行政法視角下物業(yè)服務企業(yè)的火災預防義務

*［收稿日期］2023-06-28

［作者簡介］朱可安，浙江大學光華法學院憲法學與行政法學博士研究生。

［1］ 參見陳新民：《公法學札記》，法律出版社2010年版，第105頁。

［2］ 參見胡敏潔：《履行給付行政任務的私人之法律地位——以養(yǎng)老保障行政為例》，載《華東政法大學學報》2011年第2期，第18-27頁。

［3］ 參見詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第269頁。

文章編號：2097-020X（2024）01-0101-09DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.008

[摘 要]通過私主體履行行政任務并非給付行政的專屬，其同樣也是履行秩序行政任務的手段。基于行政法上的第三方義務理論，由物業(yè)服務企業(yè)承擔住宅區(qū)的火災預防義務，兼具合理性和合法性。在消防體系中，物業(yè)服務企業(yè)的法律地位具有雙面性，既是提供協(xié)助的私主體，又是受到監(jiān)管的私主體。由于物業(yè)服務企業(yè)不具備實施強制力的公權，僅具有勸阻、報告的管理權限，行政機關的監(jiān)管職權與法律責任不完全適配，火災預防事項存在公私權責不平衡的問題，建議從三方面進行優(yōu)化設計。

[關鍵詞]消防管理；火災預防；物業(yè)服務企業(yè)；秩序行政；第三方義務

[中圖分類號] D912.1 [文獻標識碼] A

一、問題的提出

在學理上，國家行政有“秩序行政”和“給付行政”的區(qū)分。秩序行政是傳統(tǒng)行政法關注的核心，其表現(xiàn)為行政機關通過限制甚至剝奪行政相對人權益的方式來維護社會秩序，是實現(xiàn)行政任務目的的一種行政行為。秩序行政通常發(fā)生在兩種情形下，其一是對可能發(fā)生危險的預防、控制，其二是對已經(jīng)發(fā)生的違法行為作出處置。由于秩序行政是公共安全的保障，傳統(tǒng)上屬于國家保留的范疇，并以此區(qū)別于現(xiàn)代行政法的另一個核心內(nèi)容——給付行政。在西方國家福利改革和行政國家擴張的背景下，行政任務得到了擴充，行政任務朝著征稅、服務、引導等方向發(fā)展，［1］給付行政逐漸成為現(xiàn)代行政法的重要內(nèi)容。在給付行政領域，經(jīng)常會出現(xiàn)由私主體來履行給付行政任務的情形，這種現(xiàn)象通常被認為是給付行政與秩序行政的重要差異。［2］

就整個國家任務而言，消防與國防、外交、司法、警察等均為國家傳統(tǒng)職能，此類事項“以物理上強制力行使作為后盾，本于國家權力獨占之原則，應恒置于國家自己行政之下”，原則上屬于國家保留范疇。［3］據(jù)此，屬于典型秩序行政任務的消防本應由國家承擔，但在立法和現(xiàn)實中，住宅區(qū)的消防管理卻被交由物業(yè)服務企業(yè)（以下簡稱“物業(yè)”）承擔。《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）要求物業(yè)履行居民住宅區(qū)內(nèi)的消防管理義務，即為國家通過立法要求私主體承擔秩序行政任務的典例。《消防法》于2008年修訂后，第18條第2款進一步要求住宅區(qū)的物業(yè)對管理區(qū)域內(nèi)的共用消防設施進行維護管理，提供“消防安全防范服務”，將物業(yè)的消防管理義務具體化。《消防法》于2019年修訂后，日常消防預防責任被交由機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位自身承擔，而住房和城鄉(xiāng)建設主管部門、消防救援機構等行政機關的消防監(jiān)督職責則主要集中于消防設計的事前審查，待投入運營后，公安派出所可以（而非“應當”）負責日常消防監(jiān)督檢查。2021年，國家應急管理部發(fā)布的《高層民用建筑消防安全管理規(guī)定》，進一步擴大了物業(yè)的消防安全責任。

上述規(guī)范文本說明，通過私主體履行行政任務，不再局限于給付行政領域，已經(jīng)擴張到本屬于秩序行政領域的消防管理中。雖然在傳統(tǒng)上，公私合作多出現(xiàn)于給付行政，但現(xiàn)實跡象表明，隨著政府管制的放松，公用事業(yè)領域內(nèi)民營化改革風生水起，就連本屬于國家保留事項的秩序行政也出現(xiàn)了私主體介入的現(xiàn)象，例如公民輔助參與執(zhí)行警察任務，農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)民營消防隊，等等。住宅區(qū)的物業(yè)承擔消防管理職責，也是通過公私合作實現(xiàn)秩序行政任務的一種特殊現(xiàn)象。由此可見，過去學理上以是否允許公私合作來區(qū)分給付行政和秩序行政的認識，已與現(xiàn)實脫節(jié)，需要更新。

本文試圖以住宅區(qū)物業(yè)的火災預防義務為例證，澄清公私合作不再是給付行政的專屬手段，履行秩序行政任務同樣需要物業(yè)等私主體的參與，其理論基礎是行政法上的第三方義務。在此背景下，本文通過分析消防體系中物業(yè)的法律地位，具體討論公私主體在火災預防事項中存在權責不適配的問題，為制度的優(yōu)化運作提出對策建議。

二、物業(yè)承擔火災預防義務的法理基礎

（一）火災預防由公私合作的合理性

1．火災預防的行政資源有限

消防事務主要由“火災預防”（即“防”）和“滅火救援”（即“消”）兩個部分組成。消防安全作為社會公共安全防控體系的一個重要部分，對于國家秩序、社會穩(wěn)定、個人生活均有保障意義。改革開放后，我國的消防工作雖然得到了較大的發(fā)展，但消防現(xiàn)代化水平仍然較低。究其現(xiàn)實原因，主要是我國現(xiàn)階段各個方面的制度尚不健全完備，尤其是在人口密集的城中村，維護消防安全的人力不足，資金短缺，安全隱患較多。這樣的現(xiàn)狀說明，僅靠政府單一主體維護消防是難以濟事的，不得不依靠多元主體之合力，尋求新的解決途徑。行政資源的有限性和行政任務的需求間存在的巨大矛盾，為私主體參與秩序行政任務提供了現(xiàn)實必要性。“國家保留的領域并非鐵板一塊，國家保留的密度不一。”［4］即使是消防安全領域，也會因為現(xiàn)實的需要采取私法手段。為了更富效率地實現(xiàn)維護消防安全的秩序行政任務并減少財政負擔，把維護消防安全的部分職責轉由私主體承擔是必要手段。

2．火災預防義務的理論基礎：行政法第三方義務理論

在火災預防事項上，由物業(yè)承擔一定的公法責任，其理論基礎為行政法第三方義務理論。由于物業(yè)擁有管理上的便捷和地理上的優(yōu)勢，可以更好地發(fā)現(xiàn)火災隱患，更及時地阻止相關違法行為，賦予物業(yè)承擔第三方義務能夠更有效地實現(xiàn)《消防法》立法目的。高秦偉教授認為，現(xiàn)實生活中存在大量設定第三方義務的情況，即私主體通過參與行政過程的方式，代替政府實施法律設定的執(zhí)行任務。當發(fā)現(xiàn)以此種方式制止違法行為的成本較低，可以彌補行政資源不足并提升威懾性的時候，這種義務的設定就是可取的，但此種第三方義務的范圍也不能無限制擴大，否則會給傳統(tǒng)企業(yè)的角色定位帶來嚴峻挑戰(zhàn)。［5］由此可見，行政機關將行政法與規(guī)制的任務轉移給第三方義務主體，是對傳統(tǒng)行政法學認為行政機關有能力全面實施法律這一命題的挑戰(zhàn)。目前，在金融機構識別客戶身份、經(jīng)營者勸導吸煙者、互聯(lián)網(wǎng)平臺分級監(jiān)管、［6］企業(yè)雇傭流動人員的注意義務等諸多方面已經(jīng)展開了相應的義務轉移實踐，而本文所關注的物業(yè)的火災預防義務亦為其中一例。

3．火災預防需要公私合作形式

在干預性國家，法是一種工具，而不是目的本身。干預性國家較少區(qū)分國家與社會、公法和私法，可以根據(jù)需要靈活調(diào)控法律制度，通過法達到目的或產(chǎn)生目的引導性影響。［7］對行政主體而言，行政任務雖是經(jīng)指派要求其完成的國家任務，但在指派時通常不涉及具體履行方式，也并不規(guī)定行政主體應在多大程度內(nèi)自行履行。［8］所以，行政主體在履行行政任務時，并不一定要采用公法的行為形式或組織形態(tài)，可以選擇強調(diào)同一目標但形式各異的政府規(guī)制形式或工具。在行政任務擴充的時代背景下，以危險防范和安全確保為主要內(nèi)容的秩序行政任務依然是行政權力的核心使命。哈特穆特·毛雷爾認為，“排除危險”是國家法定的和不可變更的任務，但該任務可以通過社會的供應得到補充。［9］這一論斷為私主體介入秩序行政任務的履行提供了可能空間。《消防法》第2條規(guī)定了消防工作社會化，即“政府統(tǒng)一領導、部門依法監(jiān)管、單位全面負責、公民積極參與”，意味著屬于秩序行政任務的消防安全被交由全社會共同承擔，形成毛雷爾所謂的“社會的供應”，助力于實現(xiàn)立法目的。

針對消防事務的兩個部分，在“滅火救援”方面，章志遠教授已詳細分析了民營化可能性，由于其不但具有微觀性和單一性的特點，而且涉及面廣、不確定因素多，所以并不一定完全依賴行政主體的親自實施，更多時候可以借助民間力量的參與，最大限度減少人員傷亡和財產(chǎn)損失，取得更好的救援效果。至于“火災預防”方面，則具有宏觀性和政策性的特點，涉及公共政策的制定以及政策落實與否的監(jiān)管，章志遠教授認為需要作為公共政策制定者和監(jiān)管者的政府之“親歷”。［10］對此，筆者深以為然，但認為相較于專業(yè)性強、危險性大的“滅火救援”，“火災預防”更適宜、也更需要民間力量的參與。根據(jù)《消防法》第2條，現(xiàn)行消防工作的方針是“預防為主、防消結合”，比起“滅火救援”具有的“亡羊補牢”的社會效果，“火災預防”更具有“釜底抽薪”的社會效應。在“火災預防”中，具有政策性和宏觀性的事務是消防規(guī)劃的編制、消防技術標準的制定、政策落實與否的監(jiān)督，這些固然依賴于公權力的權威，但消防設施的配置、火災隱患的整治則相比之下更適宜由與其息息相關的私主體執(zhí)行。基于此，可以合理解釋《消防法》為何規(guī)定任何單位和個人都有預防火災的義務。［11］

（二）物業(yè)承擔火災預防義務的法依據(jù)

1．來自法律設定的作為義務

行政機關為了實現(xiàn)行政任務，可以對私主體課以行政法上的義務，這種義務既可以表現(xiàn)為容忍，也可以表現(xiàn)為作為或不作為。私主體在行政法上的義務，可被解釋為協(xié)助行政機關實現(xiàn)行政任務的一種負擔。私主體履行行政任務，通常以法律授權、委托或簽訂行政協(xié)議的方式進行，在秩序行政任務履行時，其正當性還可以來自立法的強制力。

物業(yè)的消防管理義務，在我國立法體系中有全方位、多層級的設定，表現(xiàn)為具有法律強制力的作為義務。例如，《消防法》第16條要求包括物業(yè)在內(nèi)的諸單位應履行7項消防安全職責，單位的主要負責人即為本單位的消防安全責任人。若私主體不履行由法律設定的作為義務，沒有積極協(xié)助行政機關實現(xiàn)行政秩序任務，就需要承擔相應的法律責任。《消防法》第18條第2款明確了物業(yè)的消防管理義務，要求其以積極的作為方式履行法律設定的消防義務，包括維護共用消防設施。又如，國務院發(fā)布的《物業(yè)管理條例》第46條第1款對物業(yè)在安全事故發(fā)生的事前事后應發(fā)揮的作用提出了要求，即事前做好安全防范工作，在發(fā)生安全事故時采取應急措施，及時向行政管理部門報告，并協(xié)助救助。再如，在部分地方性法規(guī)中，把物業(yè)定位為公共消防安全工作的“負責人”。［12］在部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，物業(yè)的消防安全職責更精細化，根據(jù)公安部《機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位消防安全管理規(guī)定》第10條第1款規(guī)定，居民住宅區(qū)的物業(yè)不但要制定消防安全制度，開展消防安全宣傳教育，還要定期開展防火檢查，要保障疏散通道、安全出口、消防車通道暢通，而且要保障公共消防設施、器材以及消防安全標志完好有效。

2．來自民事合同的約定

誠如學者所言，私法的出發(fā)點是自利優(yōu)先的行為，行政法的出發(fā)點是公益優(yōu)先的行為，在適當抽象的層面上，公法和私法分享著一些潛在的價值。［13］私主體參與履行的秩序行政任務雖是基于公益的需要，但在一定程度上也會與私益相重合，其正當性既可以來自法律的強制性規(guī)定，也可以來自私主體間的約定。

根據(jù)國務院辦公廳于2017年發(fā)布的《消防安全責任制實施辦法》第18條第2款規(guī)定，物業(yè)所提供的消防安全防范服務應當按照合同約定，包括對共用消防設施及疏散通道的維護管理、對堵塞安全出口等行為的勸阻制止、對主管部門的及時報告義務，以及定期開展防火檢查巡查和消防宣傳教育的義務。據(jù)第14條第7項規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門應當指導、督促物業(yè)按照合同約定履行消防義務。前述兩個條文中“按照合同約定”的表述，為物業(yè)的消防管理義務增加了民事法律合同的約束力。2021年8月1日起施行的《高層民用建筑消防安全管理規(guī)定》第4條進一步明確，物業(yè)、消防技術服務機構等專業(yè)服務單位可以接受委托提供消防安全服務，并且“應當在服務合同中約定消防安全服務的具體內(nèi)容”。

三、物業(yè)在消防體系中的法律地位

（一）提供協(xié)助的私主體

在履行行政任務時，私主體通常發(fā)揮著輔助性、服務性的職能，尤其是涉及傳統(tǒng)上由國家保留的秩序行政任務時，私主體將呈現(xiàn)出更多元的法律地位，但其仍然主要發(fā)揮著協(xié)助行政機關的作用。

1．協(xié)助信息采集

根據(jù)《物業(yè)管理條例》第46條第1款，對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作，物業(yè)的義務表述為“應當協(xié)助做好”而非“應當主要負責”。“協(xié)助”是指安全事故發(fā)生時，物業(yè)應當首先采取應急措施，與此同時，應及時向有關行政部門報告，并協(xié)助做好后續(xù)的救助工作。可見，中國作為一個幅員遼闊的國家，在承擔維持社會治安、保障社會安寧的職能時，有必要對涉及基層安全的關鍵信息進行采集管理。國家為了積極地介入社會生活，更好地承擔保障監(jiān)督的責任，需要將部分屬于政府的維護秩序的責任交給私主體承擔。在行政機關與身處一線的物業(yè)之間達成合作，可以在履行秩序行政任務時充分利用私主體的彈性和資源，發(fā)揮私主體對安全事故的信息采集功能，使國家用于維護秩序的資金、人力、技術得到更有效的分配。

2．協(xié)助維護基礎設施

一般來說，基礎設施可分為兩大類，即經(jīng)濟性基礎設施和社會性基礎設施。經(jīng)濟性基礎設施是指為生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的工程設施，是社會賴以生存和發(fā)展的物質條件，例如供水排水、能源、交通運輸、通信、環(huán)境、防水、防災等系統(tǒng)。社會性基礎設施則是向居民提供基礎性服務，主要功能是改善居民的物質生活條件以及提供福利，構建社會保障系統(tǒng)，例如文化教育、醫(yī)療衛(wèi)生、商業(yè)服務、金融保險、社會福利等設施。［14］消防設施屬于防災系統(tǒng)的一部分，屬于經(jīng)濟性基礎設施中的有形投資，住宅區(qū)內(nèi)共用消防設施的維護管理責任屬于該住宅區(qū)的物業(yè)，但對住宅小區(qū)共用消防設施進行維修、更新、改造的資金則是業(yè)主依照《住宅專項維修資金管理辦法》等規(guī)定繳納的住宅專項維修資金。因此，從廣義看，物業(yè)在協(xié)助國家維護基礎設施；從狹義看，物業(yè)在協(xié)助業(yè)主維護住宅區(qū)的共同財產(chǎn)。

（二）受到監(jiān)管的私主體

秩序行政對于個人來說可能會導致合法權益受到限制或者剝奪，所以私主體協(xié)助秩序行政任務的履行時，會依法受到多方制約，以免越權或侵權。當物業(yè)在履行維護消防安全的職責時，至少會受到行政機關的監(jiān)管和業(yè)主的監(jiān)督。

1．受到行政機關的監(jiān)管

物業(yè)受到行政機關的監(jiān)管，具有被行政處罰的風險。宏觀層面，國務院應急管理部門對全國的消防工作實施監(jiān)督管理，國務院建設行政主管部門則對全國的物業(yè)管理活動實施監(jiān)督管理。微觀層面，依據(jù)公安部《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》，由各地的公安派出所對居民住宅區(qū)的物業(yè)進行日常消防監(jiān)督檢查時，應當檢查以下內(nèi)容：是否制定消防安全制度，是否組織防火檢查，是否組織消防安全宣傳教育培訓，是否進行滅火和應急疏散演練，是否保持消防車通道、疏散通道和安全出口的暢通，是否保持應急照明、滅火器、室內(nèi)消火栓以及疏散指示標志的完好有效，是否及時對共用消防設施進行維護管理。如若物業(yè)并未履行職責，比如未對消防設施定期進行維護、保養(yǎng)，以及未按規(guī)定開展檢測的，將依據(jù)《消防法》第67條，由消防主管部門責令限期改正，逾期仍不改正的，將對直接責任人員給予警告處罰。以杭州市住宅區(qū)為例，各樓棟的消防安全公告欄中公示了消防經(jīng)理人、消防安全樓長、消防參謀，以及社區(qū)民警的姓名、照片和聯(lián)系方式，其中消防經(jīng)理人和消防安全樓長均受聘于物業(yè)，并受到消防參謀和社區(qū)民警的指導和監(jiān)督。

2．受到業(yè)主的監(jiān)督

物業(yè)受到業(yè)主及業(yè)主大會基于民事合同和法定程序的雙重監(jiān)督。《物業(yè)管理條例》第6條規(guī)定了業(yè)主享有監(jiān)督物業(yè)在物業(yè)管理活動中是否履行物業(yè)服務合同的權利。如果合同中對物業(yè)如何履行消防安全義務進行了約定，則業(yè)主可以按照民事合同的約定要求物業(yè)提供充分的消防服務，作為繳納物業(yè)費的對價。以杭州市住宅區(qū)為例，從屬于物業(yè)的消防安全樓長要接受業(yè)主（租客）的監(jiān)督，履行宣傳火災預防和逃生自救知識、對樓棟消防隱患進行不定期檢查、帶頭整改火災隱患、對不能整改的隱患及時報送物業(yè)（社區(qū)）、對逾期不改的隱患定期公告等職責。對于不履責的行為，業(yè)主可以撥打96119舉報電話進行反饋。《公安部、中央社會治安綜合治理委員會辦公室、民政部關于印發(fā)〈加強城市社區(qū)消防工作的意見〉的通知》規(guī)定：“業(yè)主委員會監(jiān)督物業(yè)管理單位履行消防安全職責。”如果物業(yè)需要使用住宅專項維修資金對消防設施進行維護，則需要按照《住宅專項維修資金管理辦法》規(guī)定的程序辦理。該程序原則上包括物業(yè)提出使用建議、業(yè)主表決通過、物業(yè)組織實施使用方案、物業(yè)持材料向業(yè)委會和行政機關申請列支、業(yè)委會審核并報行政機關備案、劃撥資金等步驟。即使是在消防設施的維護迫在眉睫，可能會發(fā)生危及房屋安全的緊急情況下，物業(yè)也只能依法省略上述步驟中的前三步。另外，業(yè)主享有監(jiān)督共用設施設備專項維修資金的管理和使用的權利。

四、消防管理事項中公私權責的不平衡

（一）物業(yè)不具備實施強制力的公權

秩序行政對于個人來說最大的影響是其合法權益可能受到限制或者剝奪，因此需要明確的法律依據(jù)，否則行政機關不得實施相應行為。在行政法上，只有法律法規(guī)才能授予私主體行政職權，行政規(guī)章或行政規(guī)定的授權可以被視為“委托”。［15］然而，物業(yè)協(xié)助行政機關履行維護消防安全的秩序行政任務，既不是授權也不是委托，因為它不具有限制或剝奪個人合法權益的行政職權，其合法性來自法律課以的強制性作為義務和民事合同的約定。因此，物業(yè)雖然協(xié)助行政機關履行秩序行政任務，但并不是具有行政機關法律地位的組織。

在現(xiàn)實生活中，物業(yè)雖承擔了火災預防的義務，卻不具備對個人施加強制力的公權力，在司法裁判中，部分法院認為物業(yè)只要對消防安全妨礙人進行了勸阻即可被視為履行了義務，這也是出于它是私法上的法律主體的考量。例如，在“楊素芳等與福建永安物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛上訴案”中，［16］中院認為：“楊素芳、吳榕晞主張通道被占用，永安物業(yè)服務不到位的問題，根據(jù)永安物業(yè)的答辯，其已對涉事業(yè)主進行勸阻，永安物業(yè)已盡基本管理義務。業(yè)主若認為物業(yè)管理服務過程中存在瑕疵，可以根據(jù)物業(yè)服務合同的約定，通過要求物業(yè)限期整改直至終止合同并提議選聘新的物業(yè)管理企業(yè)等方式維護自己的合法權益，或者要求物業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，以拒付物業(yè)管理費對抗物業(yè)服務瑕疵的行為既無合法依據(jù)，也非明智之舉。本案中，若因為相鄰業(yè)主影響正常通行，亦可向鄰居主張權利。”從法院的觀點看，物業(yè)作為私主體，只能對妨礙消防安全的業(yè)主進行勸阻，沒有實施強制力的職權，亦不具備行政機關的法律地位。

（二）物業(yè)僅具有勸阻、報告的管理權限

現(xiàn)行法規(guī)范主要規(guī)定了物業(yè)的消防管理責任與義務，主要表現(xiàn)為勸阻和報告，但未賦予物業(yè)直接的管理權限。比如《物業(yè)管理條例》第45條，對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關治安等方面法律法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)應當制止，并及時向有關行政管理部門報告。又如國務院辦公廳制定的《消防安全責任制實施辦法》第18條第2款規(guī)定，對于占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口、消防車通道等行為，物業(yè)應及時勸阻和制止，勸阻和制止無效的，立即向公安機關等主管部門報告。據(jù)此可知，在消防方面，物業(yè)的管理權限僅在于勸阻和報告，在勸阻無效的情形下，它只能對公權力的介入懷有單方面的期待。在司法判例中，消防管理權責不對等將給物業(yè)帶來民事賠償責任，比如在“姚殿賢等與朱守成健康權糾紛上訴案”中，［17］由于物業(yè)當年樓道內(nèi)雜物清理工作尚未開展，法院認為物業(yè)未履行保障消防通道暢通的義務，對事故發(fā)生具有一定過錯，判決對原告的合理損失承擔35%的賠償責任。在法規(guī)范的層面上解讀，物業(yè)固然需要對阻礙消防通道通暢的行為人進行勸阻，勸阻不成就應向主管機關報告，物業(yè)并沒有對障礙物進行丟棄、挪動等處分的權限，否則可能侵犯他人的財產(chǎn)權。但從法院的判決上解讀，堆放雜物人承擔20%責任，物業(yè)承擔35%責任，實為課以物業(yè)直接清除障礙物的義務，超越了法規(guī)定的勸阻和報告義務。由此可見，現(xiàn)實需要物業(yè)擁有更多的消防管理權限，即在消防隱患面前能有更多積極的作為。但現(xiàn)存規(guī)范仍然是“命令—服從”的層級監(jiān)管思路，只要求物業(yè)在勸阻無效的情況下向行政機關報告，等待行政機關對違法行為作依法處理。可想而知，在物業(yè)報告到行政機關處理之間的時間差內(nèi)，如果火災隱患造成實質后果，將是法規(guī)范無法顧及的，也不符合人民利益本位。

（三）司法裁判中物業(yè)的責任承擔

行政資源有限與行政任務需求之間的巨大矛盾，使私主體參與秩序行政任務有了現(xiàn)實必要性。由法律直接設定作為義務，既為私主體參與本屬于國家保留事項的秩序行政任務提供了合法性基礎，也施加了強制力。由私主體之間簽訂的物業(yè)服務合同，為物業(yè)履行居民住宅區(qū)的消防安全保障義務增加了民事責任。但是，私主體參與并不意味著行政機關可以放棄職責，對于行政機關如何監(jiān)管私主體參與行政任務，如何避免公民權利因為公私合作而陷入“兩不管”的境地，仍然需要關注。公私責任合理分配才能真正使火災預防的目的得到實現(xiàn)。基于現(xiàn)狀的觀察，行政機關的角色定位是監(jiān)管者，其治理思路仍是傳統(tǒng)的“命令—服從”型，對于物業(yè)的監(jiān)督責任是行政機關內(nèi)部逐級將監(jiān)管責任向基層傳遞的結果，而行政機關的法律風險則遠小于作為協(xié)助者的物業(yè)。作為私主體而言，物業(yè)被施加了來自立法、行政、物業(yè)服務合同（民事合同）等方面的消防管理責任，但其實際擁有的管理權限十分有限，權責之間的不對等使其在面對消防隱患時只能對消防安全妨礙人進行勸阻、向公安機關等主管部門進行報告。然而，當物業(yè)未能履行消防管理義務，并造成實際損害時，又會受到司法的制裁，承擔相應的法律責任。曾有學者對火災事故案例進行研究，統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)最終判處物業(yè)承擔民事責任的比例高達95.67%。［18］在法院裁判的民事案件中，法院多以過錯責任和公平原則認定物業(yè)的責任。而對于實際的責任分配，則主要由有過錯的房屋所有人、使用人、物業(yè)、對火災發(fā)生具有過錯的責任人（比如在消防通道堆放雜物）等共同承擔。在責任分攤的比例上，有過錯的物業(yè)所承擔的責任比例通常最高不超過50%，最低不少于20%。

（四）行政機關的監(jiān)管權責不適配

在住宅區(qū)的消防安全維護中，行政機關的監(jiān)管職權與法律責任并不完全適配，具體可從三個方面進行闡釋：

第一，行政機關對于消防安全的監(jiān)管職責隨著建筑物的投入使用而呈現(xiàn)遞減的趨勢。《消防法》于2019年4月23日修訂后，規(guī)定對消防安全負監(jiān)管職責的行政機關分別是住房和城鄉(xiāng)建設主管部門、消防救援機構以及應急管理部門。其中，對建筑物的消防安全監(jiān)管，主要集中于建設工程消防設計的審查，尤其是消防設計文件的事前審查。在建設工程竣工后，行政機關對建設工程的消防安全監(jiān)管則是以“抽查”的形式進行，監(jiān)管力度明顯降低。在建筑物投入經(jīng)營使用后，相較于前兩個階段，行政機關的監(jiān)管力度達到最低點，對住宅區(qū)日常的消防安全監(jiān)管基本取決于行政機關的自身意愿。對此，《消防法》的表述是“公安派出所可以負責日常消防監(jiān)督檢查”。物業(yè)是自利優(yōu)先的私主體，行政的監(jiān)管是任意性的（由行政機關選擇是否監(jiān)管），業(yè)主的監(jiān)督是不確定的（多數(shù)業(yè)主可能存在搭便車心理，以及缺乏專業(yè)知識，主觀和客觀上都難以實現(xiàn)監(jiān)管）。物業(yè)的消防安全工作在表面上得到多方監(jiān)督，社會化的消防工作網(wǎng)絡看似已經(jīng)形成，但在實際上可能完全取決于物業(yè)的能動性和自覺性，這并不契合《消防法》“預防為主、防消結合”的原則。

第二，在住宅區(qū)日常消防安全維護的法規(guī)范中，關于行政機關的監(jiān)管職權與法律責任的規(guī)定存在簡單化的傾向。在《消防法》“法律責任”一章中，對行政機關監(jiān)管責任缺位的法律責任僅規(guī)定在第71條，對于住房和城鄉(xiāng)建設主管部門和消防救援機構的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，發(fā)現(xiàn)火災隱患不及時通知有關單位或者個人整改的，如果尚不構成犯罪，將依法給予處分。在該條中，產(chǎn)生法律后果的事實前提是“發(fā)現(xiàn)火災隱患”，但在日常消防安全中，是否檢查取決于行政機關的意愿，若疏于檢查而不曾發(fā)現(xiàn)火災隱患，那么工作人員或可以免責。至于行政機關自身應當承擔的法律責任，由于法律沒有明文規(guī)定，法院由此認定行政機關不作為的司法裁判比較鮮見。

第三，行政機關對物業(yè)服務合同中消防責任約定所提供的行政指導并不到位。現(xiàn)實中的物業(yè)服務合同普遍采納招標單位的合同模板，而招標單位的合同模板則大多參照原建設部《前期物業(yè)服務合同（示范文本）》制定，該示范文本可視為一種行政指導。但在此類范本中，通常不會對物業(yè)如何履行消防安全管理職責作單獨約定或明確細節(jié)。由此引發(fā)的疑問是，如果物業(yè)服務合同對于物業(yè)的消防安全管理職責沒有約定或約定不明時，物業(yè)是否可憑此主張民事責任的豁免？法規(guī)范中，消防服務“按照合同約定”的表述為住宅區(qū)的火災預防工作帶來了一定法律風險。據(jù)2018年中國物業(yè)管理協(xié)會門戶網(wǎng)站進行的網(wǎng)絡問卷調(diào)查，在389份有效樣本中，有52.19%的（前期）物業(yè)服務合同沒有明確物業(yè)消防安全管理的職責和標準，有71.26%的（臨時）管理規(guī)約沒有規(guī)定物業(yè)消防安全管理責任的邊界。［19］由于原建設部《物業(yè)服務合同（示范文本）》早在2004年已制定，彼時《消防法》尚未對物業(yè)的消防安全管理職責進行規(guī)定，故在整份示范文本中僅可見對消防設施的數(shù)量統(tǒng)計。但是，在相關法律法規(guī)趨于完善的當下，部分地區(qū)新制定的《物業(yè)服務合同（示范文本）》仍然不曾明示物業(yè)的消防安全管理職責，例如由山東省住房和城鄉(xiāng)建設廳、山東省市場監(jiān)督管理局共同制定的《山東省前期物業(yè)服務合同》發(fā)布于2018年12月，但相較于原建設部《前期物業(yè)服務合同（示范文本）》，該范本對消防設備的維護只增加了針對停車場范圍的約定。［20］由行政部門制定并發(fā)布的合同示范文本，在行政行為分類中屬于行政指導，如果要在消防安全管理實踐中發(fā)揮切實有效的作用，應當將物業(yè)的消防職責在范本中列明，便于各住宅區(qū)參照訂立。

五、住宅區(qū)火災預防優(yōu)化設計的對策

消防安全是秩序行政任務的重要組成部分。在若干重特大火災事故中，物業(yè)消防安全管理落實不到位、應急處置能力不足、住宅區(qū)消防設施運行不正常給滅火救人行動造成了很大影響，幾次震驚全國的慘劇警醒我們重新審視《消防法》對公私主體的消防管理責任分配問題。2019年修訂的《消防法》雖然加強了對消防設計文件的事前審查，但遺憾的是，物業(yè)等私主體在消防管理中所處的法律地位尚不明確，行政機關的監(jiān)管職權和法律責任尚不到位，物業(yè)的火災預防權限和法律責任尚不對等。針對住宅區(qū)的消防管理制度，筆者提出如下優(yōu)化設計構想：

第一，將物業(yè)的火災預防義務與私主體的逐利性勾連。目前的消防監(jiān)管制度是單向線性的科層制結構，從中央到地方行政機關，再逐層落實到社會基層，火災預防的責任也呈現(xiàn)向下級層層分配的狀態(tài)。物業(yè)作為追求私益的私主體，被法律課以消防管理的公益性義務與其逐利的本質是相違背的。在政策層面，甚至有行政規(guī)定鼓勵物業(yè)為城市社區(qū)消防建設進行捐助。［21］對此，如果僅以道德層面的號召來籌集消防資金，其可行性值得懷疑，尤其是對以營利為目的的物業(yè)課以捐助的社會責任，不利于消防設施穩(wěn)定長久地健康運作。所以，將物業(yè)的消防管理義務與其逐利性掛鉤，才是讓物業(yè)主動并優(yōu)質完成秩序行政任務的根本解決方式。建議行政機關對物業(yè)的消防工作進行定期監(jiān)督和量化考評，并將考評結果對社會公示。并可通過義務履行紅黑榜等形式，使物業(yè)的消防管理能力成為其市場競爭力的一個組成部分，在招標、議價等環(huán)節(jié)得到體現(xiàn)。

第二，需要法規(guī)范將行政機關的日常消防檢查進行明確規(guī)定，要求行政機關定期對所轄住宅區(qū)的火災預防工作進行專業(yè)巡查，切實發(fā)揮行政機關的監(jiān)管職責，否則將承擔行政不作為的法律責任。由此，改變對住宅區(qū)日常的消防安全監(jiān)管基本取決于行政機關自身意愿的現(xiàn)實情況，從而改變消防安全的監(jiān)管職責隨著建筑物的投入使用而呈現(xiàn)遞減趨勢的現(xiàn)狀。若物業(yè)沒有通過行政檢查，則需要承擔《消防法》規(guī)定的法律責任，及時糾正完善。用量化考核的方式厘清物業(yè)責任承擔的邊界，為司法裁判、行政處罰等事項提供裁量依據(jù)。

第三，優(yōu)化針對物業(yè)服務合同的行政指導。由于現(xiàn)實中的物業(yè)服務合同普遍采納招標單位的合同模板，而該模板則大多參照原建設部《前期物業(yè)服務合同（示范文本）》制定，已不能適應當下現(xiàn)狀，有待依據(jù)上位法情況進行更新。因此，需要行政機關將物業(yè)的火災預防義務在合同示范文本中列明，從而促使該類行政指導更明確、具體， 便于各住宅區(qū)參照執(zhí)行。

本文關注火災預防中公私主體的法律責任分配問題，以期對住宅區(qū)消防管理的實際運作有所裨益。公私合作本來多出現(xiàn)于給付行政中，甚至被認為是給付行政與秩序行政的差別之一，但多變的社會現(xiàn)實傳達出這樣的信息：不但給付行政中存在公私合作，傳統(tǒng)上由國家保留的秩序行政任務也需要私主體的參與。鑒于秩序行政對公民的合法權益更容易產(chǎn)生侵害，對該領域內(nèi)公私主體的責任分配應持更謹慎的態(tài)度，如作為本文研究對象的火災預防，在賦予私主體能動性的同時，行政機關仍然需要發(fā)揮充分的監(jiān)管職責。

【Abstract】The performance of administrative tasks through private entities is not only a means of performing administrative tasks of payment， but also is a means of performing administrative tasks of order. Based on the theory of third-party obligations in administrative law， it is reasonable and legal for property management service enterprises to assume the obligation of fire prevention in residential areas. In the fire protection system， the legal status of property is two-sided， and it is both a private subject that provides assistance and a private subject that is subject to supervision. Because the property does not have the public power to implement coercive force， only has the management authority to dissuade and report， and the regulatory authority and legal responsibility of the administrative organ are not fully adapted， so there is an imbalance between public and private rights and responsibilities in fire prevention matters， and it is recommended to optimize the design from three aspects.

【Keywords】fire management; fire prevention; property management service enterprise; order administration; third-party obligation

（責任編輯：展鵬賀）

［4］ 鄒煥聰：《論公私協(xié)力的公法基礎》，載《金陵法律評論》2012年第2期，第92頁。

［5］ 參見高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，載《華東政法大學學報》2014年第1期，第38-56頁。

［6］ 參見展鵬賀、羅小坤：《互聯(lián)網(wǎng)平臺分級監(jiān)管的法理邏輯與路徑完善——基于歐盟〈數(shù)字服務法〉的比較觀察》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2023年第3期，第72-79頁。

［7］ 參見米歇爾·施托萊斯、王銀宏：《干預性國家的形成與德國行政法的發(fā)展》，載《行政法學研究》2015年第5期，第3-18頁。

［8］ 參見［德］Schmidt-Aβmann Eberhard：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構的基礎與任務》（第1版），林明鏘等譯，元照出版有限公司2009年版，第170頁。

［9］ 參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第17頁。

［10］ 參見章志遠：《民營化：消防管理體制改革的一種路徑》，載《行政法學研究》2006年第4期，第23-29頁。

［11］ 《消防法》第5條：“任何單位和個人都有維護消防安全、保護消防設施、預防火災、報告火警的義務。任何單位和成年人都有參加有組織的滅火工作的義務。”

［12］ 《成都市消防條例》（成都市人民代表大會常務委員會公告〔2010〕25號）第24條：“建筑物的公共消防安全應當實施統(tǒng)一管理。建筑物實行物業(yè)管理的，公共消防安全工作由物業(yè)管理單位負責。未實行物業(yè)管理的，產(chǎn)權人和使用人應當成立消防安全組織進行管理。”

［13］ 參見［新西］邁克爾·塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006年版，第5-6頁。

［14］ 參見楊靖文：《公私合作與行政法的回應》，西南政法大學2017年博士學位論文，第48-49頁。

［15］ 參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論（第2版）》，法律出版社2019年版，第116頁。

［16］ 參見楊素芳等與福建永安物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛上訴案，福建省福州市中級人民法院（2017）閩01民終5430號民事判決書。

［17］ 參見姚殿賢等與朱守成健康權糾紛上訴案，吉林省長春市中級人民法院 （2017）吉01民終4260號民事判決書。

［18］ 參見連允林：《厘清消防安全責任邊界》，載《中國物業(yè)管理》2018年第11期，第52-53頁。

［19］ 參見連允林：《厘清消防安全責任邊界》，載《中國物業(yè)管理》2018年第11期，第52-53頁。

［20］ 《山東省前期物業(yè)服務合同》（發(fā)布于2018年12月）第9條第1款，停車服務包括停車場配套的設施、設備（包括照明、通排風、給排水、消防、標識、道閘等系統(tǒng)）的維護、管理。

［21］ 《公安部、中央社會治安綜合治理委員會辦公室、民政部關于印發(fā)〈加強城市社區(qū)消防工作的意見〉的通知》：“對以區(qū)域為主重新整合的社區(qū)，其消防建設一次性投資，可依法動員社區(qū)內(nèi)的機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位和居民為城市社區(qū)消防建設捐助……對實行物業(yè)管理的社區(qū)，物業(yè)管理單位必須將社區(qū)的消防安全納入管理之中，落實責任，落實管理措施。各地在發(fā)揮政府投入主渠道作用的同時，要積極倡導社區(qū)內(nèi)的物業(yè)管理單位出資，駐社區(qū)單位和居民捐資，鼓勵集體、個人投資辦城市社區(qū)消防事業(yè)……”