爬蟲技術下非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪的關系

冼卓銘

摘 要：【目的】研究非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權犯罪的區別與聯系，在實現數據法益刑法保護的同時，讓其與傳統罪名良好銜接。【方法】通過對爬蟲技術下非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯著作權犯罪以及涉及兩罪的相關案例進行實證研究，分析兩罪保護的法益與其實行行為的差異，進而研究兩罪關系。【結果】在司法實踐中非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪不是非A即B的關系。【結論】將數據犯罪與傳統犯罪區分是必然的，但不應將數據犯罪與傳統犯罪相排斥，非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪可以數罪并罰。

關鍵詞：非法獲取計算機信息系統數據罪；侵犯著作權罪；網絡爬蟲

中圖分類號：D924；D923? ? 文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1003-5168（2024）05-0117-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.05.025

The Relationship Between the Crime of Illegally Obtaining Computer Information System Data and Copyright Infringement Under the Crawler Technology

XIAN Zhuoming

（South China University of Technology， School of Law （School of Intellectual Property） ， Zhaoqing 526200， China）

Abstract： [Purposes] This paper studies the difference and relationship between the crime of illegally obtaining computer information system data and the crime of copyright infringement， so as to realize the criminal law protection of the legal interests of the data and make it well connected with the traditional crimes. [Methods] Through empirical research on the crime of illegally obtaining computer information system data， the crime of infringing on copyright， and relevant cases involving the two crimes， this paper analyzes the differences between the legal interests protected by the two crimes and their implementation behaviors， and then studies the relationship between the two crimes. [Findings] In judicial practice， the crime of illegally obtaining computer information data and the crime of copyright infringement are not A or B relationships. [Conclusions] Distinguishing data crimes from traditional crimes is inevitable， but data crimes should not be excluded from traditional crimes， and the crime of illegally obtaining computer information data and the crime of infringing on copyrights can constitute several crimes.

Keywords： crime of illegally obtaining computer information system data; crime of copyright infringement; web crawler

0 引言

在電子信息技術飛速發展的時代，數據資源價值日益凸顯。在不少個人或互聯網企業通過網絡爬蟲手段抓取數據進行利用的背景下，數據安全問題也隨之而來。新浪微博訴脈脈反不正當競爭案①引發了大量對爬蟲技術抓取數據的討論，“車來了”案②引發了爬蟲技術入刑的討論。學者們主要針對數據法益的內涵［1］、爬蟲技術的法律邊界問題［2］、爬蟲技術的刑法規范問題［3］展開討論。有學者認為數據犯罪存在口袋化問題，也有學者認為數據犯罪存在立法不足問題，多數學者認為應當對屬于侵犯著作權罪、侵犯商業秘密罪等傳統罪名的數據問題與純粹的數據犯罪進行區分［4］，將“數據”去識別性、去財產化、去創造性［5］，但是卻忽視了對于傳統罪名與數據犯罪競合的罪數問題。而由于網絡爬蟲技術應用，往往存在爬取數據與利用數據兩個實行行為，僅強調傳統罪名和數據犯罪的區分，而不討論行為數量，會產生遺漏保護的問題。本研究著眼于當前司法案例，從犯罪實行行為出發，討論數據犯罪與著作權犯罪的選擇問題。

1 非法獲取計算機信息系統數據罪和侵犯著作權罪的實證分析

在北大法寶上全文檢索關鍵詞“爬蟲”和“罪”，案件類型選擇“刑事案件”，裁判時間從2009年2月《刑法修正案（七）》新增“非法獲取計算機信息系統數據罪”起，截至2022年12月，共獲樣本121例。其中，2例涉嫌非法侵入計算機信息系統罪、16例涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪、10例涉嫌侵犯著作權罪，排除與本案無關的判決書③，共獲得26例樣本。其中，同時具有 “非法獲取計算機信息系統數據罪”和“侵犯著作權罪”關鍵詞的“刑事案件”共9例，排除無關案例④，余4例。

1.1 非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯著作權罪案例梳理

在涉嫌兩罪或其一的有效案例中，犯罪對象“數據”繁雜多樣，有公民個人信息、平臺店鋪信息、其他重要商業信息（如房源、客戶信息、快遞單號等）、短視頻數據、教育資源數據等。侵犯著作權犯罪的10例有效案例，均以營利為目的，未經著作權人許可，非法獲取正版網站視頻、正版小說或正版游戲，在收費下載或在自行搭建的平臺供人免費閱讀，以在網站上刊登收費廣告的方式獲利。在同時涉及兩罪的4個案例中，兩案為共同被告分別被控訴其中一罪。

1.2 涉嫌兩罪的司法認定規則

可以發現，在司法實踐中，侵犯著作權罪案件對于爬蟲技術實現的復制行為敘述過于簡略，而在可能涉及侵犯著作權的非法獲取計算機信息系統數據罪案件中，法院對被告人的侵犯著作權行為論述簡略甚至不予討論。在涉及兩罪的案例中，有法院認為非法獲取計算機信息系統數據行為與侵犯著作權行為是手段行為和目的行為，應當擇一重罪處罰。

通過分析侵犯著作權罪的10例樣本可以發現，對有明顯作品特征和屬性的對象，檢察院和法院討論的焦點為其是否構成侵犯著作權罪，而對于在互聯網環境下，如何獲取他人作品并進行復制的行為鮮有或不予討論。如掌閱案⑤中，法院對犯罪行為的表述僅為“未經掌閱公司等權利人許可，利用網絡爬蟲技術爬取正版電子圖書后，在其推廣運營的軟件中展示，供他人訪問并下載閱讀，通過廣告收入、付費閱讀等方式進行牟利”［6］。其他案例對于復制作品的行為也多如此描寫，“擅自使用軟件，復制、下載權利人發行于‘起點中文網上的文字作品”⑥、“通過相關軟件程序，采集、聚合、鏈接國內各大視頻網站的影視作品資源”⑦等。少數案件對于爬蟲技術應用情況做了較詳細的調查與表述。如肖俊案⑧，法院指出，肖俊租用的程序“能夠自動爬取各小說網站的鏈接、小說名稱、作者與作品簡介等信息，對其進行分類，將其存放在云服務器當中，并持續更新。用戶在軟件中檢索小說相關文字后，服務器自動提取爬取到的小說信息，重新排版再插入廣告供用戶閱讀。”雖然缺乏爬取過程中對正版小說網站突破手段的描述，但我們不難推斷出該爬取行為突破了收費章節的技術保護壁壘，屬于采用其他技術手段，獲取計算機信息系統數據的行為。

網絡背景下的侵犯著作權行為往往有非法獲取計算機信息系統數據這一前置行為，但往往以牽連犯定罪。在薛某等侵犯著作權案⑨中，被告人薛某、潘某經共謀，由被告人薛某侵入他人計算機竊取游戲的源代碼，潘某負責租賃服務器、搭建“私服”游戲平臺、充當客服經營謀利。公安機關認為，薛某構成非法獲取計算機信息系統數據罪，潘某構成侵犯著作權罪；法院則認為，被告等人屬于共同犯罪。竊取游戲源代碼為手段行為，復制發行源代碼為目的行為，兩者具有牽連關系，應擇一重罪定罪處罰。無獨有偶，在王某等侵犯著作權罪案⑩中，法院認為，被告人王某制作并出售“影視模板”，幫助購買人搭建可以盜鏈侵權影視資源的網站，非法獲利十萬余元，被告人李某以營利為目的購買被告人王某模板搭建的網址，盜鏈侵權影視作品1 995部，構成侵犯著作權罪。

此外，認定非法侵入計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪的案例中，亦有3個案例涉及侵犯著作權犯罪行為?，即通過網絡爬蟲爬取他人系統的英語教材、搭建橋梁登錄他人服務器，從而得以欣賞他人服務器中存儲的視頻、音頻等資源。

綜上，對涉嫌兩罪的行為，司法裁判多對單一罪名進行分析，少有對兩罪進行區分并定罪的案件，也有認為應當擇一重罪的。但由于兩罪所保護的法益有所不同，兩個實行行為是否應當作為一罪論述，需要對兩罪的法益保護對象、實行行為以及爬蟲行為進行分析梳理后，方能得出正確答案。

2 非法獲取計算機信息系統數據罪和侵犯著作權罪的區分

2.1 二者保護的法益不同

2.1.1 非法獲取計算機信息系統數據罪保護數據安全法益。雖然數據法益被學界廣泛提及并討論，但在我國現行刑法體系下，數據犯罪的打擊體現在對計算機信息系統安全法益的保護［4］。1997年《中華人民共和國刑法》新增了計算機犯罪，第285條規定了非法侵入計算機信息系統罪。2009年，根據犯罪形勢發展和社會保護需要，《刑法修正案（七）》出臺，增設285條第2款——非法獲取計算機信息系統數據罪，“侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據……”從法背景上看，我國《中華人民共和國刑法》頒布后，曾有部門提出有不法分子利用技術手段非法侵入計算機系統，竊取他人賬號、密碼等信息，應對此類嚴重違法行為予以犯罪化［7］。可見該法條保護的是信息系統中特定價值數據的信息安全［8］。從法體系上看，非法獲取計算機信息系統數據罪屬于妨礙社會管理秩序罪，其保護法益的核心要義應為秩序與安全，其核心含義是保護數據的機密性與可用性不受非法侵害［7］。

2.1.2 侵犯著作權犯罪保護經濟秩序法益。不同于非法獲取計算機信息系統數據罪，侵犯著作權罪所保護的法益是著作權人的權利。從法體系上看，在1997年《中華人民共和國刑法》制定時，侵犯著作權罪就被規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章，從同類客體的立法邏輯和體系來看，其法益旨在保護公共法益。通過對侵犯他人著作權的行為予以懲戒，激勵創作，保障市場經濟的良性運作。同時，從微觀上看，其保護的法益還包括著作權人的經濟利益。

2.2 兩罪實行行為的區分

2.2.1 非法獲取計算機信息系統數據罪的實 行行為。根據《中華人民共和國刑法》規定，我們可以將非法獲取計算機信息系統數據罪的法定行為按犯罪手段分為兩類：一是侵入型，直接侵入計算機信息系統，獲取其中數據；二是其他技術手段型，采用其他技術手段，獲取計算機信息系統中的數據。該計算機系統均為除國家事務、國防建設、尖端科學技術領域外的系統。第二型犯罪行為的違法性體現在3個方面：一是技術手段違法，二是獲取的數據違法，三是技術手段與獲取數據均違法［4］。 網絡爬蟲技術作為傳統的中立技術，其違法性判斷取決于是否“未經授權”。授權形式包括明示與暗示。未經授權具體表現為忽略員工保密協議、網頁的禁止爬蟲警告、使用合同條款等明示；采取規避技術突破技術屏障、繞開用戶密碼認證等暗示［9］。然而我國刑法對于使用爬蟲技術不法“獲取”的要件規定較為簡單，相關司法解釋也未予進一步說明，對數據概念外延與客觀構成要件行為的擴張解釋，使該罪名趨于“口袋化”。如在馬某等案中?，裁判僅述“網絡爬蟲技術使用合法性基礎是數據提供者知情、同意。”

2.2.2 侵犯著作權犯罪的實行行為。涉及網絡爬蟲技術的侵犯著作權犯罪的實行行為主要為我國《中華人民共和國刑法》第217條第2款第一項所規定的，“未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”。結合《侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于侵犯著作權的相關條款，以盈利為目的，未經著作權人許可，復制發行作品數量500張以上，非法經營所得數額5萬元以上的，構成侵犯著作權罪。其中，行為判斷的關鍵在于“復制發行”的解讀。但《刑法解釋（二）》將“復制發行”擴大解釋為包括“復制或發行”。有學者指出，依據刑民銜接理念，“發行”一詞應在《著作權法》和《中華人民共和國刑法》中作同一解釋，即“發行”包括“銷售”。如此再將《中華人民共和國刑法》第217條中的“復制發行”解釋為“復制或發行”，會導致《刑法》第218條的銷售侵權復制品罪被架空［10］。但在司法實踐中，由于被告人的實行行為通常為“復制并發行”，法院往往對此不做區分。

3 非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪的關系

3.1 理論與實踐中數據犯罪與傳統犯罪的相斥問題

面對新事物引發的新問題，刑法的判斷和衡量存在探索期、過渡期。因而在數據價值突破和轉化期，許多涉數據行為都處于罪與非罪的“灰色地帶”［11］。不少學者認為數據犯罪與傳統犯罪應當是擇一的。有學者認為，非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯公民個人信息罪、數據型知識產權犯罪、財產犯罪等存在界限不清、罪名適用不統一的問題。對于承載著作權、商業秘密等知識產權的數據，應處知識產權犯罪。對刑法沒有特別規定且妨害數據管理秩序、需要動用刑罰處罰的，以數據犯罪論處［4］。有人則認為非法獲取計算機信息系統數據罪在罪名上，與人身安全、財產安全等多個章節的罪名存在交叉、重合，所保護的利益涵攝范圍過廣，使得其他利益繁受侵害［7］。進一步地，有必要將數據化權利、虛擬財產、網絡信號資源、商業秘密等單獨從數據的范疇分離出來并歸入其他罪名［12］。

在司法實踐中，尤其是涉嫌侵犯著作權的案件，法院對非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪的認定是擇一的。在薛某等侵犯著作權案中，法院認為薛某與其他實施侵犯著作權犯罪行為的犯罪人為共同犯罪，其非法獲取計算機信息系統數據罪的行為，應屬于侵犯著作權這一目的行為的手段行為，應當擇一重罪處罰，認定其為侵犯著作權罪，而不能認定其為非法獲取計算機信息系統數據罪。

3.2 非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪存在交融

事實上，對數據犯罪與傳統犯罪作互斥關系的認定，易造成刑法處罰的空白。如某一類數據屬于知識產權范疇，但由于我國刑法保障不充分，未將其納入我國知識產權相關犯罪的規制范圍，將其從數據中剔除后會出現刑法規制空白，仍需對數據進行分類［1］。對數據的刑法規范需要我們對數據有清晰的認知。由于數據表征的法益具有多樣性，其本身是一項值得刑法予以保護的法益，同時數據本身還承載著其他法益［13］。在大數據時代，數據的0和1實質也是文字和載體的一種，是具有特定內容的數據化形式，當這種特定化內容可直接表現為財產或知識產權時，數據當然可被直接認定為財產或知識產權。根據數據的內容進行分類，我們可以將數據分為兩大類：第一類是傳統數據，即本質為傳統犯罪所保護的客體，其僅是數字時代的表現形式，如知識產權、公民個人信息、商業秘密、財產等；第二類是單位、企業通過一定的勞動所搜集到的或投入一定量的智力分析后所形成的具有一定商業價值或社會價值的數據［3］，如平臺商戶信息、房源信息、車管所的登記牌號信息等。

3.3 非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪適用數罪并罰

如前所述，數據安全才是非法獲取計算機信息系統數據罪所保護的主要法益，而非數據價值，對于以數據形式呈現的知識產權犯罪、財產犯罪等，可根據其具體的信息內容，結合刑法對該領域的特別規定進行處罰。與此同時，以計算機信息系統數據為工具實施其他犯罪很可能同時侵犯數據安全法益或其他法益。此種情況下數據犯罪與利用計算機實施的其他犯罪的擇一適用不符合最基本的刑法定罪理論［14］。

應對非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯著作權罪進行妥善區分。在王錦程等侵犯著作權罪一案中，王錦程制作并出售“影視模板”的行為，應當被認定為非法控制計算機信息系統數據罪而非侵犯著作權罪。同時也要認識到一人實施兩個實行行為，侵害兩份法益時，應當對其以數罪并罰論處。即當事人實施非法獲取計算機信息系統數據行為，并實施對非法獲取數據的利用行為時，不僅要保護計算機信息系統安全和數據安全，還要保護數據不被非法利用。在薛慶等侵犯著作權案中，薛慶侵入他人計算機竊取游戲源代碼的行為侵犯的是被盜數據網站的數據安全，而非被盜作品的著作權，應當進行區分。從實行行為看，非法爬取計算機信息系統數據罪的行為未能在侵犯著作權罪中得到綜合評價，復制發行著作權的行為無法涵蓋非法獲取作品的行為，而該行為亦需得到規制。

4 結語

大數據時代凸顯了數據法益的獨立價值和地位，網絡爬蟲逐漸成為互聯網生態系統的重要組成部分，人們尋求對數據法益有更多的刑法保護，探尋數據犯罪立法路徑。在此過程中，將數據犯罪與傳統犯罪區分是必然的，但將數據犯罪與傳統犯罪相排斥卻是魯莽的，刑法的規制要回歸法益和實行行為。從非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯著作權罪入手，通過分析當前刑法在治理數據犯罪中存在的突出問題，提出具體的數據犯罪適用建議，以期對數據犯罪研究提供參考。

注釋：

①參見北京市高級人民法院（2016）京73民終588號判決書。

②參見深圳市南山區人民法院（2017）0305刑初153號判決書。

③無關案例為全文提及“爬蟲”“侵犯著作權罪”，但與案情無關或為評析意見、文書網站重復上傳等。

④無關案例分別為全文提及“侵犯著作權罪”，但僅為答辯提及，或僅為評議時提及，或為被告人曾犯非法獲取計算機信息系統數據罪，或曾涉嫌此罪被起訴，或是共犯涉嫌此罪等。

⑤參見北京市海淀區人民法院（2020）京0108刑初237號判決書。

⑥參見上海浦東新區人民法院（2015）浦刑（知）初字第12號判決書。

⑦參見上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104刑初325號判決書。

⑧參見江西省永豐縣人民法院（2022）贛0825刑初2號判決書。

⑨參見江蘇省鎮江市京口區人民法院（2016）蘇1102刑初244號判決書。

⑩參見江蘇省淮安市中級人民法院（2020）蘇08刑初19號判決書。

?參見北京市海淀區人民法院（2017）京0108刑初2384號判決書、山東省濟南市歷下區人民法院（2020）魯0102刑初351號判決書及北京市朝陽區人民法院（2020）京0105刑初1289號判決書。

?參見江蘇省揚州經濟技術開發區人民法院（2019）蘇1091刑初157號判決書。

參考文獻：

［1］李婷.大數據時代的數據法益與數據犯罪［J］.數字法治評論，2022（1）：112-127.

［2］李慧敏，孫佳亮.論爬蟲抓取數據行為的法律邊界［J］.電子知識產權，2018（12）：58-67.

［3］余盛興，俞哲倫.初論數據保護途徑：以“爬蟲技術”為視角［J］.上海法學研究，2021，5（1）：55-66.

［4］蘇青.數據犯罪的規制困境及其對策完善：基于非法獲取計算機信息系統數據罪的展開［J］.法學，2022（7）：72-83.

［5］楊志瓊.非法獲取計算機信息系統數據罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑［J］.法學評論，2018，36（6）：163-174.

［6］李慧.應對“網絡爬蟲”刑事犯罪的新路徑探索：覃某某等十二人侵犯著作權案［J］.中國檢察官，2021（4）：22-29.

［7］郭旨龍.非法獲取計算機信息系統數據罪的規范結構與罪名功能：基于案例與比較法的反思［J］.政治與法律，2021（1）：64-76，63

［8］麥買提·烏斯曼.非法獲取一般網絡數據行為的刑法規制［J］.中國人民公安大學學報（社會科學版），2022，38（5）：70-80.

［9］楊志瓊.我國數據犯罪的司法困境與出路：以數據安全法益為中心［J］.環球法律評論，2019，41（6）：151-171.

［10］王遷.論著作權保護刑民銜接的正當性［J］.法學，2021（8）：3-19.

［11］劉憲權，湯君.人工智能時代數據犯罪的刑法規制［J］.人民檢察，2019（13）：31-34.

［12］李遐楨，侯春平.論非法獲取計算機信息系統數據罪的認定：以法解釋學為視角［J］.河北法學，2014，32（5）：65-71.

［13］李紫陽. 解釋論視域下數據犯罪問題研究［D］.上海：華東政法大學，2021.

［14］埃里克·希爾根多夫.德國刑法學；從傳統到現代［M］.江溯，黃笑巖，譯，北京：北京大學出版社，2015.