論輔助生殖技術的規范立場

王新宇

目 次

一、問題的提出

二、什么是規范輔助生殖技術的共識性基礎

三、共識下的不同規范立場與規制模式

四、結論

無論社會如何變遷、性別如何多元、科技如何發達，兩性繁殖依然是目前不可更改的自然規律和人類社會得以存續的根本。隨著科技發展對生育各階段的解構，生育過程也具備了被解構的條件并成為被解構的對象；生殖科技在各國的應用也已普及，以輔助生育為目標的科技施用則被稱為輔助生殖技術（Assisted Reproductive Technology，ART）。從技術視角來看，當生殖可以通過輔助技術一步一步完成精子取活、取卵、人工授精形成配子并進而體外培植胚胎后，醫學上的助孕技術也隨之發展為人工助孕（精子取活后體內受孕）和人工受孕（體外受精、培養受精卵至形成胚胎并植回母體）兩種方式。這兩種方式后直接衍化出不同的生育模型，其中爭議最大的則是異體代孕。〔1〕本文并不認同“代孕”這一概念，除了大多數情況下的卵子來源不同，代孕和自孕從生物學意義和醫學意義上而言沒有本質區別。但是便于讀者理解這一社會現象，本文仍然沿用了這一概念。如果不孕不育是輔助生殖技術介入人類生殖的預設條件，這個預設條件并不是新發生的，而是自古就有。從歷史角度來看，民間自古有“借腹生子”的做法，用以傳宗接代。傳統“借腹生子”只能以性行為的方式達成，但該現象因為涉及性道德這一倫理大忌而被禮法所禁。在現代社會中，代孕是借助科技手段代替性行為，使現代“借腹生子”繞開性道德禁區；又將胚胎植入異體母體妊娠簡化為“子宮出租”，以“子嗣為大”的傳統理念博取了社會性的道德支持。這也是存在代孕的社會性因素之一。如果性行為下的“借腹生子”可以歸屬為性道德或者性倫理的問題，那么取代性行為的輔助生殖技術是不是意味著行為本身發生了本質上的改變而不受倫理和法律約束？從各國實踐來看，答案顯然是迥異的。而這正是本文思考的出發點。

一、問題的提出

不可否認，輔助生殖技術的發展與成熟帶給了人類莫大的福祉，尤其是對不孕不育的群體而言，技術的價值具有不可替代性。但隨著輔助生殖技術施用范圍的不斷突破，所引發的問題也越來越復雜，而各國對該技術的施用又發展出截然不同的規范路徑，最典型的分歧表現為對代孕的規制。

代孕作為一種社會現象，一方面是源于社會需求，另一方面則是輔助生殖技術提供了技術上的可能性與可行性。換句話說，是輔助生殖技術的成功率在很大程度上決定了代孕的發生率。〔2〕美國統計數據顯示：35 歲以下妊娠代孕的IVF 成功率從最初的30%～50%提高到現在的90%。Emily L.Dundon, “A Puzzling Paradox: Advancements in Reproductive Technology and New York’s Ban on Commercial Surrogacy Agreements”, 59 （1）Family Court Review 173 （2021）.輔助生殖技術作為一項醫學上的技術，是毫無爭議的。對輔助生殖技術能否用于代孕的規范態度，在各國法體系內表現為禁止代孕、有限開放代孕和完全開放代孕三種。而無論何種態度，輔助生殖技術都是引發社會現象發生和各國規范起點的共同核心觸紐。是什么決定了各國不同的規范立場和規制模式？價值因素是不是規范背后的決定性因素？是不是價值判斷決定了該技術能否用于代孕？同一問題出現不同規范，決定了對代孕合法性的論辯不應該回避對這一技術的規范性作出基本判斷。從規范性角度而言，對輔助生殖技術的法律態度不僅體現為如何施用于生育個體，更反映了一個國家對生殖科技的規范立場、態度和原則。

概括來看，各國對輔助生殖技術的規范模式大致呈現為三種：第一種是國家明確規定輔助生殖技術禁止施用的范圍。我國即其一，還包括歐洲一些國家。〔3〕如澳洲部分州，參見周婉露等：《試談對代孕的法律治理——兼析我國代孕是否合法之爭》，載《醫學與法學》2018 年第1期，第14 頁。如法國，參見李雅男：《代孕背景下親子關系的確定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第2 期，第135 頁。我國對代孕的禁止性規范最早出自原衛生部頒布的部門規章。原衛生部在《人類輔助生殖技術管理辦法》）中明確規定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”；〔4〕立法現狀參見魏晨紫、季力：《人類輔助生殖技術及代孕監管中的困境及對策》，載《衛生軟科學》2019 年第12 期，第39 頁。我國新實施的《民法典》第1009 條同樣規定了醫學上關于人類胚胎醫學活動的禁止性條款，即“不得違反倫理道德”；但從我國的責任形式來看，只對醫療機構的非法活動予以行政責任追究。第二種是國家放權給地方。比如，美國并沒有直接對輔助生殖技術合法性加以規范，而是通過契約效力來對代孕的行為合法性以及爭議性親權進行裁判。1992 年美國有四分之三州禁止代孕、少數州允許，但2021 年3 月之后逆轉為大多數州允許、三個州禁止；同時，美國對代孕的責任認定是一國之內最多元也是世界范圍內最多元的模式，既有民事責任也有刑事責任；所以美國的規范模式也成為比較典型的分析樣本。〔5〕See Martha Field，“Reproductive and Technologie Surrogacy”，25 Creighton Law Review 1589，1589-1598（1991-1992）.第三種是國家對輔助生殖技術施用范圍不作限定。輔助生殖技術的市場化直接促成了代孕的合法化和市場化，如白俄羅斯、烏克蘭、印度、泰國等。〔6〕近年來隨著代孕后果的不斷復雜化，這些持開放立場的國家對該技術的實施附加了一些關于國籍的限制，但仍然沒有對作為醫療技術的ART 加以規范。如泰國，參見《泰國頒布法律嚴禁外國人“租子宮”》，來源：http://news.cctv.com/2015/08/01/VIDE1438424165630679.shtml，2015 年8 月1 日訪問。

從研究趨勢來看，商業化代孕基本上是被學界所摒棄的一般代孕方式；非商業代孕的合法化幾乎成為共識，最大的爭議是如何限定非商業代孕的條件。非商業代孕的基本限定目前已經形成共識。雖然概念術語的表達不同，比如使用“有限代孕”“完全代孕”“妊娠代孕”，但都是對代孕母親不提供卵子這一根本事實加以認同。〔7〕根據配子來源、受精場所和妊娠場所三個變量的不同可以產生多種組合的非自然生殖方式。為便于核心問題的論證，本文選取的是一種典型的“代孕”方式，精子、卵子來源于委托夫婦，把委托夫婦精子、卵子形成的供體胚胎植入“代孕”母親子宮，“代孕”母親僅提供妊娠。我國學界曾經以“不提供卵子”為事實背景，掀起過兩次大的學術論戰。〔8〕兩次爭議：第一次是在2015 年，提交審議的《人口與計劃生育法修正案（草案）》提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”。全國人大常委會2015 年12 月23 日對該草案分組審議時，圍繞“禁止代孕”入法產生正反兩派意見。最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關條款。第二次是在2017 年，《人民日報》發表一篇訪談，6 位受訪學者（法學、醫學倫理學、人文學）中有5 位認為可以附條件開放代孕，1 名北大法學教授只表示代孕會引起糾紛而無傾向性意見。（參見王軍平：《不孕不育成難題 代孕是否可開放》，《人民日報》2017 年2 月3 日，第19 版）同年2 月8 日，“國家衛計委新聞發言人毛群安表示，代孕是違法違規的行為，國家衛計委將繼續嚴厲打擊涉及代孕的違法違規行為”。（《衛計委回應“開放代孕”討論：將繼續嚴厲打擊代孕行為》，來源：http://www.xinhuanet.com/legal/2017-02/08/c_1120432733.htm，2020 年3 月5 日訪問）法學界分為附條件的有限開放和反對代孕兩種觀點。參見《需求量巨大催生非法代孕市場 代孕該不該一禁了之》，載《法制日報》2017 年2 月21 日，來源：http://www.chinanews.com/sh/2017/02-21/8154940.shtml，2020 年3 月5 日訪問。法學界中明確表示反對代孕的以劉長秋為代表，參見劉長秋：《權利視野下的代孕及其立法規制研究》，載《河南大學學報（社會科學版）》2015 年第4 期，第1 頁。但對于“不提供卵子”代孕的論戰，核心基本是圍繞生育權而展開。生育權問題當然重要，但無意間忽略了生育欲望與生育權利的區別。本文認為輔助生殖技術擴及代孕時滿足的是生育主體并不具備權利條件的生育欲望。站在規范輔助生殖技術的立場，如果想要回答各國何以會出現迥異的規范模式，有個根本問題是無法回避的，即是否存在規范輔助生殖技術的共識性基礎？各國規范模式又緣何出現差異性？

二、什么是規范輔助生殖技術的共識性基礎

前文已經明確且已經在業內取得共識：輔助生殖技術是一項醫學技術。輔助生殖技術作為一項醫學技術，只有其操作目的、施用對象符合醫學倫理預設，實施該技術才是醫生的一項道德義務。因為醫學技術的實施首先要遵循醫學自身內在的倫理性。那么，這一醫學科技屬性則決定了各國對輔助生殖技術加以規范必然面臨兩個共識基礎，即醫學倫理與附隨性經濟收益。

（一）醫學倫理：輔助生殖技術的治愈性與助益性

在傳統醫學中，醫學被設定為對疾病的診斷、治療和預防；在具體醫治過程中，尊重患者自主權、有利于患者、不傷害和公正是所有參與者共同遵守的醫學倫理原則。〔9〕參見［英］托尼·霍普：《醫學倫理》，吳俊華等譯，譯林出版社2017 年版，第63-64 頁。生命醫學倫理中也有四大原則，即自主權、行善、不傷害和公平。參見［德］馬庫斯·杜威爾：《生命倫理學：方法、理論和領域》，李建軍、袁明敏譯，社會科學文獻出版社2017 年版，第33 頁。醫學技術的首要前提是從屬于醫學，所以醫生行為和醫學技術的應用必須符合這四大原則。隨著現代醫學科學將醫學的診斷、治療和預防拓展到“改善”或者“增強”，〔10〕參見［德］馬庫斯·杜威爾：《生命倫理學：方法、理論和領域》，李建軍、袁明敏譯，社會科學文獻出版社2017 年版，第5 頁。醫學行為由原來的三行為變為辨別癥狀、診斷、治療、改善或增強四種行為。輔助生殖技術作為一項醫學技術，其施用要符合倫理原則，應以是否改善或增強不孕者作為判斷依據。

事實上，早期的輔助生殖技術也正是以治愈不孕不育患者為目的而發展起來的。雖然早期技術研發也曾引發醫學倫理爭議，但其后形成了一個基本共識：輔助生殖技術“主要應用于女子不育癥、男子不育癥和女子子宮不能妊娠等，而不得用于有生育妊娠能力的已婚夫婦。……且人工授精技術應施于丈夫患有精子缺乏癥、不育癥、Rh 因子陰性、遺傳病的已婚婦女”〔11〕邱仁宗：《生命倫理學》，中國人民大學出版社2019 年版，第28 頁、第33 頁。。例如，有不孕不育夫A1 婦A2，A1 的精子狀態、A2 的卵子狀態、受精卵能否發生以及A2 體內孕環境狀態，都屬于輔助生殖技術的施用范圍；施用目的在于讓精子卵子結合、生成受精卵、形成胚胎并順利著床于A2 子宮內。這就意味著，輔助生殖中的“輔助”是指醫方使用醫療技術，輔助不孕不育患者本人實現生殖。這也決定了對輔助生殖技術的施用范圍和施用對象而言，醫學倫理原則是其不可突破的基礎共識。

（二）經濟利益：輔助生殖技術施用收益的附隨性

輔助生殖技術是一項先進技術。先進技術本身必然存在高技術成本與保障技術實施的高人力成本。輔助生殖技術作為一項市場價格不菲的技術，也必然會存在成本與利潤核算。而前面的醫學倫理也說明符合道德預判的技術操作，并不排斥該技術所附隨的經濟利益。因為作為一項醫學專業技術，“ART 技術的實施必然帶來一定的經濟收益”，而“在ART 過程中，技術實施者握有相對主動的權利”〔12〕涂玲等：《ART 倫理督導的實踐與評價》，載《醫學與哲學》2007 年第9 期，第19 頁。。那么，握有相對主動權的醫方，可以利用主動權把附隨性收益作為直接目的嗎？

從中國的實踐來看，對輔助生殖技術的定位是一直將其界定在醫療技術范圍之內，并沒有把具有大好市場前景的先進技術加以市場化進行交易和獲利。這也是為什么2022 年2 月北京市宣布將16項輔助生殖技術項目納入醫療保險甲類報銷范圍。恰是隨著報銷范圍的公示，輔助生殖的醫療費用得以公之于眾。據統計，“一代、二代試管嬰兒單周期治療需花費3 萬至5 萬元，三代試管嬰兒的費用更高，每個周期治療費用甚至達到十幾萬元。單周期價格對于不少家庭來說已經較為昂貴，不少患者甚至需要兩次或兩次以上周期才能受孕成功”〔13〕張依琳：《輔助生殖進醫保，育齡家庭負擔能減輕多少？》，來源：http://www.news.cn/politics/2022-02/26/c_1128418043.htm，2022 年2 月26 日訪問。。單周期平均十幾萬的治療費用對醫方而言已經是一筆不小的經濟收益，以最終成功率作為參照計算，費用要達到30 萬元以上。生殖輔助技術的高收費或者說高經濟利益，其本質是以治愈或助益為先的附隨性經濟利益，施用于患者是無可爭議、無可厚非的。“支出、利潤和利益作為市場主體的基本行為取向，是市場經濟的內在要求，合理的回報是能夠得到社會認可的。”〔14〕涂玲等：《ART 倫理督導的實踐與評價》，載《醫學與哲學》2007 年第 9 期，第19 頁。符合醫學倫理預設的施用主動權也并不排斥該技術所附隨的經濟收益權。但是該經濟利益應是以“治療”“輔助”不孕不育患者為前提的經濟收益，施用于“不孕不育患者”是獲取經濟收益時一個最為基本的前提。當醫方將握有的相對主動權擴及健康的，尤其是生殖系統極其健康的代孕者時，則是在將技術實施的附隨經濟利益轉向了直接追求利潤。

（三）突破共識的底層邏輯

醫療的基本前提是對患者本人的治愈或者強化，比如是治愈或助益不孕不育的夫A1 婦A2，而非以一個健康女性B 作為替代施用對象從而滿足A1A2 的就醫目的。對無疾患的B 施以醫學技術不但違背醫療常識，也違背醫學倫理基本原則。輔助生殖技術作為一項醫學技術施用于毫無就醫必要的B，實質上就把附隨性的經濟利益變異為市場交易。輔助生殖技術的這一行醫過程，并不能解釋為通過醫學技術的人本理念和人文關切實現患者利益最大化，恰恰相反，是在實現醫學科技資本的利益最大化，即將患者利益最大化變異為醫學科技的資本利益最大化。因為醫方收取高達幾十萬元的治療費用，本身并不具有治愈性也并非為了治愈B，而是把健康且不需要該技術治愈的B 作為替代性施用對象。輔助生殖技術作為一項醫學技術，如果缺乏醫學倫理、生命倫理和道德倫理的基礎性判斷和衡量，代孕者B 對醫方而言只不過是賺取技術紅利的載體。輔助生殖技術用于代孕的底層邏輯只不過是完美地保留了委托方的基因，以現代科技取代了傳統的“性行為”，其施用目的僅是在賺取技術紅利。從社會現象上看，對輔助生殖技術施用后果的權衡構成了各國的規范立場。這種規范立場也恰是對醫學倫理與附隨性經濟利益進行的取舍與位序，決定了各國對規范路徑與規范模式的選擇。

三、共識下的不同規范立場與規制模式

上述規范輔助生殖技術的兩個共識性基礎是由其醫學技術特性本身所決定的。任何一項科技的誕生，都是因為存在必不可缺的社會需求。輔助生殖技術的研發與臨床應用亦是。在社會需求與技術倫理之間的緊張關系中，各國的制度規范對共識基礎的態度以及傾向性論證路徑也是規范模式的源頭。不同國情為各國規制輔助生殖技術提供了不同的理論支撐，體現出不同的制度模式。

（一）以社會需求為立場的有償代孕模式

不孕不育是一種疾患，在世界范圍普遍存在，而且有相當數量的不孕不育存在無法治愈性，造成了需求代孕的普遍性。與其他國家不同的是，我國還存在一種比較特殊的狀況，那就是“失獨家庭”也有代孕需求。這一理由又似乎強化了我國代孕合法化的道德性，甚至在某種意義上成為突破我國現有輔助生殖技術規范模式的強理由。尤其是中國代孕禁令頒行之后，現實中也仍存在大量地下非法代孕。所以，在2015 年和2017 年媒體組織的兩場討論中，有不少學者就呼吁應順勢而為，附加條件放開代孕，也借此減少非法代孕。這種理論證成可以暫且概括為“社會需求說”。但有社會需求，輔助生殖技術是否就要迎合這種需求？不孕不育者的遭遇是否就是支持輔助生殖技術向有生育力女性施用的理由？需求說與地下黑市之間的遙相呼應，一方面是國家立場分立、道德理由的國情化差異形成的社會性事實，在某種程度上呈現了行政規制與私人自治之間的張力；但從另一方面來看，其核心問題仍然缺乏探究：什么是需求說的本質？能證成這應該成為國家的規范立場嗎？

代孕的禁而不止與需求的過于強盛，看似證明了這是一場醫方滿意、尋求代孕者滿意、代孕者也滿意的三方歡喜。但是該技術是作為輔助生殖技術加以擴張的，三方共同需求的并不是輔助生殖技術，而是另一個共同基礎性前提：胚胎如何著床。在三方皆大歡喜的交易或者交換中，胚胎如何著床才是三方最不能回避的客觀事實。所謂的三方需求，會隨著胚胎發育、足月分娩、生而為人變為四方主體。需求說顯然不能回應主體發生實質變化所產生的規范問題。

從發生代孕的普遍現象上看，基本都是經濟地位低的女性在為經濟地位高的女性代孕。〔15〕自愿無償代孕僅是極少數個例存在，存在于近親屬之間。無論哪個國家，都是把醫療技術最終應用在了健康女性身上。就本質而言，滿足外部非醫學需求就是輔助生殖技術的商業化。無論是發達資本主義國家，還是經濟相對落后的發展中國家，開放代孕的底層邏輯都是市場自由與契約自由。代孕市場是資本為王與個人意思自治聯手打造出來的，醫療技術商業化的同時也是在對女性生育力交易化。醫方的需求是技術紅利，A1A2 的需求是得到一個攜帶“自己基因”的新生兒，代孕者B 的需求是獲得物質補償。但這些需求都是以胚胎和新生兒作為客體才能實現的，是以三方相互交換來達成的。

滿足三方需求的交換過程就是交易過程，也是商品化的過程。既包括把女性生育能力商品化，也包括把胚胎和“代孕”新生兒商品化。而且從交換的本質而言，非商業化不等于無償化，也不等于無成本化。前文已經提到，我國第三代試管嬰兒的單次醫療成本為十幾萬元；第一代、第二代單次醫療成本為3 萬至5 萬元；但都不能保證單次成功。按照美國紐約州一個生殖中心的報價，實施一次手術的各種費用總計已經高達11 萬美金。〔16〕“An estimated amount of $25,000 for agency fee （includes all pre-screening expenses）and an up to $85,000 escrow funds, which in total is $110,000.”Cost of surrogacy,New York Surrogacy Center （April.8,2022）, https://nysurrogacycenter.com/intended-parents/cost-ofsurrogacy/, accessed October 20, 2022.我國一起涉外代孕糾紛案中顯示：“本協議的合同價款為美元173900 元，人民幣1153339.58 元，包括供卵8 顆收費人民幣201618.88 元、基礎IVF 套餐人民幣155856.7 元和代孕套餐人民幣795864 元。”〔17〕北京市朝陽區人民法院（2019）京0105 民初5515 號。由此可見，輔助生殖技術和生育主體的人力投入都是有高昂對價的。這些高昂對價，以及絕對自愿無償代孕女性的稀缺，決定了非商業化代孕或有償代孕并不是惠及每一個不孕不育家庭的醫療福利。所謂合理補償只不過是給“人的等級化”披了一層意思自治的外衣，是一場經過包裝的資本游戲。即便是把“非代孕母卵子”作為限定條件，并不能改變“只要妊娠就是在生成母胎關系”所具有的生物屬性；以三方滿意為理由也并不能否定交易過程中“胚胎”“新生兒”的客體屬性，更不能否定其法律上“人”的屬性。

所以，對握有主動權的醫方而言，醫學倫理不占優位，利潤需求就是首位。經濟落后的國家實行商業化代孕，并不避諱該技術的操作就是在追求市場利潤。開放代孕是最直接的商業化規范模式，把商業代孕視作市場生機，明碼標價地用商業化代孕吸取國外資金，增加本國GDP 實現輔助生殖技術的利潤最大化就是規范目的。非商業代孕的外部需求滿足雖然沒有將市場需求明確化，但輔助生殖技術的施用無視胚胎的生物屬性、倫理屬性和法律屬性，足以說明輔助生殖技術自身對市場需求的迎合以及資本逐利的本質。因為，通過市場價格把“精子等級化”“代孕母親等級化”，決定了誰有錢誰就能享受最優質的技術服務，享有最高價位等級的代孕。

（二）以私人自治為立場的非有償代孕模式

除滿足外部社會需求這一外顯性功利化目的之外，私人自治為輔助生殖技術的非醫療應用提供的理論支撐更具有壓倒性。私人自治以契約的形式更隱蔽地完成了輔助生殖技術的社會化。〔18〕有美國學者認為，代孕的核心爭議問題是代孕契約的合法性問題。See Martha Field，“Reproductive and Technologie Surrogacy”，25 Creighton Law Review 1589, 1589（1991-1992）.本文認為，代孕契約的合法性問題只是為解決代孕糾紛提供了請求權基礎，而沒有在根源上回答代孕是否具有合法性。我國是不承認代孕合同效力的國家。而合同與契約之間除了表述習慣以及行文語境的需要，也有一些內容上的區別。在西方的法律理念中，契約更偏重于以私人自治為核心的契約自由。因為精子、卵子、胚胎以及母體的來源多樣性，代孕契約也因各生殖細胞來源多元存在多種約定內容。本文僅以妊娠代孕為基點對“契約化”進行論證，將促成代孕契約的主體限定為不孕不育夫A1 婦A2、代孕者B、醫療機構（即輔助生殖技術實施方）三方。

僅就胚胎植入的技術來看，代孕和自孕的技術流程不存在根本區別，二者的本質區別在于代孕時沒有植回有生育訴求的母體，而是“將體外受精胚胎轉移到代理母親的子宮中”〔19〕前四個環節是以假定母體可以懷孕為一般前提的嬰兒制造技術，第五個環節是嬰兒制造技術的例外。詳見邱仁宗：《生命倫理學》（第4 版），中國人民大學出版社2019 年版，第30-31 頁。。輔助生殖技術的社會化就是以契約為理由發生的異體轉植入。當“代理母親”以乙方的形式出現在上述流程中，代孕契約變為兩階段行為：前期的締約行為，尋求代孕夫婦（A1A2）與代孕者（B）、輔助生殖技術實施方必須達成三方合意，輔助生殖技術在締約階段的介入是代孕契約得以成立的必要條件；后期的履約行為，輔助生殖技術實施方、A1A2 和B 各履約而后各取所需，其中交付新生兒是履約的必要條件，如何開具新生兒的出生證明是醫方的權限與職責。〔20〕鑒于主題所限，本文討論僅限于正常妊娠和娩出健康新生兒。所以，國外對代孕的合法性論證多是圍繞契約是否有效、是否屬于商業代孕而展開的。鑒于美國規范模式的變化最具代表性，本文以美國為例來分析代孕“契約化”。

從美國司法實踐來看，“契約化”一直伴隨著有償、合理補償和無償的爭議。2014 年，紐約州《家庭關系法》第8 條規定：“任何人或其他實體不得直接或間接地要求、接受、接收、支付或給予與任何基因代孕育兒協議有關的任何費用、補償或其他報酬，或以任何費用、補償或其他報酬誘導、安排或以其他方式協助安排基因代孕育兒契約。”〔21〕NY Dom Rel L § 122 （2014），Domestic Relations Article 8 - （121-124）.從該條款立法目的來看，商業代孕被禁止，但合理補償是允許的。同時《家庭關系法》§123（1）規定，商業代孕契約“是一方當事人向另一方當事人收取費用或者向另一方當事人支付費用，也是一方當事人因誘導、安排或者協助訂立該契約而獲得報酬”〔22〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.。將“合理補償”限定為“（a）與收養程序相關的適當付款類型……以及（b）支付母親因分娩而支付的合理和實際的醫療費用和人工授精或體外受精服務的住院費用”。符合這兩種情況才能免于處罰。〔23〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.

基于上述規定，我們可以把美國這種以合理補償為前提的契約模式稱為“非有償代孕”。但“非有償代孕”也并非美國的初始模式，而是隨著美國的司法實踐不斷階段化所呈現出來的一種模式。在各階段的模式中，契約都是不變的核心要素。概括來看，規范模式大致經歷了三個階段：1987 年的The Baby M 案、1993 年Johnson v Calvert 案和2021 年Ryan, M.E.v.Shelby, S.案。

第一階段，新澤西州的The Baby M 案。〔24〕109 N.J.396 （1988）, 537 A.2d 1227, https://law.justia.com/cases/new-jersey/supreme-court/1988/109-n-j-396-1.html, accessed October 20, 2022.該案的案件事實顯示：William Stern 與Mary Beth Whitehead 簽訂了一份契約，Mr.Stern 提供精子，代孕母Mrs.Whitehead 提供卵子，孩子出生后要把孩子交給委托方Stern 夫婦。在完成孩子交付、分離一段時間后，Mrs.Whitehead 因為思念過重又把孩子強行帶回自己家中。該案隨即引發撫養權爭議。Mrs.Whitehead 當庭陳述說她想給另一對夫婦“生命的禮物”，她還想用這1 萬美元來幫助她的家人。委托夫婦的主張則是“要求法院確定契約效力，這是提供子女進入家庭的一種新方法”。新澤西高級法院認為這就是一份代孕契約，分娩孩子的母親就是自然母親，代孕契約把自然母親定義為代孕母親是不恰當的。該案二審判決代孕契約無效，因為一是違反了法律規定，二是違反了公共秩序。法院同時判定1 萬美金的酬勞不但非法而且是一種犯罪，因為這有損女性人格。但該案比較典型的爭議事實是Mrs.Whitehead 使用了自己的卵子代孕。基于代孕契約中存在自帶卵子這一關鍵性事實，二審法院認為否定卵子基因關系而確認契約有效違反了《兒童收養法》和公共秩序，從而推翻了一審判決。雖然二審判決證明了自帶卵子代孕蘊含的倫理價值優先于契約效力，是否提供卵子也成為美國法院裁判代孕契約是否合法的司法里程碑；但同時二審判決也將基于卵子確認的親權與基于最有利于兒童成長的撫養權進行了權屬分割。

第二階段的代表性判例是加州的Johnson v.Calvert（1993）案。〔25〕No.S023721.May 20, 1993.https://law.justia.com/cases/california/supreme-court/4th/5/84.html, accessed October 20, 2022.在該案中，代孕母親Anna Johnson 沒有提供卵子，同樣是以契約的形式完成了輔助生殖技術的社會化或者商業化，但該案的爭議性事實發生了變化：提供精子、卵子的委托方Mark Calvert 夫婦作為“意愿父母”進而并被確定為自然父母和法律父母，代孕契約依然和前案一樣具有合法性。在簽訂的契約中，委托父母提供了精子、卵子，需要支付Anna 1 萬美金補償、為Anna 繳納20 萬美金的醫療保險。當Anna 訴求法律保護她“生母”的權益時，初審法院裁定，Calvert 夫婦是孩子“基因、生物和自然”的父母，Anna 對孩子沒有“父母”權利，代孕契約是合法的，可以對契約進行強制執行。Anna 對初審法院的判決提出了上訴，上訴法院維持原判。Anna 進而提起復審，復審的結論是，Calvert 夫婦是孩子的親生父母，這一結果不違反州或聯邦憲法或公共政策。

該案所涉及的1 萬美金“服務費”與20 萬美金的保險費顯然是被認定為非商業化的合理補償。血液檢測證明成為確認親子關系的一個強理由，也成為契約合法的一個強理由。Calvert 夫婦的生育意愿成為違反《兒童收養法》和公共政策的抗辯理由，從而確立了一個新的裁判基準。但同時該案法官也表明了一種司法態度，即處理復雜的代孕問題，不是司法的事情，應交由立法機關完成。

第三階段是紐約州的John 案。〔26〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.該案從2018 年一直打到2022 年，歷時4 年、歷經三審，案中的代孕契約雖然還是妊娠代孕，但意愿父母遭遇了來自家事法院的阻力。按照紐約州《家庭關系法》第122 條的規定，自1993 年起紐約州的代孕契約就因為違反公共政策而不具有合法性，也不能被強制執行。按照立法規定，此類代孕契約的合法性與有沒有報酬沒有關系；但如果是商業代孕，每個當事人都要依法承擔民事責任，接受最高可至500 美金的罰款；組織商業代孕的，第一次罰款1 萬美金、沒收所有非法所得，第二次則按重罪論處。

在該案中，案件的關注點是在立法機關已經立法規定非商業代孕契約同樣無效之后，司法機關為代孕契約非法性打通了法律障礙，使該案成為美國代孕從非法走向合法的一個轉折點。該案之所以引發爭議，一是因為醫療機構認為意愿父母不是法律父母，出具的出生證明上寫的是生身之母，即代孕母親；二是家事法院認為意愿父母作為生物學父母就是親生父母，親生父母是不能收養親生子女的。但終審法院認為，意愿父親并沒有訴請裁決契約效力而只是要求批準收養，家事法院按照《家庭關系法》判決是適用法律錯誤，以收養是符合孩子的最佳利益為由確認了意愿父母的收養權，將孩子判由意愿父母撫養。

與該司法判決相呼應的是，紐約州立法機關也完成了立法上的推進。2021 年2 月15 日，紐約州頒布實施的《兒童父母安全法案》（The Child-Parent Security Act，CPSA）規定，妊娠代孕不但合法而且代孕母親也可以獲得補償。這是紐約州立法史上第一次通過法律規定允許妊娠代孕者直接獲得代孕補償。2021 年2 月15 日，該州實施的《家庭法庭法案》（The Family Court Act，FCA）規定，代孕補償是“補償她們在執行代孕契約時承擔的醫療風險、身體不適、不便和責任”。〔27〕Brandon, New surrogacy law brings opportunities but practitioners beware, New York State Bar Association（March.9,2021）,https://nysba.org/new-surrogacy-law-brings-opportunities-but-practitioners-beware/, accessed October 22, 2022.（FCA§581-502）

代孕補償的合法化，引發了一系列市場運作。在紐約，有專為代孕而設計的代孕之旅，費用在10萬美元到12.5 萬美元之間，費用包括代理費、代理心理評估、代理法律咨詢、代管管理費、代理補償金等，但不包括生育醫生進行體外受精周期的費用或卵子捐贈周期的費用。〔28〕New York surrogacy.Fertility Source Companies.（n.d.）, https://www.fertilitysourcecompanies.com/location/new-yorksurrogacy, accessed October 20, 2022.生育醫生的相關醫學費用預計在8.5 萬到15 萬美元之間，這筆費用取決于各種因素，如需要移植多少個胚胎、是否使用捐贈的卵子或精子，以及代孕母親的健康保險費用。〔29〕Fielding, S, What to know about gestational surrogacy, now legal in New York, Very well Family, （April.23,2021）,https://www.verywellfamily.com/what-you-need-to-know-about-gestational-surrogacy-newly-legal-in-new-york-5179978, accessed October 20, 2022.除直接醫學費用外，還包括“2.5 萬美元的代理費（包括所有篩選前的費用）和高達8.5 萬美元的代管資金，總共為11 萬美元”〔30〕Cost of surrogacy.New York Surrogacy Center.（April.8,2022）, https://nysurrogacycenter.com/intended-parents/cost-ofsurrogacy/, accessed October 20, 2022.。從這些數據來看，圍繞代孕補償而產生的市場效應和市場收益是驚人的。

美國規范化模式的階段性變化：在第一階段以代孕母親提供卵子為由否定了契約效力，支持代孕母親的親權但不支持其撫養權；在其后的兩個階段，都呈現出對甲方意愿父母的傾斜性法律確認，以契約的合法化推動了合理補償以及有償代孕。從最終判決來看，無論哪個階段都存在把經濟地位低下的女性生育力進行市場交易的本質。

（三）以倫理為基本立場的禁用代孕模式

毋庸置疑，“輔助生殖技術作為一種醫學本體的實踐形式，獲得了自身的倫理價值，它的存在也就有了獨特的意義”〔31〕陳芬、紀金霞：《人工輔助生殖技術：從技術理性走向生命倫理》，載《中國醫學倫理》2014 年第5 期，第627 頁。。輔助生殖技術的特殊性在于，除了實施過程中的技術倫理，還出現了與之相伴生的生命倫理。生命倫理學作為醫學倫理學的分支，最重要的任務是根據具體的生命倫理學問題來解釋應用醫學倫理原則的結果，決定它們的權重或相對影響力。〔32〕參見［德］馬庫斯·杜威爾：《生命倫理學：方法、理論和領域》，李建軍、袁明敏譯，社會科學文獻出版社2017 年版，第33 頁。如果醫生的倫理道德是治病救人，那么輔助生殖技術施用過程中的臨床應用就必然會涉及醫學倫理價值中的患者利益最大化，“醫生通常必須從患者的最大利益出發去治療患者”〔33〕［英］托尼·霍普：《醫學倫理》，吳俊華等譯，譯林出版社2017 年版，第60 頁。。對于不孕不育患者而言，輔助生殖技術的治愈性價值體現在幫助患者順利妊娠。人工輔助受孕雖然本身不具有治愈性，但可以通過滿足不孕不育者的治愈目的轉換為患者利益最大化。所以輔助生殖技術如果擴及代孕者，在倫理上需要滿足三個條件：其一，輔助生殖技術本質上是一種治愈性手段；其二，代孕者是醫學意義上的患者；其三，胚胎植入可以補益代孕者，或至少不會給代孕者造成損害。符合這三個條件，輔助生殖技術擴及代孕者才具有倫理上的正當性。因此，該技術擴及代孕時必然面對一個倫理追問：A 有病可以治B 嗎？

假定A1A2 患有不孕不育，那么醫生對A1 的精子和A2 的卵子完成授精、形成合子并通過試管培育形成胚胎，然后將胚胎植入A2 子宮，幫助A2 完成懷孕，醫生對A2 實施輔助生殖技術就是一種治愈手段。從實踐來看，通過合法途徑獲取第三方精子或卵子，也依然是符合基本倫理判斷的。這是一種醫生以治愈為目的對患者采取的行為，對患者施以治愈是道德義務，符合最基本的醫學倫理。

假定代孕的發生也是基于A1A2 夫婦患有不孕不育的前提，由醫生完成前期的醫學輔助技術形成胚胎，然后將胚胎植入B 的子宮內。那么醫生將胚胎植入B 的行為就會由前文的三個條件轉而生成三個問題：第一，B 是不是患者？第二，醫生行為對B 是否具有治愈性？第三，對B 施用生殖輔助技術產生何種醫學效果？

首先，在A1A2 與B 達成代孕合意時，存在一個基本前提，即B 必須是一個完全健康尤其是生育系統完全健康的女性。B 必須經過一系列醫學檢查證明其健康，予以確認代孕資格。其次，胚胎植入時，出現在醫生面前的B，是以健康尤其是生殖系統完全健康的身份而并非患者身份。第一個問題的答案是否定的。在B 的各項功能都健全、身心都健康的前提下，B 的患者身份不成立，接下來醫生植入胚胎的行為同樣也不會是一種治愈行為。B 的非患者身份決定了輔助生殖技術應用其身并不是以治愈為目的。也就是說，A2 不能生育，本該得到醫救的是A2，但是輔助生殖技術施用在完全健康的B 身上，營造了A2 得以醫救的虛假施用效果。A2 有病，醫救B，輔助生殖技術用以代孕陷入致命的邏輯前提錯位。同樣，第二個問題的答案也是否定的。最后，胚胎植入之后，B 的妊娠就開始了。而妊娠過程在醫學上是公認地掠奪母體營養乃至直接會導致母體各種健康損害的過程。對于前兩個問題，無論是學界還是普通民眾都是毫無爭議地予以肯定。最易引發代孕誤解的是第三個問題。在一般認知中，代孕是由子宮單器官完成的，妊娠代孕等于“子宮出租”或者“提供胚胎營養場所”，以否定妊娠母體的機能參與,〔34〕邱仁宗教授認為，妊娠代孕是在為胚胎提供營養場所，基于基因來源而形成的撫育關系要比提供營養場所重要得多。參見邱仁宗：《生命倫理學》，中國人民大學出版社2019 年版，第33 頁。以及妊娠是在生成母胎關系這一客觀事實。

妊娠非但對B 不具有治愈效果，恰恰相反，會讓母體變得脆弱，帶給母體不同程度的傷害。脆弱性的來源是，母體以一己之身軀負擔本體和子體兩個生命，必然要以本體健康為代價孕育一個新生命，需要自然成長48 周的妊娠周期，至足月發育母體子體才會自然分離。在母體與胎兒共生過程中，一方面胎兒寄生于母體，母體要任由胎兒進行營養掠奪；另一方面母體又要防止任何可能的意外帶給自身和胎兒的傷害。關于共生性的身體環境，自然受孕是母體通過自然分泌孕激素來形成，但代理孕母因被動進入妊娠狀態，通常需要接受外來的荷爾蒙療法來支持和達到妊娠環境要求。

孕激素的補給對妊娠期母體是非向好性的。胚胎著床除了讓子宮不斷增大帶來身心負荷，各種器官都會出現妊娠性變化。〔35〕參見石玉華等：《雌激素的生理意義》，載《首都醫科大學學報》2013 年第4 期，第532 頁。各大系統會因妊娠而發生生理功能甚至病理變化。〔36〕參見蘇晞、鄢華：《2018 年歐洲心臟病學會妊娠期心血管疾病管理指南解讀》，載《中國介入心臟病學雜志》2018 年第9 期，第481-486 頁。這些變化和負擔降低了母體自身機能，進而會產生或誘發各類相應疾患。〔37〕參見張弘：《妊娠期母體生理變化及保健》，載《母嬰世界》2016 年第5 期，第22-23 頁。除身體生理變化外，也會引發睡眠障礙并進而導致各種精神疾病。〔38〕參見朱晨晨等：《妊娠期睡眠障礙研究進展》，載《臨床軍醫雜志》2018 年第6 期，第718-720 頁。對代孕者B 而言，妊娠絕非僅僅一個“子宮”完成代孕，而是全部身心包括精神狀態的全力以赴。這種胚胎植入不但不具有治愈性，反而會給B 自身帶來損失和傷害。

就施用目的而言，決定輔助生殖技術是否施用的是被施用者自身是否需要這一技術的治愈或者增強。醫方通過輔助生殖技術將胚胎植入B 體內，對B 造成的身心損害是醫學事實，不是B 自身否認或者甘于風險就能否定的。這一基本事實決定了醫方的施用手段與施用目的之間已經不具有直接因果關系，出現了邏輯斷裂。同時，醫方也將自身置于雙重倫理困境中：一是將技術性附隨經濟利益直接變異為博取經濟利益；二是從救治A 方變成了致害B 方。

如果輔助生殖技術用于代孕無法獲得倫理上的辯護，就不能證成這是醫方義務，從而也就證成B不屬于輔助生殖技術施用的對象。兩大倫理原則構成的規范底線，回答了我國原衛生部為什么會發布禁令禁止醫院實施相關醫學活動、國務院為什么三令五申發布公告“禁止代孕”、《民法典》第1009條為什么會規定關于人類胚胎醫學活動“不得違反倫理道德”。

四、結論

以上分析可以看出，本文傾向于以倫理立場作為輔助生殖技術禁止代孕的理由。通過三種規范立場和規制類型的分析，本文也回答了為什么前兩種規制路徑是不可取的。不同規范模式背后的規范立場，反映的是國家規范輔助生殖技術的價值取向。這種價值取向是一個國家通過立法提供的基本價值判斷，而基于價值判斷對醫學行為性質與邊界加以限定是司法判決和行政規制無法取代的。一方面，對輔助生殖技術的行政監管不能成為政府的無限自由，不能放任政府將輔助生殖技術作為經濟效益的獲取手段，從而為醫療機構無底線操作提供來自政府的權威依據；另一方面，輔助生殖技術擴及代孕的根本問題，是違背生殖技術倫理必然會帶來的身份倫理錯位，這種錯位是法律救濟根本不能復位和矯正的。

綜合上述分析，可以得出的結論是：第一種有償代孕模式，以利益最大化作為價值目標，目的是滿足市場需求。這種規范模式違反基本的醫學倫理，在理論上已經達成有償模式不可取的基本共識。第二種非有償代孕模式。雖然該模式附加了各種限制條件，但并沒有被法律所禁絕。這種模式以私人意思自治為規范立場，一方面體現了國家極度保護個人自由的立法傾向，另一方面則反映了國家立法對復雜法律問題的推諉。通過美國三階段的歷程來看，不但沒有達到規范輔助生殖技術的法律效果，反而把更多的沖突和矛盾交由醫院、法院和律師職業群體獨自去面對。但這種事關人倫的根本問題交由司法自由裁量，尤其是在美國這種各州自治的司法環境中，由于缺乏統一的規范立場已經引發了更大范圍、更深層次的社會后果和法律后果，也很難達成普遍的公正結果。這個統一的規范立場應該是，也只能是源自倫理價值。因為輔助生殖技術作為一種技術理性的實現形式，并不會自覺地走向與倫理價值的融合，二者在某些層面上甚至對立而存在。〔39〕參見陳芬、紀金霞：《人工輔助生殖技術：從技術理性走向生命倫理》，載《中國醫學倫理》2014 年第5 期，第627 頁。因為輔助生殖技術打破了自然生育中男女二元的主體模式，不斷拓展生殖細胞來源和生育主體，所產生的倫理后果多達11 個〔40〕11 個倫理問題分別為：捐精、捐卵、傳統代孕、妊娠代孕、IVF、胎兒定制、女同性戀共同母職、意向父母、醫療旅游、同一生殖細胞捐贈者登記、美國收養法律師協會輔助生殖律師協會分會職業倫理。William S.Singer, “Exploring New Terrain: Assisted Reproductive Technology （Art）”, The Law and Ethics, 8 Rutgers JL Pub Poly 918, 922 （2011）.，其中最為典型的共同母親問題、意向父母問題都是輔助生殖技術的技術后果。由于缺乏統一規范立場與基本的價值判斷，這些技術后果變為無法公正裁斷的社會問題和法律問題。除了法官，同樣不堪立法缺位之苦的還有律師群體。在復雜的代孕糾紛案中，美國執業律師需要代理的利益方多達50 余個，2010年AAARTA 不得不制定一部行業準則，以指導從業人員解決ART 交易中客戶和專業人員面臨的各種問題。〔41〕William S.Singer, “Exploring New Terrain: Assisted Reproductive Technology （Art）”, The Law and Ethics, 8 Rutgers JL Pub Poly 918, 923-924 （2011）.本應由國家去統一立法的規范問題，變成了律師行業自治的倫理問題。

倫理問題，是規范輔助生殖技術必須面對的根本問題。以倫理為規范立場，代表了國家立法對科技施用中是與非的基本價值判斷。對于根本性問題國家不表明立法態度，科技倫理問題就會從國家責任衍化為其他責任，并最終變成更為錯綜復雜的社會沖突和法律沖突。無論是利益需求還是對自身基因延續的執念，都在“法無明文禁止”中愈演愈烈。但一個人只能有一個生身之母，是不可破逆的自然規律。這一自然規律也決定了“娩出為母”的自然性，決定了該自然性才是規律規范中的應當，這也早已成為各國民法公認的通用準則。代孕語境之下的“為母”之爭，是輔助生殖技術施用不當引發的倫理后果與法律后果。所以，代孕不是限制性條件的寬嚴問題，而是國家以法律的形式對技術倫理的是非問題作出基本判斷，并把這一判斷作為立法基本原則，避免身份倫理的錯位。

更為重要的是，只有把倫理立場作為國家對技術應用是非問題的判斷標準，才能體現國家通過立法確認人格尊嚴的應有態度。市場驅動與私人自治的底層邏輯都是滿足社會優勢方的不當偏好而有損弱勢方的人格尊嚴。本文通過A 病B 治模式分析的并不只是輔助生殖技術治愈的邏輯錯位，而是在這場科技鬧劇中國家不應該無視每個人的人格尊嚴，尤其是不應無視由輔助生殖技術制造而成的“分娩者”與“新生兒”。A 病B 治的社會性后果是分娩之后的母嬰分離。娩出為母與娩后分離是互為矛盾的兩種事實，具有不可調和性。司法裁決無論支持哪一種事實都會產生不正義的判決結果。無論是社會需求的利益滿足還是私人自治的契約優先，都掩蓋了“A 為目的，B 為手段，新生兒也是手段”這一事實本質，都在把技術濫用問題變為法律適用中的兩難命題。無論司法者如何裁判，都必然違背“每一個人都是目的”的人格平等。所以，美國模式并不值得效仿。

在各國有關代孕的司法糾紛中，輔助生殖技術的濫用是糾紛之源。而司法裁判無法從源頭上裁判技術本身的合法性與否。司法處置糾紛只是給案件當事人一個裁判結果，不能從根本上給出輔助生殖技術的倫理底線與行為邊界。司法糾紛背后是倫理沖突，倫理糾紛背后是法律價值沖突。娩出即分離所引發的倫理糾紛，是輔助生殖技術助紂代孕契約化產生的必然后果。司法無法阻止或者避免這一技術后果的出現以及這一后果導致的各種沖突發生。

娩出即分離的社會后果，是一人二母甚至三母的身份沖突，這種沖突又讓司法裁判陷入了困境。司法裁判必然要面對一個兩難窘境：代孕母親B 作為一個情感正常的自然人就必然要面對分離所帶來的身心沖擊和精神逼仄。寄生性的妊娠體驗轉而就會陷入母性體驗與母性抑制的兩難窘境。妊娠是兩個生命長達40 周的共存，B 不生發母性是有違人之天性的，母嬰之間不生發情感是不符合人之常情的。正是這種兩難窘境在糾紛中變成了司法過程的進退維谷：堅持“契約優先”違反人倫，不堅持“契約優先”違反私人自治與誠信。在人性與誠信的圍困中，所謂的“子宮出借”也已從最初的身體支配選擇，轉為了價值意義上母性與人性的對沖與減滅。

娩后即分離除了上述難以公正裁斷的身份沖突，還存在適用中的規范沖突：輔助生殖技術對自然生育的技術分離是在異化生育倫理與親子關系。輔助生殖技術的外擴，非但只是在A 病B 治的過程中喪失了技術施用本身的正當性基礎，而是創制法律事實，異化親子關系。

異體植入以非醫治為目的割裂了生育的連續性和完整性，嬰兒以技術制造的方式降生，生育過程被切割并被階段性標價，人為地將自然完整的生育過程分離為B 的“只生不育”和A1A2 的“只育不生”，二者的割裂超出了生育規律與人類生育本性的常態。

輔助生殖技術非醫治目的的外擴縫合了生物性“只生不育”和社會性“不生只育”之間的罅隙，通過輔助生殖技術轉換生育主體、交由生育主體意思自治為代孕披上“合理化”外衣，又以“合理化”外衣掩蓋嬰兒交易之實。交易的本質是通過主體轉化帶給醫方、A 方和B 方的效益滿足，而這種效益滿足因為違逆醫學倫理、生育倫理和生育規律在本質上屬于一種不合理偏好。滿足這種不合理偏好帶給現有法律規范的沖擊是多重的：一是分化了傳統的血緣親子關系，增創了妊娠母與胎兒這一新親子關系，將親子關系異化為生物學意義上的基因關系和妊娠過程中的血養關系；二是改變了自然生育的性質，使人的出生由自然事實變成了法律行為，進而產生了不可調和的倫理關系與法律關系；三是因出生性質的改變、新關系的生成帶來親權確認沖突。輔助生殖技術外擴所產生的醫學倫理異化、親子倫理異化，都作為法律事實呈現在各種糾紛之中而又突破了現有法律規定，輔助生殖技術擴及代孕者的問題已經從醫學倫理問題變為棘手的事實確認難題。

雖然我國司法實踐以“娩出為母”作為處置代孕糾紛的底線原則，但該底線原則起到的作用只是止爭而未定分。“娩出為母”可以作為裁判依據，但仍然無法在規范層面回答技術行為本身的是與非，也無法回答基因方不放棄親子關系時究竟有何法律內在的價值判斷，能否以裁判的形式切割基于生殖細胞本身所附屬的遺傳信息與情感關聯。

本文給出的論證示例是代孕最為簡單的一種模式，也就是所謂的只“出借子宮”。根據精、卵子來源的不同，代孕的類型在社會上可以多達16 種，引發的生物學親子關系和法學親子關系更多，親子關系糾紛的法律確認更錯綜復雜，法律運行成本更會無端增加。輔助生殖技術擴及代孕后的兩大難題已經凸顯了輔助生殖技術的非合理性，這就說明異化之源、沖突之本仍在醫方，仍在輔助生殖技術的非理性運用沒有得到合法規范。沒有醫方對非患者的“治愈”、沒有醫方無視醫學倫理只以追逐經濟利益為目標，人的出生就不會從自然屬性變異為社會屬性，親子關系就不會異化為生物學親子、妊娠親子、社會撫育性親子，就不會有母性的撕裂乃至人性的分裂。究其根本，令行不止是當事者過于追求不合理偏好的滿足、對執法普遍性抱有疏漏的幸免之心。對于利用本應造福人類的醫療科技去滿足不合理偏好又帶來各種異化和價值沖突的行為，國家有禁止的責任。對于幸免之態勢，應該有更為周至、落地的配套措施去修補疏漏，而不是放任進而開流。我國代孕禁令雖然是政府規制、位階較低，但是政府規制所呈現的國家立場，兼具醫學倫理的“仁者之術”與“每一個人都是目的”的同構性基礎。我國《民法典》第1009 條有關倫理的相關規定也提供了原則性基準，彰顯了對每一個人人格尊嚴的尊重與保障。但依然需要以倫理為基本立場對輔助生殖技術加以法律化、體系化，通過更高位階的專門立法提供“人本”理念優先的科技規范經驗。