使違法信息大量傳播、 致使用戶信息泄漏” 或 “造成重大經濟損失、 嚴重擾亂社會秩序” 等危害結果。考慮到網絡服務提供者作為義務履行能力， 徹底制止服務使用者利用網絡服務實施犯罪行為不具有期待可能， 將義務履行方式界定為消除因技術服務造成的刑事風險是適中、 可行的選擇。其次， 以消除技術服務刑事風險的方法作為整改義務履行要求， 以整改義務履行的模式達到綜合治理體系建立的目的。以此為目的， 則整改措施需具有根本性、 全面性和長效性： 首先， 防止技術服務風險導致危害結果發生， 或在存在危害結果情況下防止二次惡化發生加重結果， 徹底滅絕風險; 其次， 個案技術風險阻斷后， 需要對風險整改進行總結記錄， 排查潛在類似情形， 做到對類型性風險的全面應對; 最后， 考慮借助刑事合規的整改模式建立法定的安全監管整改反饋機制。【周振杰： 《刑事合規視野中的拒不履行信息網絡安全管理義務罪》 ， 《河南警察學院學報》 2022年第2期， 第56-63頁。】最后， 強調義務履行的最終目的依然是減少犯罪結果發生， 義務犯模式體現的行為無價值因素在入罪角度具有決定性意義， 出罪需分情況判斷： 首先， 實質考察整改義務的履行是否存在結果回避可能， 如無法消除風險， 即使發生的危害結果亦不應作為拒履義務犯罪處理; 其次， 如存在消除刑事風險可能， 則肯定拒履網安義務罪成立， 整改措施的實際執行情況作為減輕違法性的情節加以考量。

（三） 刑法二百八十七條之二兜底化趨勢的限縮解讀

刑法二百八十七條第二款在誕生之初同樣受過冷淡對待， 這一局面在配套司法解釋頒布后被打破， 隨著 “兩卡” 專項整治活動宣布啟動， 幫信罪案件量不斷飆升。同時， 司法解釋性質文件出于實用主義立場， 不斷擴張幫信罪適用范圍， 形成對教義學規則體系的突破。此間諸多問題吸引學界注意力， 最終使本罪成為在學界和實務界均備受關注、 一時間叱咤無兩的當紅罪名。幫信罪的適用狀況變遷反映其具有顯著的政策性特征， 可以說， 本罪原本就是為迎合網絡犯罪打擊需求而指定的前段關聯犯罪打擊條款。宏觀視角看， 線上社會治理當采取間接、 綜合的策略， 司法模式向多元治理轉變是大方向。但在短期視角和實用立場， 則可以將幫信罪的問題總結為政策對規則突破， 有論者總結現狀， 得出觀點——幫信罪事實上改變了傳統共同犯罪的要求以降低犯罪打擊難度【張偉： 《幫助信息網絡犯罪活動罪的教義學展開》 ， 《比較法研究》 2023年第1期， 第98-101頁。】——可謂一語中的。幫信罪的法律集權邏輯， 是一元控制模式在司法領域的具體展開， 主要表現為法律集權排斥互聯網平臺等主體， 司法機關難以承擔網絡案件的司法涵攝工作， 為填補規則漏洞， 只能在經驗層面總結幫信罪事實特征， 不斷更新司法解釋， 以提升條款的事實涵攝能力。從刑法教義學的視角分析， 幫信罪依靠司法解釋性質文件完善刑事適用規則， 并在 “運動式” 專項犯罪治理活動幫助下， 實現對共同犯罪體系的三重突破： 首先， 放棄犯意聯絡要求， 幫信罪行為人的主觀要素獨立判斷; 其次， 取消共犯從屬性， 使網絡幫助行為在客觀危害行為劃分階段自成一體; 最后， 無視幫助行為貢獻性與網絡犯罪危害結果發生之間的因果聯系。從屬性突破是獨立之罪的必然結果， 但忽視犯意聯絡和因果貢獻則顯然突破了刑法規則體系， 雖然大幅度降低案件事實的涵攝難度， 但卻不可避免地使本罪成為司法適用中的兜底之罪。當象征確定性的體系規則被刑事政策以相應社會變化之名突破， 需要堅守原則條款保證公正， 防止功利目的壓制個人基本權利。【參見高鴻鈞： 《德沃金法律理論評析》 ， 《清華法學》 2015年第2期， 第133-134頁。】突破共犯規則的罪名如不結合法益保護原則和目的解釋方法， 則案件審理結論會因形式司法而缺乏合理性。推定證明責任和簡潔的審理工作使司法機關樂意運用兜底條款裁判案件。以電信網絡詐騙為例， 當前的電詐多采取收集個人信息， 量身定制劇本的高精尖作案模式。但近七年來， 侵犯公民個人信息罪案件量遠低于幫信罪【統計數字分別為13550件及36302件， 數據來源： 中國裁判文書網】， 與個人信息大量泄漏后再用于電詐的現實情況嚴重不符。這一現象正是司法機關在工作壓力下便宜行事， 選擇幫信罪而不具體判斷案件事實和違法性的寫照。因此， 為限制兜底傾向， 避免罰過其罪， 必須從法益保護原則角度具體衡量違法性， 確判斷是否符合刑罰條件。一方面， 幫信罪取消翻譯聯絡形成獨立的主觀要素判斷， 為避免處罰不當罰之正當行為， 必須要求故意要素達到具有違法性的程度， 行為人必須對行為的侵害法益性質具備高度確定的明知; 另一方面， 為將正當業務行為排除在外， 在不考察具體因果貢獻的情況下， 需結合幫助行為的行業準則， 界定是否存在不同于行業規范的反常之處。避免輕微過錯者背負刑事處罰記錄， 在具備構成要件明知的主觀要素、 違反行業規范的客觀幫助行為要素后作出裁判， 確保所判之罪確是侵害法益的網絡犯罪幫助行為。

A Study on the Difference of Application

between the Crime of Aiding Information Network Criminal Activities

and the Crime of Refusing to Perform Information Network

Security Management Obligations

——from the Perspective of the Criminal Law Network Governance Model

MA Song-jian， SUN Chang-xiao

（School of Law， Zhengzhou university， Zhengzhou 450001， China）

Abstract： The number of cases and research literature of the crime of assisting information network crime activities far exceeds the crime of refusing to fulfill the obligation of information network security management， and doctrinal analysis cannot explain this difference. The state has expectations on the governance efficiency of the crime of refusing to fulfill the obligation of information network security management. Reducing direct control， recognizing the governance ability of social individuals， and establishing a diversified network governance pattern of “co-construction and sharing public governance” are both in line with the development trend and have a policy basis. Multiple governance is conducive to mobilizing the network management expertise of the network security management obligors to deal with illegal information in a timely manner. Limit and reduce the crime of helping information network crime to prevent expansion.

Key words： crime of aiding information network criminal activities; crime of refusing to perform information network security management obligations; network social governance; pluralistic co-governance

［責任編輯 治平］