偉哥戰爭

對一樁延續二十年知識產權案例的剖析

這里先簡單梳理一下“偉哥”商標在國家商標局里的流浪史。

1998年5月20日，廣州威爾曼公司向國家商標局申請注冊“偉哥”商標，6月2日獲得受理。

根據《商標法》，注冊申請應該在9個月內審查完畢，予以初步審定公告；或者駁回，但不予公告，并書面通知申請人。對駁回不服的，可在15個工作日內申請復審，商標管理部門9個月內做出決定，并書面通知申請人。特殊情況下，經工商部門批準，可延長3個月，當事人不服的，30日內向人民法院起訴。

正常情況下，威爾曼公司的申請應在1999年3月份結束審查，要么予以初審公告，要么駁回。事后研判，應該是彼時飛龍公司與輝瑞公司為“偉哥”名號，明爭暗斗正酣，國家商標局明顯感受到了某些壓力，不想在這個時候給“偉哥”商標亮明正身，以免多生事端。

因此，當年2月底，《北京晚報》記者向國家商標局有關負責人求證“偉哥”商標究竟屬誰時，該負責人含糊其詞：目前關于“偉哥”中文商標搶注成功的說法不妥，宣布“申請注冊成功”毫無意義，誰最后能獲得“偉哥”商標使用權尚無定論，目前不能在藥品上使用。

這一拖便是數年。直至3年半后的2002年6月22日，威爾曼公司才總算獲得了“偉哥”商標初審公告。

依照《商標法》第3章第33條，對初步審定公告的商標，自公告之日起３個月內，在先權利人、利害關系人可以向商標局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證，并予公告。

2002年11月28日，在初審公告后的第89天，也即法定商標異議期的最后一天，輝瑞公司提出“偉哥”商標異議申請。

《商標法》規定，對初步審定公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起12個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長6個月。

至于輝瑞公司，其“偉哥”商標的注冊申請于1998年8月12日受理，駁回時間在已知公開資料里不可考。不過，《商標法》第3章第30條規定：申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

依此，判斷輝瑞公司的駁回時間與威爾曼公司接獲初步審定公告同期。

輝瑞公司自然不會放棄復審這個程序。

《商標法》規定，對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。一般情況下，從復審的申請提出到有復審結果需要經過9個月。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內向人民法院起訴。

事情走到這一步，令人驚訝的一幕出現了：不但輝瑞公司提請的“偉哥”商標異議申請一直毫無動靜，自己的復審申請也同樣石沉大海，其注冊進度始終處于復審審查中。

這樣一來，“偉哥”商標處在了一種奇妙的“懸停”狀態，“偉哥”商標的斗爭雙方好像突然被按了暫停鍵。

對威爾曼公司來說，被輝瑞公司啟動商標異議程序后，自己申請注冊的“偉哥”商標成了被異議的商標，能否取得該商標的專用權，取決于商標局對該商標的異議裁定。

唯一的好消息是：自己的“偉哥”商標已經初審公告，在法理上占據了制高點。

對輝瑞公司來說，肯定自己和否定別人的動作都無從推進，對“偉哥”商標的爭奪之旅更加遙遙無期，因為異議不裁定，復審沒消息，就是想向人民法院起訴都不行。

它的唯一的好消息是：敵人很不爽。

這個暫停長似冰河期。又是差不多3年之后，終于沉不住氣的輝瑞公司于2005年10月11日針對威爾曼公司發起了“偉哥立體商標案”和“偉哥文字商標案”兩大戰役，從一審打到二審，從二審打到再審，從2005年打到2009年。

在這4年纏斗期間，商標管理部門一如冰河般冷靜，始終冷眼旁觀。

在漫長的訴訟大戰的前期，都是輝瑞公司不斷發起沖鋒，威爾曼公司被動應戰。但威爾曼公司于2007年向廣州中院起訴輝瑞公司侵犯經營秘密及其他不正當競爭糾紛一案，值得提前講述。

因為此案不但是威爾曼公司在輝瑞公司的步步緊逼下，放出的反擊第一槍，也充分證明了輝瑞公司對“偉哥”商標的“用情”之深。

2003年8月，威爾曼公司宣布，在成功拿到“偉哥”商標之后，其自主開發的“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/膠囊”拿到了國藥字號批文，“偉哥”將在全國正式上市。

密切關注著對手的輝瑞公司也緊急行動起來，實施“火力偵察”。當年11月18日，上海萬亞信息咨詢有限公司接受輝瑞公司的委托，對威爾曼公司及“偉哥”產品委托生產方——上海東方制藥有限公司進行調查。

委托調查取證的重點是：了解上述公司生產、銷售“偉哥”這一藥品的具體情況，試探該藥品在上述公司中受重視的程度，調查該藥品自問世以來的具體產量及銷售形式。

上海萬亞咨詢有限公司接受委托后，對上述公司分別展開了實地調查。在調查過程中，調查員隱瞞其身份，詢問了周仁毅、蘇寧、沈蓮君等人有關威爾曼公司“偉哥”商標、藥品生產及銷售區域、市場價格、受重視的程度、威爾曼公司的銷售形勢及定位目標等情況，并于2003年11月21日向輝瑞公司出具了一份詳細調查報告。

這一切威爾曼公司當然蒙在鼓里。

所謂不是冤家不碰頭，威爾曼公司發現這份調查報告的存在，已晚至2007年。這一年，輝瑞公司對威爾曼公司的另一商標“渭哥”提出商標異議，威爾曼公司在輝瑞公司所附異議證據材料當中偶然翻出了當年的這一份“偵察報告”。

此前的2005年10月11日，輝瑞公司針對威爾曼公司發起的“偉哥立體商標案”和“偉哥文字商標案”已入二審。可以想見威爾曼公司有關人士看到這份陳年報告后的心情。

威爾曼公司立即向廣州市中級人民法院提起訴訟，起訴輝瑞公司侵犯經營秘密及其他不正當競爭。

也算是消解一下前些年來一直被輝瑞公司追著屁股告的郁悶之情。

威爾曼公司指控該份調查報告當中以下內容侵犯其商業秘密：

一、調查員向上海東方制藥有限公司副總經理陳忠秋了解到該公司受威爾曼公司委托生產“偉哥”這一藥品，該藥品與輝瑞公司的“偉哥”藥品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生產的“偉哥”是以“甲磺酸酚妥拉明”為主，而輝瑞公司的“偉哥”是以“西地那非”為主。

“偉哥”這一商標是威爾曼公司于1998年6月2日申請注冊的，于2002年6月21日進行商標公告，但由于輝瑞公司向商標評審委員會提出異議，至今該商標還未獲準注冊。盡管如此，威爾曼公司還是于今年委托其公司生產“偉哥”藥品，其公司于今年8月開始生產該藥品，到目前為止，其公司共生產過2批此藥品，由于該藥品只能在浙江地區銷售，因此生產量也不大。

二、2003年12月9日調查員致電威爾曼公司杭州招商處事業部的員工了解到，目前“偉哥”產品已經在全國12個省市正式進行銷售。

三、調查員到湘北威爾曼制藥有限公司訪問其副總經理周仁毅時，了解到由于國內大型的制藥廠幾乎都可以生產“頭孢類”粉針劑，各公司之間產品同質化很嚴重，各公司之間競爭很激烈，再加上醫保改革，藥價下降，其公司的利潤空間也越來越小，銷售額也逐年下滑。在全國醫藥企業的“頭孢類”產品（只計“頭孢類”不計其他類產品）銷售總額排名中，其2001年為16位， 2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。

由于公司業績逐年滑坡，集團內部也在加緊策劃一些有特色的新藥上市，以提升公司的效益。作為有著空前巨大品牌效應的“偉哥”產品的上市，其注定肩負著集團內部的重托，公司上下都把其作為改變公司業績的一把利器，公司初定“偉哥”2004年的銷售額目標為3000萬人民幣，相當于“湘北威爾曼”1年的銷售額，3年內的目標則是達到1億元。

由于對“偉哥”產品非常看好，為此集團內部還在為誰來負責經銷該產品而爭來爭去，作為總部的“廣州威爾曼公司”當然想獨攬該產品的銷售權，但作為子公司的生產商“上海東方制藥有限公司”出于自己的業績考慮，也想取得銷售權或者在區域銷售權上分一杯羹。“偉哥”產品至今未在生產地上海上市，有審批的原因，更有兄弟間爭奪利潤的原因。

本案的主要爭議在于：輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司進行調查的行為，是否對威爾曼公司構成不正當競爭；輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調查的信息，是否侵犯威爾曼公司的經營秘密。

法院審理認為，從輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調查的內容來看，輝瑞公司是想了解競爭對手的經營情況，了解競爭對手目的本身并沒有不正當性。且從威爾曼公司提交的證據來看，《調查報告》是輝瑞公司用于支持“渭哥”商標異議案件而提交給國家工商行政管理局商標局的證據材料，威爾曼公司的證據不能證明輝瑞公司利用其所掌握的信息，進行了不正當競爭活動。

其次，輝瑞公司委托調查的上海萬亞信息咨詢有限公司，具有合法的主體資格和調查取證的經營資格。上海萬亞信息咨詢有限公司是經上海市工商行政管理局依法批準成立的有限責任公司，經核準的經營范圍包括“信息咨詢”和“市場調研”，輝瑞公司委托該公司在中國境內實施調查取證，并未超出該公司的企業經營范圍。

威爾曼公司指控輝瑞公司違反公安部于1993年頒布的《公安部關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》，但該通知是針對公民隱私權造成侵犯的“民事事務調查所”“安全事務調查所”等不規范的私人偵探所性質的民間機構的治理，并沒有限制一般性的商業調查行為。

威爾曼公司還指控上海萬亞信息咨詢有限公司，虛擬身份和虛擬借口進行調查，妨礙其正常的經營秩序和經營活動。法院認為，盡管法律對于違法行為做出了較多的明文規定，但由于社會關系的廣泛性和利益關系的復雜性，除另有明文規定外，法律對于違法行為不采取窮盡式的列舉規定，而存在較多的空間根據利益衡量、價值取向來解決，故對于法律沒有明文禁止的行為，主要根據行為實質上的正當性進行判斷。

本案當中輝瑞公司的調查目的沒有惡意，調查內容本身并無違法，威爾曼公司也沒有證據證明上海萬亞信息咨詢有限公司在調查取證的過程中，采取了任何盜竊、脅迫或商業賄賂等不正當手段，威爾曼公司也沒有證據證明上海萬亞信息咨詢有限公司的調查活動，妨礙了其正常的經營活動，威爾曼公司的證據不足以證明輝瑞公司的行為不正當性。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞委托調查取證的行為構成不正當競爭的主張不能成立。

關于輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調查得到的信息是否侵犯威爾曼公司的經營秘密。法院審理認為，根據法律規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能夠為權利人帶來經濟效益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術和經營信息。

本案當中，上海萬亞信息咨詢有限公司調查的信息主要是威爾曼公司及其關聯公司的工商資料以及“偉哥”的生產情況、銷售情況，包括“偉哥”的批發價、市場終端價及其在全國的銷售形勢、銷售目標等內容，這些信息公眾可通過威爾曼公司及其關聯公司的網站以及眾多的新聞報道獲悉，故這些信息不具備不為公眾所知悉的要件。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞公司委托案外人上海萬亞信息咨詢有限公司，對其進行調查所獲得信息為商業秘密的主張不能成立。

綜上所述，輝瑞公司未對威爾曼公司實施侵權行為，未對威爾曼公司的合法權益造成實質損害，威爾曼公司對輝瑞公司非法刺探商業秘密進行不正當競爭行為的指控不能成立。

威爾曼公司不服一審判決，向廣東高院提起上訴。

2009年12月，廣東高院做出終審裁定，維持一審判決。

2005年10月11日，眼看著威爾曼公司研發的抗ED藥物“甲磺酸酚妥拉明分散片”，使用“偉哥TM”商標，大踏步鋪向全國市場，輝瑞公司終于坐不住了，一股腦地向威爾曼公司及其關聯方提起了四宗訴訟，宗宗劍指“偉哥”。

其中，輝瑞公司以威爾曼公司分別監督指導聯環公司、東方公司生產，北京健康新概念大藥房有限公司銷售“偉哥”——“甲磺酸酚妥拉明分散片”，侵害其藍色菱形藥片立體商標為由，向北京一中院提起兩起訴訟。因兩起訴訟的訴訟請求和所依據的事實、理由基本一致，故當時媒體統稱其為“偉哥立體商標案”，并擇一起予以報道。本書從其說。

這是一個看起來比較簡單的案子：

2003年5月28日，輝瑞公司向國家商標局申請的指定顏色為藍色的菱形立體商標經核準予以注冊，核定使用商品為第5類人用藥等，注冊有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。

1998年6月2日，威爾曼公司向國家商標局申請注冊“偉哥”文字商標，使用商品為第5類人用藥等，2002年該商標初步審定公告。2005年1月5日，威爾曼公司許可江蘇聯環藥業股份有限公司在“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“偉哥”商標。

該產品包裝盒正、反面標有“偉哥”和“TM”字樣，“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，盒內藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯環藥業股份有限公司”字樣，藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起。藥片為淺藍色、近似于指南針形狀的菱形，并標有“偉哥”和“TM”字樣。

輝瑞公司認為，上述“偉哥”產品也使用了與輝瑞公司相同的立體商標圖樣，此外，威爾曼公司還在其互聯網網頁上展示該立體商標。

威爾曼等公司的行為侵犯了其立體商標專用權，要求判令威爾曼公司停止銷售、使用和宣傳侵權商品；同時要求賠償50萬元人民幣。

2006年12月27日，北京市第一中級人民法院經審理認為：將涉案立體商標與被控侵權產品相比較，涉案立體商標的立體形狀為銳角角度較大的菱形，顏色為較深的藍色，而被控侵權產品的立體形狀為銳角角度較小近似指南針形的菱形，顏色為淺藍色。

盡管在立體形狀和顏色上確實存在一定差別，但在相關公眾施以一般注意力的情況下，不易予以區分。因此，被控侵權產品與涉案立體商標構成近似。

盡管在實際銷售時，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝為不透明材料，消費者看不到藥片的外表形態，但是，商標的功能和價值不僅僅體現在銷售環節中用以區分不同的生產者，還在于體現生產者的信譽和商品聲譽。

因此，知道涉案立體商標的消費者在看到被控侵權產品時，會因為兩者的形狀、顏色近似而認為被控侵權產品與涉案立體注冊商標權人存在某種聯系，進而產生誤認，構成對輝瑞公司商標專用權的侵害。

威爾曼等公司不服，提起上訴。結果則是轉了一個180度的彎兒。

2008年4月21日，北京市高級人民法院二審認為，被控侵權產品的包裝盒正反面均標有“偉哥”和“TM”、生產廠家為“江蘇聯環藥業股份有限公司”的字樣；盒內藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯環藥業股份有限公司”的字樣，均明顯起到表明商品來源和生產者的作用。雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起，但消費者在購買藥片時并不能據此識別該藥片的外部形態，由于包裝于不透明材料內的藥片并不能起到表明來源和生產者的作用，因此即使其外部形狀與涉案立體商標相近似，但不會使消費者產生混淆，故而侵權不成立。

輝瑞公司不服，申請再審。2009年6月24日，最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時進一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀不能起到標識來源和生產者的作用，不能認定為商標法意義上的使用，因此不構成侵權。

訴訟至此終結。但這個看起來有些簡單的案子，卻因兩級法院“否定之否定”的迥異認定，激起了法律界人士的思考：兩個商標構成物理符號上的近似但又不會引起消費者混淆的時候，是否構成商標法意義上的商標近似？

商標最核心的功能是指示商品或者服務的來源。消費者通過了解商品質量來進行消費決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗商品質量，因此只能靠感性和經驗來判斷商品質量，而感性和經驗中的一個重要因素就是對商標的認識，消費者相信同樣商標的產品在質量上是穩定的，因為源自同一個生產商。

可見商標在標明產品來源的同時，也成為產品質量等信息的代名詞，承載了商譽，濃縮了與產品有關的一切信息，并“以最簡化的符號傳遞最必要的信息”。因此，保護商標的關鍵在于防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產生誤認。是否可能導致消費者發生混淆即混淆可能性，成為商標侵權的基本判斷標準。

作為商標侵權判定的基本標準，混淆可能性在各國商標法和國際公約中都有明確規定。美國的《蘭哈姆法》將可能導致消費者混淆、誤認或被蒙蔽作為構成商標侵權的重要條件。《與貿易有關的知識產權協定》第16條明確規定，商標所有權人有權阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標。顯然，混淆可能性作為基本的商標侵權標準，已經在世界范圍內成為通行的模式。

與此相對應，司法實踐中，還有一種“近似說”，認為商標侵權應重點考察商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為準，是否會導致消費者混淆商品的來源，不是應該考慮的主要方面。

我國《商標法》并未采納混淆可能性作為商標侵權判定標準，而是和日本一樣在商標侵權標準上主要采用“近似說”。我國現行的《商標法》第52條規定了商標侵權判定的基本原則，即未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者類似商標的行為構成侵權。由于該規定過于偏重對注冊商標符號本身的保護，而對商標所代表的商譽關注不足，該商標保護被有的學者稱為“符號保護”。

但商標在商業使用上是動態的，是與消費者的認識以及所代表的商譽相聯系的，商標符號意義上的相似性，只是為商標法意義上的商標近似提供了一種可能性，當商標在商業使用上不會使消費者產生混淆時，物理符號上的商標近似并不必然導致商標法意義上的商標近似。

例如，在汽車類商品上使用的韓國現代汽車商標圖案和日本本田汽車商標圖案，雖然在符號外形上非常相似，但由于兩種商標都形成了穩定的消費群體，并且由于汽車類的消費者注意力水平較高，不會產生混淆。由于彼此不存在市場利益的不當損害，因此兩個商標并不構成商標法意義上的近似。

總之，商標近似首先是一個法律概念，即商標法意義上的近似，而不僅僅是一個事實概念。只有構成混淆的近似，才能構成商標侵權中的近似，而不僅僅是商標各要素在事實上的近似。

為了克服前文所述的單純的“符號保護”的局限，最高人民法院將世界通行的“混淆可能性”作為判斷要素引入商標近似的判斷，通過“混淆可能性”來解釋“商標近似”，從而將“近似說”判斷標準改造為更加科學的“混淆性近似”判斷標準。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定，商標近似是“易使相關公眾對商品來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。也就是說，先確定商品來源和商品類別是否容易使相關公眾產生混淆，以此作為是否構成商標近似的標準。

這一標準表明：“商標法意義上的商標近似，不僅是指被控侵權商標與他人注冊商標在外觀方面的相似，還意味著必須易于使相關公眾產生混淆。這種特殊的內涵就是商標法意義上的商標近似，即一種混淆性近似。”

這一標準在最高人民法院的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中得到了具體的展開：“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。”因此，是否造成相關公眾的混淆、誤認是認定商標是否構成近似的前提條件。

本案中，一審法院對被控侵權產品外形與涉案立體商標的比對實際上是對商標作為物理符號的比對，并非商標法意義上的比對。要確定被控侵權產品外形與涉案立體商標是否構成商標法意義上的近似，需要考慮被控侵權產品是否使得相關消費者對被控侵權產品的來源和生產者發生混淆。

根據查明的事實，被控侵權產品的包裝盒正反面均標有“偉哥”和“TM”、生產廠家為“江蘇聯環藥業股份有限公司”的字樣；盒內藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯環藥業股份有限公司”的字樣，顯然，以上標識均明確指向了真正的產品來源和生產者，并不會使得消費者產生混淆并誤以為是原告生產的產品，因此，被告的產品外形與涉案立體商標雖然符號近似，但商標并不近似。

關于本案，也有論者認為，雖然被控侵權產品因為裝在不透明的包裝盒中在購買時不會造成相關消費者的混淆，但一旦消費者打開包裝，仍然會發生混淆。

正如一審法院在判決中表述的那樣，知道涉案立體商標的消費者在看到被控侵權產品時，會因為兩者的形狀、顏色相近似而認為被控侵權產品與涉案立體注冊商標權人存在某種聯系，進而產生誤認，構成對原告商標專用權的侵害。

在學理上，這種混淆被稱為“售后混淆”。

“售后混淆”包括兩種情形：第一種，消費者購買前并不知道某品牌，而是抱著試試看的心態購買所見到的假冒商品，如果所購買的商品質量平平，甚至粗制濫造，該消費者以后見到真正品牌的商品時，就不再購買，因此，假冒品牌就降低了消費者對正宗品牌的評價，使其商譽受損。

第二種情形又稱為旁觀者混淆，即消費者知道所購買的商品并非某種知名品牌，但消費者購買后，因為所購商品在外觀及款式和知名品牌商品的近似，導致實際購買者之外的人產生混淆，從而對知名品牌的權利人造成損害。

但“售后混淆”是從美國案例中發展起來的商標混淆理論，適用的范圍主要是奢侈品類商品，在我國立法和司法中并未得到承認，因此，在本案中也不能成為支持原告訴請的依據。

最高人民法院的再審決定進一步指出，其實這個商標侵權官司根本就貨不對板。

因為“被告的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀不能起到標識來源和生產者的作用，不能認定為商標法意義上的使用”。也就是說，使用與他人注冊商標相同或相近似的文字、圖形等標識不具有區分商品來源的作用，即不是用作商標，這種使用就不是商標意義上的使用，因而不會構成對他人注冊商標權的侵害。