增設中間交易環節侵害國有單位應得利益行為定性分析

?，F明 張震宇

一、基本案情

Z公司系經營紙張紙漿貿易業務的國有獨資公司，王某某擔任Z公司法人代表、總經理。王某某、趙某某（另案處理）兩人系戀人關系。2018年1月至2019年3月，王某某先后出資，以趙某某名義在山西注冊成立A公司。趙某某擔任A公司法人代表、總經理。二人利用王某某任Z公司總經理，有權在一定范圍內決定紙張紙漿出售價格的職務便利，在Z公司出面與下游客戶談好交易價格后，明示或暗示下游客戶以該價格與A公司簽訂購銷合同，再由A公司以較低價格采購Z公司紙張紙漿后完成交易。通過上述“低買高賣”賺取差價的方式，王某某、趙某某共獲利人民幣239.28萬元。

期間，王某某、趙某某考慮到該品牌紙漿貨源緊缺，便囤積200噸紙漿，并把貨款一次性支付給了Z公司，Z公司將紙漿交付A公司。后因市場行情下跌，A公司無奈將該200噸紙漿低價售出，合計虧損9.17萬元。另查明，A公司實際出資人和控制人為王某某。A公司除銷售Z公司紙張紙漿外，無其他經營業務。

二、分歧意見

在辦理本案過程中，關于案件定性和認定既遂節點存在以下意見分歧：

第一種意見認為，本案構成非法經營同類營業罪。理由是A公司系合法成立，在合理的價格區間向Z公司采購商品，再以較高價格售出，行為人所獲得的購銷差價系通過利用國有企業讓渡的商業機會經營所得，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業行為。

第二種意見認為，本案構成貪污罪，且王某某的貪污既遂節點應為A公司完成從Z公司采購紙漿的行為時，犯罪數額為239.28萬元。理由是王某某利用職務上的便利，以非法占有為目的，伙同趙某某成立A公司，從王某某任職的國有公司采購紙漿，虛增交易環節，銷售給國有公司下游客戶，截留國有企業應得利潤，其行為構成貪污罪。王某某的貪污數額為239.28萬元，即對于王某某虧損部分不予扣減，由王某某自己承擔損失。

第三種意見認為，本案構成貪污罪，但王某某的貪污既遂節點應為A公司從Z公司采購紙漿再銷售給下游客戶時，犯罪數額為230.11萬元。理由是所謂犯罪既遂，是指行為人所實施的行為已經具備了某一種犯罪構成的全部要件。對于數額犯，犯罪既遂后，犯罪數額即固化。本案中，王某某、趙某某囤積200噸紙漿，支付貨款將貨權轉移到A公司名下，這只是虛增交易環節型貪污犯罪的中間環節，還未完成虛增交易環節型貪污犯罪的全部要件。所以，王某某雖然從Z公司采購了紙漿，但因行情下跌在賣出時虧損9.17萬元，并沒有實際取得利潤。王某某的貪污數額應減去虧損數額，為230.11萬元。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。

（一）王某某、趙某某的行為不構成非法經營同類營業罪

非法經營同類營業罪處于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪。判斷是否構成該罪，要看行為人的行為是否破壞市場秩序，是否影響到同類經營市場主體采購、銷售同類產品的價格，是否有真實的經營行為，如“空殼”公司，一般不存在同類營業的問題。具體到本案中：

首先，A公司不具備實際經營能力。本案中，盡管A公司真實存在，但系王某某任Z公司總經理后為了承攬Z公司相關業務專門成立；公司僅有趙某某一人任法人代表、總經理，沒有其他員工，也沒有辦公、倉儲等必要設施；趙某某一直居住在北京，無辦公場所，也從未在公司注冊地山西、上海兩地辦公。A公司“經營活動”是介入Z公司及其下游客戶的交易，合同實際履行地均為Z公司承租的倉儲間。上述事實均說明，A公司并不具備實際經營能力，而是由王某某利用Z公司一手操辦，屬于依附他人存在的“空殼公司”。

其次，A公司無實質性經營行為。本案中，A公司除介入Z公司與其下游客戶的紙張紙漿交易外，沒有開展其他經營活動，這個環節并非因經營的客觀需要而自然產生。A公司在介入Z公司與其下游客戶的中間交易環節中，僅負責簽訂合同、制作出庫單、出具貨權轉讓手續等“紙面”上的工作，并沒有參與實際經營，且從未有過從事同類或者類似經營行為的經歷。

最后，A公司介入交易非實際所需。非法經營同類營業的公司因為存在實質性經營行為，所以增設的中間環節客觀存在并有實際價值，其獲取的非法利益系利用讓渡的商業機會所進行的經營所得，存在一定的經營風險。而本案中，Z公司本來可以直接將紙張紙漿出售給其下游客戶賺取利潤，但在王某某的干涉下，A公司強行加入到中間采購環節，系閉環交易環節，該環節屬于王某某故意設置，本來就不應該存在，也無存在必要。而且，A公司獲取的利潤并非是基于其實際經營行為取得的對價，而是Z公司未來“確定可得的利潤”，設置中間交易環節導致Z公司未來收益減少。

（二）王某某、趙某某的行為符合貪污罪構成要件

貪污罪以單位所有的公共財物為侵犯對象，不僅包括單位實際掌控的財物，例如已經入賬、入庫的財物，而且包括單位所有權已經確定但尚未到手的財物，如訂購的貨物、尚未收回的債務等，還包括本應屬于單位的收入。如果國家工作人員利用職務之便，占有上述財物，即構成貪污罪?，F代刑法理論通說認為，犯罪的本質在于法益侵害。本案中，雖然A公司與客戶均簽訂了交易合同，看似Z公司對紙張紙漿差價款不享有權利，但從刑事犯罪的角度分析，這些差價款的產生與王某某的職務行為有著直接聯系，截留的差價款屬于Z公司應得收入。

首先，王某某利用Z公司法人代表、總經理的身份，誘導客戶自愿與A公司簽訂合同。當客戶向Z公司采購紙張紙漿時，王某某代表Z公司出面談好價格、數量等，雙方達成意向后，王某某再明示或暗示客戶與A公司簽訂交易合同。客戶出于對國有公司以及對王某某的信任，且在保證貨源、價格不變，不造成任何損失的情況下，一般都會同意與A公司簽訂合同?？梢?，客戶與A公司簽訂合同時雖然是真實意志的自由表示，但其主要是基于王某某的身份，本意還是與國有Z公司進行交易。

其次，王某某利用掌控定價權的便利，制造紙張紙漿差價。客戶同意與A公司交易后，趙某某便根據王某某安排，以A公司名義與客戶完成合同簽訂、開具出庫單、出具提貨手續等工作。然后，王某某利用價格決定權的職務便利，通過由其實際控制的A公司與Z公司低價簽訂合同，并將采購的紙張紙漿按事先談好的價格、數量轉售給客戶，從而產生購銷差價款。

最后，王某某利用職務便利截留了屬于Z公司的財產利益。王某某作為國家工作人員，利用掌握國有公司貨源、定價權、優先發貨權等便利條件，與趙某某合謀，在紙張紙漿的銷售環節中強行加入自己的公司，造成國有公司交易成本提高，截取了Z公司本應獲得的利潤，侵害了國有公司可預期利益。分析可知，其行為并非純粹的背信行為和違反忠誠義務，而是主觀方面明知自己利用職務之便所實施的行為會發生非法占有公共財物的結果，并且希望這種結果的發生，增設交易環節的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關系，符合貪污罪的主客觀要件，應當認定為貪污罪。

國家工作人員虛增交易環節，以“交易”的方式，非法占有國有財產定貪污罪，亦有案例可循。最高檢第四十七批指導性案例檢例第187號“沈某某、鄭某某貪污案”中，被告人增設交易環節，通過個人控制賬戶以更有利價格先與其他市場主體交易后，再報單以低買高賣（個人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導致公司以更高價格買入期貨合約或者以更低價格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應歸屬于公司的利益歸個人所有，屬于侵吞國有公司財產的行為，構成貪污罪。

（三）王某某、趙某某的貪污數額為239.28萬元且全部既遂

“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“財物”界定為“貨幣、物品和財產性利益”。行為人實施貪污犯罪，通說以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂和未遂的標準。如將實際占有物變賣后的貨幣作為貪污罪既遂和未遂的標準，則是不當地將“物品、財產性利益”排除于財產之外。本案中被告人王某某侵犯的是國有公司的應得利潤。貨物從Z公司轉移到A公司后，被告人王某某雖未將其變現，但已實際控制該批貨物，其應得利益已經排除了他人支配的可能，至于王某某如何處置該批貨物則屬于非法占有后的變現行為，不影響犯罪既遂的認定。

最高法《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定?！睆脑摷o要可以看出，控制公共財物與將財物據為已有，是對刑法貪污罪法條中的“非法占有公共財物”作進一步闡述。說明，司法實踐中，存在著控制公共財物，但還未據為己有的情形。如實際使用房產，但尚未辦理房產證等。即占有與所有相分離時，應如何認定的問題。顯然，最高法認為，當行為人實現了對公共財物的控制與支配后，就已經構成了犯罪既遂。以此更有力地保護公共財物，防止出現行為人故意長期控制公共財物，而不辦理所有權登記等規避刑事責任追究的弊端。本案中， A公司的目的是為了通過低買高賣，實現非法侵吞公共財產。貪污罪既遂的節點應為A公司從Z公司采購紙漿后，此時A公司實際控制了該批貨物，Z公司失去了對貨物的控制權，至于A公司何時通過市場交易獲得差價來實現金錢上的占有，不影響王某某貪污罪既遂的認定。

特別需要指出的是，在本案中，A公司與下游客戶的交易是王某某作為A公司實際控制人操縱下進行的，而非市場主體間真實的、自由的交易，因此，是虛構的產權交易。A公司從Z公司采購紙漿的采購價與銷售給下游客戶的銷售價之差，即國有公司應當獲取而沒有獲取的利益，也即王某某非法占有國有財物的數額。故王某某銷售200噸貨物所虧損的9.17萬元，不應從犯罪數額中扣除。

在上述檢例第187號“沈某某、鄭某某貪污案”中，被告人控制賬戶交易虧損部分也沒有從犯罪數額中扣除。法院審理認為，本案中個人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場行情突然發生反向變化，無法以預設盈利價格轉讓給公司，此時如果以正常市場價交易必然產生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優于當時市場價的價格“接盤”，與個人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對于被告人的實際損失部分，公司交易成本并未因此降低，不應從犯罪金額中扣除。

綜上，王某某利用價格決定權的便利，通過由其實際控制的A公司與其所任職的國有Z公司低價簽訂合同予以高價轉售，A公司以貨幣形式按照低價格貨款金額支付給Z公司后，Z公司對應得利潤已失去控制權而由王某某實際控制，故應認定為犯罪既遂。2023年8月，法院依法判決如下：王某某利用職務便利，非法占有國有財產239.28萬元，犯貪污罪，判處有期徒刑5年，并處罰金30萬元。判決已生效。