論性侵害未成年人的刑事責任類型及適用研究

摘 要： 嚴格責任與過錯推定責任是在不同法系的犯罪構成理論下發展出的不同形式， 在理念和適用規則方面并無本質不同。在傳統大陸法系理論背景下， 過錯推定責任是責任主義與證明責任再分配的結合， 能夠兼顧司法效率和司法公正， 滿足政策和社會需求。從這一視角出發， 宜將 《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》 第17條理解為對過錯推定責任的規定， 即控方無須對實施性侵者是否明知女方年齡承擔舉證責任。第17條第2款規定的 “未滿12周歲” 這一年齡段的幼女， 行為人不得以確實不知女方年齡作為辯護事由， 可以就客觀方面和其他主觀因素提出辯護事由; 第3款規定的 “已滿12周歲未滿14周歲” 這一年齡段的幼女， 行為人可以就女方年齡事項提出 “確實不知” 的辯護事由， 并承擔提出和說服責任。在 《刑法修正案 （十一） 》 新增的負有照護職責人員性侵犯罪中， 對被害未成年女性負有特殊職責的人員不得以年齡認識錯誤做為辯護事由。

關鍵詞： 嚴格責任; 過錯推定責任; 性侵害幼女; 明知; 舉證責任

中圖分類號： D914

文獻標識碼： A

文章編號： 1672-1217 （2024） 04-0064-11

收稿日期： 2024-04-29

作者簡介： 左倩玉 （1994-） ， 女， 山東聊城人， 聊城大學法學院講師。

針對性侵害未成年人犯罪案件廣受社會關注的現實， 以及我國將未成年人保護工作納入國民經濟和社會發展總體規劃的戰略布局， 為切實加強未成年人司法保護， 最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 司法部于2023年5月聯合發布 《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》 （簡稱 《意見》 ） 。 《意見》 第17條【《意見》 第17條： “知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女， 而實施奸淫等性侵害行為的， 應當認定行為人 “明知” 對方是幼女。

對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的， 應當認定行為人 “明知” 對方是幼女。

對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人， 從其身體發育狀況、 言談舉止、 衣著特征、 生活作息規律等觀察可能是幼女， 而實施奸淫等性侵害行為的， 應當認定行為人 “明知” 對方是幼女。” 】對行為人就幼女年齡的主觀認知狀態提供了司法證明規則， 如何理解司法解釋對 “行為人‘明知’對方是幼女” 的表述， 以及如何在司法實踐中具體操作， 是應當明確并予以重視的問題。

一、 嚴格責任與過錯推定責任考察

《意見》 第17條第一款表明 “知道或應當知道對方是不滿十四周歲幼女” 是性侵害未成年人犯罪的構成要件， 第二款和第三款分別規定了對不滿12周歲和已滿12周歲未滿14周歲這兩個年齡段幼女的 “明知” 的判斷方式及標準。對于性侵幼女的行為， 有學者主張應采用嚴格責任， 以實現對幼女的特殊保護。【朱蘇力： 《一個不公正的司法解釋》 ， 《中國婦女報》 2003年2月27日， 第3版。】與之相對， 有學者認為嚴格責任違反了我國刑法責任主義以及主客觀相一致原則， 應當予以否定， 進而主張采過錯推定原則。【陳偉： 《 “嚴格責任” 抑或 “推定責任” ——性侵未滿12周歲幼女的責任類型辨識》 ， 《刑法解釋》 2018年第2期， 第111-125頁。】此外， 亦有學者主張既不應采納嚴格責任， 也不適宜采過錯推定責任， 而是探尋第三條路徑。【③李永升、 張平壽： 《嚴格責任與推定責任之爭下的第三條路徑——亦論性侵未滿12周歲幼女的責任類型》 ， 《河北法學》 2016年第9期， 第38-45頁。】為了對性侵害未成年人的刑事責任類型爭議有更加清晰的認識和了解， 筆者首先對嚴格責任和過錯推定責任進行理論上的考察。

（一） 嚴格責任之考察

嚴格責任一詞源于英美法系， 在引入國內刑法語境中時不免存在爭議。國內有觀點稱嚴格責任與責任主義原則相違背， 在理論上不能成立， 在實踐中也是有害的;【李立眾： 《奸淫幼女的處罰： 在法益保護與權保障之間的抉擇》 ， 《政治與法律》 2004年第2期， 第88頁。】也有觀點稱嚴格責任可分為絕對嚴格責任和相對嚴格責任。前者完全不考慮行為人罪過存在與否， 完全依照行為或結果而定罪; 后者仍然將行為人的主觀罪過視為定罪的重要因素， 行為人如否認該罪過存在， 則由行為人承擔無罪過的證明責任， 也可以稱之為過錯推定責任。③

1.嚴格責任包含行為人的犯意要素

將嚴格責任放在英美法系的框架中去考量， 嚴格責任并非僅僅是絕對嚴格責任、 相對嚴格責任、 過錯推定責任的區分， 而是控方與辯方在舉證責任上的一種分配和博弈。不同于我國現行的耦合式犯罪構成理論， 英美法系采用的是雙層次犯罪構成理論， 分為本體要件和辯護要件。前者包括犯罪行為和犯罪意圖， 后者包括一系列辯護事由， 這種犯罪構成理論是一種入罪與出罪的二元對立模式。④【④羅翔： 《刑法學總論》 ， 北京：中國政法大學出版社， 2017年， 第47頁。】在犯罪本體層面， 由控方證明犯行與犯意的成立， 其中犯行包括身體動作、 情節、 環境、 結果、 因果性等要素， 犯意包括故意、 輕率、 疏忽、 明知。犯行與犯意兩者同時發生， 且兩類要素之間存在對應關系。嚴格責任是指犯罪行為的一個或多個要件并不包括犯罪心理要件的犯罪。⑤【⑤劉士心： 《美國刑法中的犯罪論原理》 ， 北京：人民出版社， 2010年， 第118頁。】與我國對于嚴格責任的定義相比， 區別在于是犯行的某一要素不需要主觀認知， 還是整個犯罪都不需要主觀認知。相應地， 控方證明犯罪成立時， 對犯行的一個或幾個要素不要求證明犯意。⑥【⑥周新： 《英國刑法嚴格責任的構造與借鑒》 ， 《政治與法律》 2011年第2期， 第125頁。】在犯行方面， 控方還是要加以證明的， 并且其他犯行要素對應的犯意要素， 控方同樣需要證明， 所以嚴格責任并非僅僅依據客觀行為或結果定罪的情形。比如1875年發生在英國的普林斯案， 普林斯被控引誘一個不滿16歲的少女脫離其父親的監護， 但普林斯有合理的理由認為該少女已滿18歲。盡管如此， 法院仍然認為， 只要該少女事實上未達到法定年齡， 就可以認定普林斯有罪。⑦【⑦⑧⑨郭自力： 《英美刑法》 ， 北京：北京大學出版社， 2018年， 第402-406頁。】普林斯案中， 控方無需證明與被害少女的年齡 （犯行中的情節要素） 相對應的犯意——明知被害人年齡， 但是控方對于犯行的其他要素所對應的的犯意仍然負舉證責任， 比如意圖實施強奸。當然， 控方也要對犯行進行證明。英國的一些判例也顯示， 即使某些案件屬于嚴格責任， 也要求具有明知。比如在哈勒姆案中， 公訴機關指控被告人明知地持有炸藥， 法官認為， 公訴方必須證明被告知道自己持有的物品是炸藥， 否則明知就沒有意義了。⑧在該案中， “持有” 等于行為人知道自己持有某物品， 但對于行為人知道自己持有的是毒品而不是洗衣粉或者香料， 控方仍然要進行證明。

2.嚴格責任存在辯護事由

嚴格責任并非鐵板一塊， 通常都存在諸多辯護事由。以英國嚴格責任為例， 根據不同分類依據， 嚴格責任的辯護事由可分為法定辯護事由和善意辯護事由， 前者是在某些犯罪中專門規定的可以用來辯護的事由， 后者是允許被告以合理而誠實的理由證明他沒有主觀過錯。⑨也有學者將其分為普通法上的辯護理由和制定法上的辯護理由， 前者可適用于所有的嚴格責任犯罪， 后者適用于某一特定犯罪， 例如， 英國1990年的 《食品安全法》 第21條第1款規定： “如果行為人能夠證明他已經采取了合理的預防措施并且行使了一切適當的謹慎以避免自己和自己控制下的他人實施該法所規定的犯罪， 則不構成相應犯罪。”【周新： 《英國刑法嚴格責任的構造與借鑒》 ， 《政治與法律》 2011年第2期， 第125頁。】就強奸和猥褻兒童案件來說， 對被害兒童年齡的認識錯誤并不是一個辯護事由， 比如美國模范刑法典在強奸罪中規定， 當受害人不滿10周歲， 行為人不得以不知道兒童的年齡或合理相信該兒童已滿10周歲作為辯護事由。【Model Penal Code， §213.1 （1） ， American Law Institute， 1962.

比如美國模范刑法典在強奸罪中規定，當受害人不滿十周歲，行為人不得以不知道兒童的年齡或合理相信該兒童已滿10周歲作為辯護事由。】但嚴格責任也僅僅限定在被害人的年齡這一要素上， 被告方仍然可以就其他方面進行辯護。

比如， 美國一些州法規定， 行為人以允諾結婚為手段， 誘使貞潔女子同他發生性關系， 構成誘奸罪， 但如果兩人事后宣布結婚， 則可以免于追究行為人的刑事責任。行為人自身的年齡可以成為罪輕的辯護事由， 比如加利福尼亞州刑法典對于強奸罪的規定： “如果受害人的年齡比行為人的年齡未大于3歲， 或者比行為人小3歲， 行為人構成一個輕罪。”【郭自力： 《英美刑法》 ， 北京：北京大學出版社， 2018年， 第402-406頁。】

3.嚴格責任的實際作用通過舉證責任的分配體現

整體上看，英美法系的雙層次犯罪構成理論程序性特征十分濃厚。不同于平面式、 耦合式的犯罪構成理論， 雙層次犯罪構成理論側重體現了以程序正義為主導的價值取向， 犯罪本體要件從一般層面框定了犯罪的基礎， 辯護要件從個體層面限定了犯罪成立的范圍， 這種控辯雙方對抗的模式實則體現出在證明責任上的分配和博弈。所以在程序事項上， 嚴格責任是對于控辯雙方在證明責任上的再分配。控方對于某項犯行要素對應的犯意不承擔舉證責任， 由辯方對此承擔說服責任。如果辯方不承擔說服責任或者達不到相應的證明標準， 則承擔不利后果; 如果辯方做出了具有合理懷疑的反駁， 由控方對辯方的反駁承擔超出合理懷疑的說服責任。所以嚴格責任是程序事項中對控辯雙方舉證責任的再分配， 并非是對犯罪本體要件的沖擊， 更遑論是對犯罪主觀要件的摒棄了。

（二） 過錯推定責任之考察

1.過錯推定責任以主觀構成要件為前提

過錯推定責任是實體法上的責任主義與程序法上的證明責任分配的結合。一方面， 過錯推定責任在實體法入罪層面上承認主觀構成要件的必要性， 行為人在其主觀認識到的事實范圍內承擔相應責任; 另一方面， 過錯推定責任在程序事項上將某一主觀構成要件要素的證明責任強制性地轉移給被告方， 由被告方就該事項承擔提出和說服責任。有學者提出， 過錯推定責任實則是相對嚴格責任， 只是名稱不同。【李永升、 張平壽： 《嚴格責任與推定責任之爭下的第三條路徑——亦論性侵未滿12周歲幼女的責任類型》 ， 《河北法學》 2016年第9期， 第38-45頁。】也有學者認為， 過錯推定責任可視為程序性嚴格責任， 將其看作證明責任的分配問題。【王彪： 《犯罪主觀要件證明問題研究——以證明困難的產生與克服為視角》 ， 學位論文， 西南政法大學， 2014年， 第80-89頁。】可見， 嚴格責任與過錯推定責任在理念和適用規則方面并無本質不同， 而是在不同法系的犯罪構成理論下發展出的不同形式， 其本質都是在承認行為人主觀構成要件的基礎上通過證明責任向被告一方的轉移， 加重被告舉證負擔， 以達到在堅守責任主義的前提下加強刑法的保護和預防功能。

2.過錯推定責任的推定基礎和推定依據

過錯推定的基礎來源于已認定的基礎事實， 推定的依據為法律規范和一般經驗邏輯， 認定事實和推定事實之間具有經驗邏輯上的高度蓋然性， 并且以法律、 法規、 司法解釋等明文固定下來。此處需要說明一點， 過錯推定責任僅指法律推定， 即由法規范性文件明文規定， 方才屬于刑事推定范疇。例如在持有型犯罪中， 事實上的占有和規范上的 “持有” 在經驗邏輯上密切相關， 司法實踐中只要查證行為人事實上占有了某物， 即推定 “持有” 成立， 無須證明行為人明確知道自己持有某物， 行為人需就物品來源進行證明， 否則將承擔不利后果。目前我國刑法中明文規定適用過錯推定責任的罪名有巨額財產來源不明罪和非法持有國家絕密、 機密文件、 資料、 物品罪， 兩罪的基礎事實均由控方證明， 行為人需要說明巨額財產和國家絕密、 機密文件、 資料、 物品的來源， 否則承擔入罪結果。此外， 過錯推定責任還散見于各類司法解釋中， 基本以 “應當知道” 、 “明知” 和認定 “非法占有目的” 的形式表現出來。例如 “兩高” 于2007年聯合發布的 “機動車解釋” 第6條對行為人 “明知” 的規定。【《最高人民法院、 最高人民檢察院關于辦理與盜竊、 搶劫、 詐騙、 搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第六條 行為人實施本解釋第一條、 第三條第三款規定的行為， 涉及的機動車有下列情形之一的， 應當認定行為人主觀上屬于上述條款所稱 “明知” ：

（一） 沒有合法有效的來歷憑證;

（二） 發動機號、 車輛識別代號有明顯更改痕跡， 沒有合法證明的。】

3.過錯推定責任存在辯護事由并影響舉證責任分配

過錯推定責任一般情況下被認為允許反駁， 考慮到某些犯罪基礎事實和推定事實之間并非全然百分之百的聯系， 理應為被告留出可為自己辯駁的空間， 以確保推定適用的正確性。但是有原則就有例外， 筆者并不認為所有的過錯推定責任都存在有效辯駁的空間， 在某些按照經驗邏輯存在明顯關聯且為法律、 法規、 司法解釋明確固定下來的推定責任中， 無論從形式上還是從實踐經驗中， 均沒有留下可供辯駁的空間。例如上文提到的 “機動車解釋” 中， 行為人如果對發動機號進行更改， 則推定行為人對車輛來歷存在明知。此款解釋中既沒有設定特定的辯護事由， 又與一般邏輯和大量司法實踐經驗總結相符， 即便允許反駁， 事實上也極難實現有效辯護。又如最高人民法院于1998年發布的 《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》 第6條的規定，【攜帶挪用的公款潛逃的， 依照刑法第三百八十二條、 第三百八十三條的規定定罪處罰。】將攜帶挪用的公款潛逃的行為直接視為貪污。需要指出的是， 過錯推定責任僅僅是對于行為人某一主觀構成要件要素的推定， 并不妨礙行為人就其他方面提出相應的辯護事由。

過錯推定責任的適用必然在程序法上引起證明責任的再分配。按照階層論， 控方對構成要件該當性承擔提出責任和超出合理懷疑的說服責任， 但對主觀構成要件中的某一主觀構成要件要素不承擔證明責任， 直接推定存在主觀認識， 例如走私毒品罪中行為人對毒品的 “明知”。行為人需就不具備這一主觀構成要件要素進行辯護， 承擔提出辯護事由責任和說服責任。行為人這一辯護事由的性質宜認定為責任阻卻事由。在階層理論中， 不法和有責處于核心地位， 違法阻卻事由是法律所鼓勵的行為， 責任阻卻事由是法律所能寬宥、 容忍的行為。在這一區分層面上， 過錯推定責任中行為人不具備某一主觀構成要件要素顯然并非刑法所鼓勵， 只能在某種程度上被法律所容忍。此外， 違法性的判斷是一種客觀的一般人的判斷， 而有責性的判斷則需要探究行為人內心做個別化判斷。【羅翔： 《犯罪構成與證明責》 ， 《證據科學》 2016年第4期， 第485-493頁。】在這一區分層面上， 行為人對某一客觀要素的知與不知必然歸屬于內心深意， 宜將不具備某一主觀構成要件要素歸屬于責任阻卻事由。

綜上所述， 嚴格責任和過錯推定責任在理論和程序適用方面并無本質不同， 只是在不同法系的分析模式下存在差別。英美法系的嚴格責任帶有十分明顯的程序性特征， 通過證明責任的分配和特定辯護事由的設置來實現司法效用和司法公正的平衡。傳統大陸法系的犯罪構成理論并不區分本體要件和辯護要件， 而且在實體法層面鮮少討論證明責任的分配和證明程度， 故而嚴格責任這一概念的引進必然會 “水土不服”。以責任主義為基礎的過錯推定責任在傳統大陸法系理論中能夠實現理論和實踐的協調， 尤其是在程序事項上控辯雙方證明責任的分配以及合理辯護事由的設置， 有利于在追溯犯罪、 降低成本、 保障人權等各類價值中取得平衡。

二、 性侵害幼女犯罪責任類型屬過錯推定責任

嚴格責任與過錯推定責任在本質上并無太大區別， 鑒于嚴格責任這一概念在引入時可能存在的誤讀， 以及在具體應用中可能存在的不適應， 同時鑒于目前我國刑法理論及司法實踐中已然存在對過錯推定的承認及應用。因此宜將 《意見》 第17條解讀為對過錯推定責任的規定， 既能夠在堅持主客觀統一原則和保護未成年人之間取得利益平衡， 也能夠在報應公正與預防功利之間取得平衡。具體原因如下：

（一） 過錯推定責任與我國刑法責任主義立場相契合

任何法規范文件及刑事政策考量均不能突破我國刑法的基本立場與原則。我國刑法堅持責任主義， 行為人之所以被刑法予以否定性評價， 不僅其行為具有違反規范的無價值性， 還因其意志具有違反規范的可非難性。當行為人依其自由意志選擇了實施違法行為， 其主觀心理因表現出的法敵對意識具有規范上可譴責性， 因而才具有承擔刑事責任的正當性。同時責任主義也體現出對人的尊重， 即責任的承擔意味著承認人是具有自由意志的主體。過錯推定責任要求行為人主觀上具有罪過要素， 并且只能在自己認識到的范圍內承擔相應責任。采過錯推定責任既符合我國刑法責任主義立場， 符合主客觀相一致原則、 人權保障原則， 又能夠避免實踐中僅僅依據客觀不法行為存在而肆意擴大刑事打擊范圍。

（二） 過錯推定責任符合 《意見》 制定的初衷

《意見》 的制定和頒布， 均體現出對幼女這一群體的特殊保護。在相關負責人就性侵害未成年人犯罪司法文件答記者問中， 通篇體現出對性侵害未成年人 “零容忍” 的態度， 體現出 “最高限度保護、 最低限度容忍” 的指導思想， 著重從依法嚴懲性侵害犯罪、加大對未成年被害人的保護力度兩個主要方面做了規定， 并特別強調要嚴厲懲處性侵害幼女行為。【《相關負責人就懲處性侵害未成年人犯罪司法文件答記者問》 ， 人民法院新聞傳媒總社， https：∥www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/401042.html， 2024年2月25日訪問。】在這一刑事政策背景下， 如果由檢方證明行為人確實知道對方為幼女、 放緩行為人就年齡事項進行辯護的標準， 易引發檢察機關選擇執法、 實施性侵者逃脫刑事制裁的風險， 這與該 《意見》 決意達到的對幼女這一弱勢群體提供特殊保護的目的向左。并且從形式上看， 《意見》 將幼女年齡設定為兩個檔次， 應理解為是司法解釋制定者對不同年齡階段分別規定不同的過錯推定方式， 并且在幼女群體中對于不滿12周歲的幼女給予了更特殊的保護。

（三） 過錯推定責任體現在 《意見》 的表述和結構之中

首先， 從 《意見》 的表述中可知第17條規定是過錯推定責任而非嚴格責任。 “知道或應道知道” 的表述即意味著在認定行為人是否構成奸淫幼女型強奸時需考察行為人對特定對象 “幼女” 是否存在認識， 否則該條款完全可以表述為 “行為人對未滿14周歲幼女實施奸淫等性侵害行為的， 成立相應犯罪”。此處的 “知道” 既包括確切的知道， 也包括可能的知道， “應當知道” 則是綜合考量諸客觀因素后對行為人主觀內心作出的推定， 兩者均屬于刑法上 “明知” 的范疇。因此 《意見》 第17條的內容表述體現出對行為人主觀心態的考察不可或缺。其次， 從 《意見》 第17條的結構上只能得出該條是對于過錯推定責任的規定。該條第一款針對未滿14周歲幼女這一對象進行總括式規定， 要求行為人對幼女這一特殊對象 “知道或應當知道”， 第二款及第三款對幼女群體再次進行了年齡上的劃分， 但均應當在第一款總括式規定的指導之下， 因此無論是對未滿12周歲的幼女， 還是對已滿12周歲未滿14周歲的幼女， 均應當考察行為人主觀態度。同時， 第三款規定可以通過對各類事實進行綜合考量推定行為人主觀明知， 第二款與第三款的并列關系， 意味著第二款的 “應當認定行為人‘明知’” 同樣是一種過錯推定。此外， 第二款與第三款規定的兩種不同年齡階段的幼女群體， 在法規范上處于同等保護地位， 因此不應對兩類幼女群體作差別對待， 從而規定不同的刑事責任類型。因此， 第二款和第三款是對第一款中的主觀明知內容規定了不同的推定方式， 均屬于過錯推定責任。

（四） 過錯推定原則符合常情常理

實施性侵者主觀上對于對方是否是幼女的知曉， 因其系行為的實施者而具有天然信息優勢。現實中諸多實例也表明， 性侵害幼女事件經常發生在熟人或相識關系中， 鮮少發生在完全陌生且無任何交流的成年男性和幼女之間。

根據中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金和北京眾一公益基金會共同發布的2021年性侵兒童案例統計及兒童防性侵教育調查報告， 2021年全年媒體公開報道的性侵兒童 （18歲以下） 的223案例中， 表明人際關系的有198起。在198起案例中， 熟人作案160起， 占比80.80%; 陌生人作案38起， 占比19.2%。從近幾年來發布的 “女童保護” 報告縱向對比來看， 熟人作案比例一直居高， 最高比例達87.87% （2014年） 。在160起熟人作案的案例中， 教師、 教職工 （含培訓老師） 作案44起， 占比27.50%; 親人親屬 （父親、 繼父、 兄長、 叔伯等） 作案28起， 占比17.50%; 網友作案20起， 占比12.50%; 鄰居朋友 （含同村人） 作案15起， 占比9.38%; 其他生活學習接觸人員作案33起， 占比33.12%。【北京眾一公益基金會： 《“女童保護” 2021年性侵兒童案例統計及兒童防性侵教育調查報告》 ， https：∥all-in-one.org.cn/newsinfo/2475704.html， 2024年3月2日訪問。】并且， 在對于性侵幼女犯罪的實證研究中， 有調查顯示在全國范圍所收集研究的自2014年10月至2015年10月的104份奸淫幼女的案件判決書中， 有16起為特殊主體， 包括教師、 與幼女共同生活的人、 國家公職人員。其余88起以農村鄰里、 熟人作案居多。【陳偉、 杜娟： 《奸淫幼女行為的刑事規制及其完善——以104件奸淫幼女案為例》 ， 《青少年犯罪問題》 2017年第1期， 第36-38頁。】由此觀之， 在性侵害幼女犯罪案件中， 行為人多與被害幼女之間存在熟識關系， 在此基礎上， 行為人對于對方是否為幼女具有社會一般經驗上的認知， 即便不是確知， 至少也存在概括的認識。因此， 對性侵害幼女犯罪采過錯推定責任符合現實情況、 符合常識常理。

（五） 過錯推定責任具有適用便利

首先， 實踐中適用過錯推定責任能夠擺脫嚴格責任面臨的質疑、 避免嚴格責任的功利性。如上文所述， 嚴格責任這一概念面臨結果責任、 客觀歸責的批評， 即便是相對嚴格責任， 也容易因概念界定不清而受到質疑。同時， 嚴格責任的提出是刑法功利主義的體現， 具有一定的預防犯罪和保護社會利益的效用， 但同時也具有忽視報應主義限制、 忽視少數具體權益的風險。過錯推定責任可以回避嚴格責任面臨的諸多爭議， 因為它仍然是主客觀相一致原則的體現， 是通過客觀行為對主觀要件的推定。其次， 過錯推定責任的適用能夠通過減輕公訴機關的證明責任以實現對幼女群體的特殊保護。主觀要件相較于客觀要件在司法證明中尤為困難， 行為人的主觀態度及內心想法鮮能被旁人猜度， 更不用說用證據進行證明。如果強化檢方對行為人主觀明知對方是幼女這一主觀構成要件要素的證明責任， 那么對檢方而言， 證明的難度可想而知， 進而可能導致選擇性執法現象。過錯推定責任的適用， 使得主觀明知的證明責任分配到被告一方， 檢方僅需就幼女的真實年齡這一客觀事實進行證明即可對行為人主觀明知進行推定， 從而較好地實現法益保護的目的。

三、 對不同幼女群體的過錯推定責任路徑

《意見》 第17條將性侵害幼女犯罪的對象劃分為兩個年齡群體， 這并非是依據年齡規定不同的責任類型， 而是按照不同年齡階段的特征采取不同的過錯推定責任路徑。具體而言， 筆者主張對未滿12周歲的幼女， 一律推定行為人 “明知”， 且行為人不得以自己確實不知道對方為幼女作為辯護事由; 對已滿12周未滿14周歲的幼女， 需要綜合各方因素， 結合常識進行推定， 且行為人可以提出自己確實不知對方為幼女的辯護事由。

（一） 對未滿12周歲幼女的明知采不可反駁的推定

1.以社會一般觀念為推定標準

推定行為人 “應當明知” 以社會一般觀念為標準， 也即從常識角度出發， 在具體案件中， 如果按照一般人標準能夠知道對方是幼女， 則推定行為人明知， 而非僅僅以行為人主觀認知內容、 主觀態度進行認定。

如果以上海王某某性侵女童案為切入視角， 根據基本案情， 周某某 （另案處理） 將兩名女童帶入王某某房間， 王某某讓周某某帶其中12歲的女童出去逛街， 隨后在房間內對另一名9歲的女童實施了強制猥褻行為， 造成被害女童輕傷二級的嚴重后果。王某某到案后拒不承認其實施過強制猥褻行為， 并且其辯護律師聲稱 “王某某從不碰16歲以下的少女”。換言之王某某及其辯護律師以 “確實不知被害女童是幼女” 作為辯護理由之一。

實踐中如果以行為人主觀認知內容作為明知的判斷標準， 王某某這類人完全能夠做到 “確實不知”。就本案中王某某的某地產集團創始人兼董事長身份， 憑借其地位和財力， 完全可以設計出 “確實不知”， 比如周某作為中間人， 以帶小孩子去上海迪士尼玩為由， 將兩名女孩從江蘇帶到上海， 并在事發當天， 將兩名女孩帶至王某某入住的酒店房間。【《身家超487億的王振華猥褻女童案判了5年判輕了嗎》 ， 新浪新聞網， http：∥finance.sina.com.cn/review/jcgc/2020-06-17/doc-iircuyvi9023858.shtml， 2024年3月17日訪問。】可以設想， 對于王某某所代表的一類人群， 如果有人有求于他并且知道其存在這種不良癖好， 完全可以在 “王某某” 不知情的情況下， 將一切安排妥當， 不讓其知道女孩的年齡、 籍貫、 受教育程度等等， 避免讓女孩透漏個人信息， 也避免令其在某些能夠表征女孩年齡的場所或環境下接觸……總之， “王某某” 可以被 “保護” 得盡可能與法網隔離開來， 那么 “王某某” 確實可以主張自己 “確實不知對方未滿12周歲”。如此一來， 證明 “王某某” 明知對方不滿12周歲的責任轉移到了檢方， 檢方必須證明 “王某某” 所提供的證據不足以證明其 “確實不知”， 并且 “王某某” 知道或應當知道對方已滿12周歲。這不僅增加了檢方的工作強度和難度， 甚至有可能引發選擇性執法， 王某某這一類人同幼女之間的性關系有可能被完全 “豁免” 了。并且， “確實不知” 為辯護律師提供了絕好的機會， 這并非禁止律師就此進行辯護， 而是在 “知與不知” 這一點上， 大多是辭令上的修飾與變化罷了， 加之主觀層面上的許多模糊地帶， 細究起來又無法作出明確判斷， 在對 “知與不知” 的辯論過程中， 對被害幼女給予嚴格保護這一初衷就漸漸轉向保護行為人所謂的合法權益。而且， 從長遠來看， 這種辯護模式還有可能會給潛在的對女童有特殊性癖好者提供了更好的如何規避法律制裁的范本。

2.行為人不得以確實不知幼女年齡作為辯護事由

首先， 從控方證成犯罪成立這一角度來看， 過錯推定責任的適用也嚴格遵循取證程序， 包括取證人員資質、 現場保護、 及時采樣、 確保采樣不被污染等等。客觀證據如果存有矛盾， 不能排除合理懷疑， 應作無罪推定。這也是過錯推定責任的應有之意。所以， 在實踐層面并非會產生極為不公甚至 “草菅人命” 的情形， 反而在保護幼女這一弱勢群體中， 能夠在保護被害人和保證控辯雙方充分對抗之間取得平衡。

其次， 從行為人自我辯護這一角度來看， 不允許以確實不知幼女年齡作為辯護事由并非不允許行為人提出任何辯護事由， 行為人完全可以就幼女年齡以外的其他事項進行合理辯護。如前文所述， 過錯推定責任仍然堅持責任主義立場， 并非不考慮行為人主觀， 而是控方在證明犯罪成立時， 就某項主觀構成要件要素不承擔舉證責任。在這一層面上考量 《意見》 第17條規定， 控方在證明行為人構成性侵幼女犯罪時， 需要對行為人客觀上實施了性侵害行為、 主觀犯罪意圖、 幼女真實年齡承擔證明責任， 對于行為人知道幼女未滿12周歲不承擔舉證責任， 在查清幼女真實年齡基礎上直接推定行為人明知被害幼女未滿12周歲， 行為人不得以年齡認識錯誤為辯護事由。然而行為人依舊可以提出其他辯護事由， 比如提出無作案時間、 未發生實質上的性交行為等事由， 或提出自己受到以死亡或嚴重傷害相威脅的脅迫。如果行為人是未成年人， 還可以提出減輕處罰的辯解。此外， 《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第6條還規定了如果已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為， 且情節輕微、 危害不大， 不認為是犯罪。不過這些辯護事由需要由被告承擔舉證責任。所以， 即便是推定責任， 事實上仍然存在辯護事由， 只不過在性侵害未滿12周歲幼女這一犯罪中， 不能以不知道幼女年齡為辯護事由。

再次， 從適用范圍來看， 對年齡存在明知的不容反駁應僅僅限定在對不滿12周歲幼女實施性侵害行為這一情形中， 且只存在于行為人對幼女年齡這一要素的主觀認知中， 不可隨意擴展至其他領域。并且， 在性侵害幼女這一嚴重違背自然倫理的犯罪領域內， 為保護幼女這一群體， 在程序層面適用過錯推定責任， 對證明責任進行分配， 并不會對實體層面上犯罪構成要件及歸責原則有所沖擊。

最后， 從社會共識角度而言， 保護幼女是人類自古以來的基本共識。給予幼女群體以絕對嚴格的保護并非與當下提倡的自由、 平等、 人權等觀念相悖。筆者贊同建立在權利本位、 個人本位基礎上的理念和原則， 也認為應當對被告人的合法權益給予保護， 但同時也認為， 總有一些絕對領域應當被嚴格地保護。這種領域并不少見， 而且基本都以強制的形式體現出來， 比如一國的國體政體、 宗教信仰、 道德共識等等。【［英］詹姆斯·斯蒂芬： 《自由·平等·博愛》 ， 馮克利、 楊日鵬 譯， 江西： 江西人民出版社， 2016年， 第12-22頁。】之所以在某些領域采取強制， 是為了取得更好的成果、 達到至善的目的。在對幼女的保護上， 我們也或多或少秉持了這種理念， 比如我們否認幼女的性自由權， 因為幼女并不能完全清楚地認識到自主處分性權利的意義和影響， 在這一層面， 我們采取的正是家長主義立場。在奸淫不滿12周歲幼女情境中， 不允許行為人以確實不知幼女年齡為辯護事由， 正是將個人自由、 個人權益置于我們所服務的社會的善的觀念之下， 相比被告人的主觀狀態， 被害的幼女一方處于更高的待保護的地位， 并且奸淫幼女這一行為嚴重突破了我們共同生活的底線， 在此種情形下， 入罪層面考慮被告人的主觀罪過與保護幼女、 維護社會底線和道德共識這一目的， 法律應當傾向后者， 法律應當在關鍵領域做出價值引導和價值判斷。

（二） 對已滿12周歲未滿14周歲幼女的明知采可反駁的推定

1.綜合社會一般人認知與行為人特殊認識為推定標準

相較于根據未滿12周歲被害幼女年齡一律推定行為人明知， 在12至14周歲這一年齡段的被害幼女范圍內， 對行為人的主觀明知認定更為謹慎， 除被害人實際年齡外， 還要輔以被害人的外在表現要素。首先， 已滿12周歲未滿14周歲的幼女基本上處于初中教育階段， 相對于未滿12周歲的幼女， 在身心發育和行為舉動上都更加成熟， 雖然屬于幼女年齡階段， 但不排除無法辨別幼女還是少女的特例。其次， 法律對社會一般情形進行規制， 但也兼顧現實生活中的個例。比如2002年發生在遼寧省鞍山市的 “瘋女人” 案， 也是最高人民法院2003年發布有關 “奸淫幼女” 司法解釋【2003年1月23日， 最高人民法院發布了 《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》 ， 該解釋自2003年1月24日起施行， 現已失效。】的緣起案件。在這個案件中， 被害幼女真實年齡為13歲， 身高1米65， 體重60.2公斤， 其自稱19歲， 在網絡聊天中以性話題為主， 并且主動與8名網友發生性關系。【《高法 “強奸犯罪” 司法解釋源自遼寧一件離奇案例》 ， 新浪新聞網， http：∥news.sina.com.cn/c/2003-03-11/131369331s.shtml， 2024年3月11日訪問。】從該案被害幼女的外表和行為舉止來看， 現實中確實存在辨別幼女還是少女的模糊地帶。故而 《意見》 第17條第3款并未規定 “一律推定明知”， 而是指明了在判斷行為人 “明知” 時需要考慮的因素： 身體發育狀況、 言談舉止、 衣著特征、 生活作息規律等。

實務中， 法院對于行為人主觀 “明知” 的認定不能完全建立在行為人主觀認識的內容的基礎上， 而是要從社會一般人角度進行考量、 做出判斷， 在極端情況下需要結合行為人的特殊認識內容。在遼寧省張巖強奸案中， 興城市人民法院認定被告人張巖無法判斷被害人周某某未滿14周歲， 原因有四： 一是兩人見面時間為冬日的晚間， 天色較黑， 且二人接觸時間較短。二是被害人周某某身體發育程度接近14周歲少女。三是周某某當天打扮比較成熟， 妝容較濃， 鞋跟較高。四是被告人張巖對周某某的年齡問題進行了詢問， 根據張巖供述， 周某某在詢問中分別稱自己20歲、 17歲。最終一審判決張巖無罪， 興城市檢察院抗訴，二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。對于該案， 筆者認為并不能僅僅從周某某的穿著打扮、 見面時間、 接觸時長等就斷定張巖無法判斷周某某的年齡， 并且周某某多次對于自己年齡的前后不一的回答， 按照常識判斷， 并不能讓正常成年人產生確信。從檢察院抗訴理由來看， 周某某 “身高143厘米， 體重70多斤， 非常瘦弱， 胸部發育不成熟”， 從身體發育程度尤其是第二性征， 周某某與其所謊稱的17歲、 20歲的女性身體特征有較大區別。其次， 張巖開房時曾被張海軍提醒被害人年齡小， 而張巖未對被害人年齡進一步核實， 并且檢察院提出張巖與被害人系非正常交往。【張巖強奸案二審刑事裁定書 （2018） 遼14刑終140號， 裁判文書網， https：∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=930s85qhV2OlM98ANcIiWbP2cAMjW+Opmhr8RlGjuwghxcZ8oAJKE5O3qNaL-MqsJHBGwPzv9BKKXoV3Lw8QHAx5IyQ4qr0fTfNReD5IeHdZbQ690f72k2KqvABpce4Hc， 2024年4月4日訪問。】站在一般人立場， 綜合周某某的外形、 對年齡前后矛盾的表述， 以及張巖對被害人尚為幼女的潛在認識、 未采取有效確認方式等等， 難以確證張巖確實不知周某某未滿十四周歲。

故法院對于 “明知” 的判斷不宜單純依照行為人的主觀認識， 在不存在極端特殊情況下應當從一般人角度考察， 而非因人而異。一般情況下， 如果按照一般人標準能夠認識到對方為幼女， 行為人也能夠認識， 則認定明知。如果按照一般人標準不能確認對方為幼女， 但以行為人掌握到的信息能夠認識到， 則認定明知。在極端特例中， 如上文所提 “瘋女人” 案， 如果經查證確實難以認識到是幼女， 且一般人處于行為人當時的境況中也難以辨認是否為幼女， 則以行為人的具體認知為標準。

2.允許行為人就年齡事項提出辯護事由并且承擔舉證責任

根據社會一般人認知與行為人特殊認識標準， 在考慮各因素后能夠認識到被害人是幼女， 則推定行為人對幼女存在主觀認識， 但行為人可以就此提出辯護事由。如果確實存在極其特殊情況且行為人主張并證明自己在具體案發場景下、 在盡到一切努力試圖獲知幼女真實年齡后仍然無法查明， 則由控方就行為人 “明知” 承擔超出合理懷疑的證明責任。

依據過錯推定責任在舉證責任上的再分配， 行為人需要就自己對幼女年齡的主觀認知承擔舉證責任， 包括提出責任和說服責任【按照英美法系對證明責任的劃分， 提出責任也稱 “推進責任”， 即提出足夠證據使一主張成為案件爭點; 說服責任即說服法庭有罪或無罪的責任。】。行為人須就自己 “確實不知幼女年齡” 主動提出證據， 如果行為人在被告知辯護權利后仍然拒絕提出辯護事由， 則認定行為人主觀存在明知; 如果行為人進行抗辯， 則應當對其主張承擔說服責任， 即行為人必須以充足的證據證明自己對幼女年齡的認知確實有誤。行為人需證明的的事項包括但不限于： （1） 客觀上， 從一般人角度來看被害人身體發育狀況、 言談舉止、 衣著特征、 生活作息規律等特征確實明顯更像已滿14周歲; （2） 行為人必須確有證據證明自己合乎情理地相信了被害幼女年齡已滿14周歲; （3） 行為人必須確有證據證明自己采取了合乎情理的措施驗證被害幼女的年齡， 比如查看學生證等能夠證明身份的證件; （4） 即使其他具有一般認識的正常人處在與行為人相同的場合， 在盡到謹慎義務后， 也難以避免這種錯誤判斷。【陳邦達： 《性侵害未成年人案件之證明難點與破解方法》 ， 《青少年犯罪問題》 2020年第4期， 第15-20頁。】

四、 負有照護職責人員性侵罪亦應當適用不可反駁的過錯推定責任

《刑法修正案 （十一） 》 在刑法第236條后增加了針對已滿14周歲未滿16周歲未成年女性濫用地位型性侵罪作為第236條之一。【《刑法修正案 （十一） 》 在刑法第二百三十六條后增加一條， 作為第二百三十六條

之一： “對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、 收養、 看護、 教育、 醫療等特殊職責的人員， 與該未成年女性發生性關系的， 處三年以下有期徒刑; 情節惡劣的， 處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為， 同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的， 依照處罰較重的規定定罪處罰。” 】在認定負有照護職責人員對未成年女性的主觀明知時， 也應當適用過錯推定責任， 并且在控方證實被侵害未成年女性真實年齡和與特殊職責人員的特定關系后， 宜一律推定該特殊職責人員明知被害人為未成年女性且不允許行為人以年齡認識錯誤為辯護事由。理由如下：

1.負有照護職責人員所處地位對獲取被害未成年女性身份信息具有絕對優勢

根據刑法第236條之一所列照護職責人員可知， 首先， “照護” 一詞表明該人員與未成年女性之間是一種特定的對應關系， 而非一種泛指。其次， 將該人員與未成年女性連接起來的 “職責” 是基于一種身份關系產生的， 并且是一種由該人員到未成年女性的單向度的責任， 而非互負責任。比如監護人對被監護人的職責是基于親權產生， 收養人對被收養人的職責基于法律擬制親緣關系產生， 并且收養人需要對被收養人承擔撫養照顧的責任， 被收養人無需對收養人承擔相同的責任。故而可以得出， 特殊職責人員對該未成年女性身份信息尤其是年齡信息有充分了解， 并且在某一方面， 如教育、 醫護， 對未成年女性處于權威或主導地位。

再次， 這種特定關系包含了該特殊職責人員與未成年女性之間存在大量且長期的密切接觸。監護關系和收養關系自不必說， 建立起特定關系的醫療看護人員、 教師， 也會因固定的身體檢查、 定期授課活動與未成年女性建立起長期親密關系。所以， 即便在初次接觸時該特殊職責人員不能確認對方是否為未成年女性， 但在接下來的長期接觸過程中， 尤其是這類特殊職責常常意味著信任關系的建立， 該特殊職責人員不可能完全不知未成年女性的年齡信息。

2.負有照護職責人員利用其優勢地位對未成年女性實施性侵

刑法第236條之一所規定的負有照護職責人員的性侵行為宜理解為 “利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地， 迫使未成年被害人就范”。在此種境況下， 特殊責任人員處于天然的信息優勢地位并且利用根據該優勢地位所獲取的未成年被害人特殊的身體及心理情況， 尤其是利用信任關系， 使被害人處于一種不知、 不敢、 不能或不知所措的境況之中。例如在黃澤學強奸案中， 被告人黃澤學以金錢引誘、 毆打、 威脅等方式， 多次對繼女進行奸淫。【最高人民法院發布4起侵犯婦女兒童權益犯罪典型案例之三： 黃澤學強奸案， 中華人民共和國最高人民法院網， https：∥www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/17512.html， 2024年4月9日訪問。】

又如， 在齊某強奸、 猥褻兒童案中， 被告人齊某利用其小學班主任的身份， 乘午休、 宿舍查寢等機會對被害女童實施奸淫、 猥褻， 還利用帶學生出去看病的機會， 將被害人帶回家實施奸淫。【齊某強奸、 猥褻兒童案， 《最高人民檢察院公報》 2019年第1號 （總第168號） ， 第14-17頁。】在這類案件中， 特殊職責人員利用了職責和被害人信賴所產生的便利條件， 而這些便利則完全建立在特殊職責人員對被害人身份信息的充分了解之上。故此在濫用特殊照護職責地位對未成年女性實施性侵案件中， 在證明了被害人年齡和與行為人之間的特定關系后， 自然可以推定行為人對被害人系未成年女性的主觀明知。

結語

綜上， 我國 《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》 第17條屬于過錯推定責任， 即控方無須對實施性侵者是否明知被害幼女年齡承擔舉證責任。其中對第2款規定的 “未滿12周歲” 這一年齡段的幼女， 控方在查明被害幼女真實年齡， 即可直接推定行為人知道對方為幼女， 并且行為人就被害幼女年齡事項不能提出 “確實不知” 的辯護事由， 但可以就客觀方面和其他主觀因素提出辯護事由; 對第3款規定的 “已滿12周歲未滿14周歲” 這一年齡段的幼女， 控方需綜合被害幼女真實年齡和條款所列其他認定事實， 推定行為人主觀明知， 并且行為人可以就女方年齡事項提出 “確實不知” 的辯護事由， 并承擔說服責任， 同時可以就客觀方面和其他主觀因素提出辯護事由。在 《刑法修正案 （十一） 》 新增的負有照護職責人員性侵罪中， 控方在查明被害未成年女性真實年齡和行為人系對該女性負有特殊職責人員， 即可推定行為人知道被害人系未成年人， 并且不允許行為人以年齡認識錯誤為辯護事由。

Study on the Types and Application of the Criminal Responsibility

of Sexual Assault on Minors

ZUO Qian-yu

（School of Law， Liaocheng University， Liaocheng 252000， China）

Abstract： Strict liability and presumptive liability for fault are different forms under the theory of crime constitution in different legal systems， and there is no essential difference in concept and applicable rules. Under the background of traditional civil law theory， presumed liability for fault is the combination of the principle of statutory guilt in substantive law and the transfer of burden of proof in procedural law， which can take into account judicial efficiency and judicial justice under the premise of accountability， and meet the needs of policies and society. From this perspective， it is appropriate to understand Article 17， paragraphs 2 and 3 of the Opinions on Punishing the Crime of Sexual Assault against Minors according to Law as presumptive liability for fault， that is， the prosecution does not have to bear the burden of proof on whether the perpetrator of sexual assault knows the age of the woman. In respect of a young girl under the age of 12 as provided for in paragraph 2， the perpetrator shall not use ignorance of the age of the woman as a defense， but may raise reasonable defenses based on objective aspects and other subjective factors; In the case of a young girl who has reached the age of 12 but is not 14 years old as provided for in paragraph 3， the perpetrator may raise a rebuttal of “true ignorance” regarding the woman’s age and bear the responsibility of persuasion. In Amendment（XI） to the Criminal Law， the new crime of" sexual assault by persons with nursing duties， the person who has special responsibility for the victim of minor female must not be mistaken in age recognition as a defense.

Key words： strict liability;presumptive liability for fault; sexual abuse of young girls; be fully aware of; burden of proof

［責任編輯 治平］