論讓與擔保的性質

李宜彬

(黑龍江大學,哈爾濱 150080)

在《民法典》出臺后,有關讓與擔保的性質歸屬問題再次引發人們的關注。法理學界和實務界對其法律性質仍存在一些爭議:讓與擔保的屬性系物權還是債權?沒有法律明說,但是有暗示。根據《民法典》第三百八十八條,當事人應當依據民法或其他法律的規則簽署具有擔保功能的合約來創設擔保物權。而讓與擔保因當事人簽署了具有擔保功能的合約可以解釋為屬于非典型擔保類型的擔保物權,由此可以看出我國當前的考慮以及未來立法上的預兆。

本文正是基于上述背景,將讓與擔保的性質認定作為研究專題,試圖通過對比分析物權和債權在讓與擔保中扮演的“角色”,并輔以實證分析法闡述當下司法實務中關于讓與擔保性質認定中存在的不同做法,從而得出其性質的“理論果實”。

一、研究背景

首先,從我國立法的大背景來看,2020年5月8日,我國正式頒布了《中華人民共和國民法典》。因此,讓與擔保的性質歸屬問題再次引發人們的關注。從公布的《民法典》中并未明文規定讓與擔保制度[1]。而是通過印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)(以下簡稱《九民紀要》)的方式統一全國法院的裁判思路。

多年探析的讓與擔保歸屬性質問題依然不了了之。讓與擔保制度之所以能夠引發學者們的持續關注,關鍵在于其自身具有獨特的學術研究價值,激勵著無數的學者及司法實務工作者不斷探索。

二、國內外研究現狀

(一)德國

讓與擔保的來源是大陸法系國家承襲了以羅馬法的信托行為理論為原型的絕對的所有權轉移說,即“所有權的讓與+債權的羈絆”[2]。德國的擔保法律領域采取的是形式主義,過度考慮當事人的意思自治。但凡事有利也有弊,該學說也解決了讓與擔保虛假意思表示性以及規避法律行為性的問題,從而使讓與擔保在德國的理論基礎得以確立。

(二)日本

日本對讓與擔保的探究路徑,先是借鑒參考了德國,形成了所有權構造說。但由于日本法典奉行意思主義物權,因此并不適合深入研究德國的相關理論,而是形成了日本本土化的擔保權構成說。擔保權構成說更重視擔保的實質,認為所有權移轉僅為手段,債權人僅是擁有暫時的所有權。

(三)國內

國內對讓與擔保性質認定的研究相對偏晚。陳本寒教授認為,當事人通過結契的方式設定讓與擔保,這并不是在締造擔保物權[3],因此讓與擔保明面上看似屬于債權性擔保,但實則為了擔保債權才讓渡了標的物的所有權,與民法禁止的流質完全不是一回事。王利明教授則持反對觀點,他認為讓與擔保的實現路徑同流質的條文規則高度相似,所以對讓與擔保的“明文化”加以批判[4]。

與此同時,雖然在《九民紀要》中規定了有關讓與擔保糾紛的案件應當如何審判,但它不是法律,不符合我國依法治國的戰略方針。

三、讓與擔保性質概述

(一)讓與擔保性質的兩種學說

1.所有權構造說

所有權構造說[5]也稱信托所有權說,即讓與擔保系一種信托讓與行為,表示為擔保人讓渡標的物的所有權于債權人。債權人取得完整的所有權,同時債權人即讓與擔保權人,也受到擔保條約的約束。也就是說,其在實現所有權時應受限于擔保目的的范疇內。

2.擔保權構造說

擔保權構造說[6]基于其價值功能,以為讓與擔保設立的目的系擔保債權受償,即讓與擔保系一種非典型擔保,債權人享有在擔保條約的限制下支配擔保物價值的擔保權,而擔保人仍舊享有標的物的所有權,因此第三人無法繞開擔保人的所有權通過繼受獲得擁有擔保物的所有權。

根據美國《統一商法典》第九至二百零二條的規程,可以認為,無論擔保物是債權人的還是擔保人的,擔保物權的特征系一致的。由此可知,讓與擔保中的所有權轉讓不具有實際意義,而債權人真正需要的只是標的物的價值支配權。日本的司法實務也在逐步朝著擔保權構造過渡,在學界也基本上成為通說。

對上述兩種學說觀點進行對比分析,所有權構造說,僅僅是浮于表面地闡述了讓與擔保,而沒有看到其內涵特性,忽視了讓與擔保的本質屬性,造成此學說的觀點是片面的。擔保權構造說雖展現了讓與擔保的本質屬性,但也難免過猶不及,只盯著讓與擔保的內涵,卻忽略了讓與擔保的表征。在“重實質輕形式”的理念下,未來擔保制度的發展趨勢將不在所有權的歸屬問題上猶豫不決,包含讓與擔保在內的各種具有保證功能的類型。

(二)讓與擔保性質的法律依據

隨著本國金融市場的蓬勃成長,加之法律具有滯后性,之前的法律也從未有過規定,因此其規則內涵尚未形成通說,爭議糾紛自然也格外多[7]。

我國《民法典》中對讓與擔保的性質無直接規程。雖然在學界有部分學者覺得,可依據《民間借貸司法解釋》第二十三條確定讓與擔保的性質。但第二十三條規定的是以簽訂買賣合同為外在表現形式的借貸,而讓與擔保則是需要轉讓所有權這一構成要件,故而該觀點無法得到支持。

然而,在《民法典》第三百八十八條中,“其他具有擔保功能的合同”一詞,無疑是增加了擔保合同原本包含的內容,為日后在《民法典》的擔保體系下統合進讓與擔保這一制度留下了一處伏筆[8]。

在此種現狀下,出臺了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》,該司法解釋對讓與擔保提出了一般性規程。此外,為了解決因讓與擔保產生的糾紛無“法”可依,導致全國各地司法裁判不統一的現狀,在2019年最高院發布了《關于印發〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》,其中第七十一條涉及到了讓與擔保。

1.歸屬型讓與擔保

歸屬型讓與擔保,即到期債務無法被清償時,債權人即擔保權人不對標的物進行評估拍賣、變價、折價等清算處理,而是直接歸其所有。

從《九民紀要》的規定中可以認為凡是屬于歸屬型讓與擔保的合同,法院的司法裁判都明確否定了其合同效力,至于理由可以推算出該當是合約的此種約定違背了“物權法定”原則,進而也揭示了最高人民法院對于歸屬型讓與擔保持否定其具有物權性質的態度。

2.清算型讓與擔保

清算型讓與擔保,即到期債務無法被清償時,為了實現擔保權,債權人即擔保權人以實際債權數額為限對標的物進行評估拍賣、變價或折價等清算處理。

同樣是依據《九民紀要》中的條文,比之歸屬型讓與擔保,最高人民法院對于清算型讓與擔保更加“寬容”。由此可以看出清算型讓與擔保作為一種保證方式已經得到了最高人民法院的初步認同。并且《九民紀要》中還規定了有關讓與擔保糾紛的案件可以通過類推的方法,參照民法對于擔保物權規定的清算方式處理以及具有優先受償權,這相當于認同了清算型讓與擔保具有一定程度上的物權性質[9]。另外,在上述的優先受償權應是物權還是例外的債權這一抉擇上,筆者更傾向于系物權下的優先受償權。

四、讓與擔保性質的司法實踐判定

通過在“中國裁判文書網”“北大法寶”等案例資料庫搜索,并進行案例分析。

案例1 崔某與××房地產開發有限公司房屋買賣交易合約糾紛(再審)

基本案情:本案中,崔某聲稱雙方是明確的房屋買賣合同關系,已經終止了之前的借貸合同關系,將借款轉化為購房款,購房合同也辦理了預售備案登記。原審院依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》二十四條規程(以下簡稱《二十四條》),將房屋買賣合同關系按債權關系處理,認定雙方簽訂的買賣合約為債權的擔保,是錯誤的。最高人民法院指導性案例在民間借貸與房屋買賣合同關系不同區分問題上,有清晰的指導意見。借款合同的兩方當事人通過協商,達成意思一致,終止該借款合同關系,重新簽訂房屋買賣合約,將本金及其孳息自動變為應支付的款項并經對賬核查的,沒有違背法律,該房屋買賣合同的訂立目的,亦不屬于《二十四條》之作為民間借款合約的擔保。

法院的觀點是本案的主要矛盾在崔某與××房產開發有限公司簽署的房屋買賣合約究竟是為之前簽訂的借貸合同之債權債務作擔保(即讓與擔保)還是以物抵債合同。

讓與擔保與以物抵債有著顯著的分歧。讓與擔保是需要在初始簽署借款合約時,標的物即擔保物之所有權轉移至債權人。然而以物抵債,是在簽署合約后,用實物代替金錢折價償還債務。本案中,原審法院已經查明,崔某與××房產開發有限公司最先簽署的五份借款合約,他們之間具有借款合同關系的前提。證實了在崔某與××房產開發有限公司簽署房屋買賣合同時該筆借款仍未到清償期。且在雙方簽署房屋買賣合約后,崔某接著允許對方還錢,沖抵所要交的購房款金額,故而此案當事人之間真正的法律關系應當系民間借貸關系。

通過解讀二十四條的規程,可以感覺出讓與擔保在本國立法上通常被當作借款糾紛處理,但不認可雙方簽署的起擔保作用的買賣合約,而否認的理由卻避而不談。盡管如此,該條款還詳細規定了償還債務的期限屆滿后,債權人即擔保人有權利用訴訟來實現債權的救濟方法。同時,也保護債務人的合法利益,余留的錢財要歸還債務人。兼顧債權債務關系中的兩方合法合理的財產利益,防止了僅對一方偏向規定保護。

(一)讓與擔保性質界定不清

根據法理學可知,評價一種法律行為的第一步首先要確定其性質特征,因此要明晰讓與擔保的法律效力,首先需要甄別和分析其特性。

近幾年來,有關“讓與擔保”的案件出現大幅增加的趨勢,在學界引發激烈的討論。比如,一方認為,讓與擔保借助合同創設的方式違背了物權法定原則,應該對讓與擔保的性質解讀為一種純粹的債權關系,即債權擔保,在《合同法》領域進行調整即可。另一方明確指出讓與擔保具有排他性等物權的特征[10]。其中,以梁慧星教授為代表就十分支持將讓與擔保加入《物權法》修正案的內容里面。

(二)讓與擔保可以同物權法定相協調

目前,無論是學理還是實務,像上述案例那樣,都不會再采取物權法定嚴格說來徹底否定讓與擔保。物權法定原則由來已久,它的爭議也較大。像是物權這種具有對世性的權利,就是因為效力極強,能夠對抗除自身以外的所有人,所以理應受到嚴格的歸束,否則恐會損害國家利益、公共利益、第三人利益。并且也是為了國家便于監控管理,也為了社會交易交往的高效便捷,發揮其經濟價值功能[11]。然而,純粹的“不留余地”的原則不利于本就自由度高的商業交易。已經有不少學者覺得物權法定太過固化死板,應適當放松。

五、明晰讓與擔保性質的解釋方案

(一)因“物權法定”導致實務操作難題的解決

即使法律制定者也曾有過打算采取“物權法定緩和說”的意圖,這將使具有物權性質的讓與擔保運用在司法實務更加“名正言順”,但是最終立法者還是采取了“物權法定嚴格論”——我國民法嚴格管制物權,意味著物權的種類和內容僅能通過立法才可以創立,當事人之間私自約定的具有擔保功能的合約,這種變相建立物權的行為是不被允許的[12]。

法律本身固有滯后的特性。《民法典》中再次選擇了“物權法定原則”。然而讓與擔保作為一種低成本、高效率的新興融資手段,在民商事交易活動中普遍被使用,如果按照《民法典》規定的物權法定原則,那么將有一大部分涉及讓與擔保的民間交易活動會被認定為無效行為,無法得到有效、合法的保護。這顯然不利于社會主義市場經濟的成長,也不符合當事人之間意思自治的真正內涵。司法者應如何在此種困境下適用、解釋法律,國家也注意到了這個現實存在的難點,故而及時出臺了《九民紀要》,予以司法實務適用了具體操作依據。

(二)對“物權法定”中的法律作廣義理解

即使當前在《民法典》中由于嚴格遵循物權法定原則并沒有明文要求讓與擔保系具有物權性質的權利,但根據實務規定的操作跡象表明已有了緩和的態勢。緊接著仍需要進一步為讓與擔保取得法律“名分”。由于《民法典》依舊堅守物權法定原則,那么解決的法律途徑就只能在“法”這個字上做擴張解釋,即此處的“法”包括習慣法、行政法規等。從而給予讓與擔保合法的物權性質連同對應的效力。為今后讓與擔保正式納入物權擔保系統下提供了歷史法律依據。

六、結論

隨著市場經濟的迅速發展,近代擔保法已經無法適應市場的需求,讓與擔保順應市場規律,自然而然地在商業交易中興盛起來。《民法典》的實施肯定會遇到前所未有的新挑戰,由于《民法典》并無明確的有關讓與擔保的規則,導致其地位尷尬,即使被廣泛應用于現實交易中,同時也有司法實務的承認,但終究是沒有成文法規定,在學界爭議較大。筆者則傾向于讓與擔保采用擔保權構造說。