意思自治原則在涉外知識產權侵權糾紛法律選擇中的適用

摘要：意思自治原則應有限適用于涉外知識產權侵權糾紛的法律選擇。同時應當對其進行“弱者權利保護”“公共秩序保留”以及“強制性規定”的限制。我國涉外知識產權侵權糾紛的司法實踐中，當事人協議選擇知識產權侵權準據法的情況極少。在當事人未選擇準據法的情況下，法院的審理存在兩方面傾向：一方面，無視知識產權法律沖突，直接適用我國知識產權實體法進行判決；另一方面，適用“被請求保護地法”時直接向“法院地法”逃逸。在現行《涉外民事關系法律適用法》框架下，對被請求保護地在不同情形中應做不同理解：被請求保護地作為知識產權歸屬和內容的連結點，應理解為權利來源地；作為知識產權侵權責任的連結點，應理解為與案件有最密切聯系的侵權行為地。

關鍵詞：意思自治原則；涉外知識產權侵權；法律選擇；被請求保護地

一、引言

在涉外民商事糾紛的法律適用領域，意思自治原則作為首要原則，已被廣泛認可為各國立法與司法實踐的共同準則。根據意思自治原則，當事人有權通過協商達成一致，自主選擇適用于其民事權利和義務關系的法律。這一選擇彰顯了當事人的自主權，為爭議解決提供了明確的法律框架。涉外民商事案件中當事人法律選擇的自由和程度關系到案件的審理結果。基于意思自治原則在國際私法中的重要地位，我國有學者則將其稱為“法律適用方法之王”。該原則不僅彌補了傳統沖突法規則的缺漏，而且有利于實現法的效率和正義價值。近年來，我國法院審理的涉外知識產權侵權糾紛逐年增多，涉外知識產權侵權案件的審判事關我國創新驅動發展戰略的實施。梳理被稱為“法律適用方法之王”的意思自治原則在涉外知識產權侵權糾紛中的適用，考察《涉外民事關系法律適用法》第七章的司法適用狀況，對于完善我國涉外知識產權審判實踐、建設知識產權強國具有重要意義。

二、意思自治原則在知識產權侵權沖突法中的地位

意思自治原則在沖突法中的起源可追溯到合同法，并且其主要應用也集中在合同領域。國際私法的傳統理論將侵權行為法界定為強制性法規，進而把侵權領域置于私法自治的范疇之外，認為該領域不存在當事人自治的空間。基于此，在很長一段時間內，國際侵權領域和國際物權領域均是意思自治原則的“禁區”，受到強制性規范，而非當事人選擇的法律管轄。但隨著全球一體化的深入發展和國際民商事交往的活躍度持續攀升，這一“禁區”正逐步被越來越多國家的國際私法理論和實踐所挑戰和突破。在沖突法領域，意思自治原則的適用正由嚴格的限制逐步向寬松演變，并且這種趨勢至今仍在延續中。

（一）“意思自治原則否定論”和“意思自治原則肯定論”的論爭

在涉外知識產權侵權案件法律選擇中是否應給當事人意思自治原則留有空間，存在“意思自治原則否定論”和“意思自治原則肯定論”兩種截然相反的觀點。

1.“意思自治原則否定論”的觀點及其理據

持“意思自治原則否定論”觀點的學者認為，知識產權侵權責任判定的首要前提是知識產權保護范圍的界定，而究竟將哪些客體納入知識產權的保護范圍，具有很強的公共政策屬性，因此當事人通過自主協商選擇適用法律的自由應受到限制。知識產權侵權責任的判定、免責事由以及責任承擔方式等問題，實質上深刻反映了國家發展政策的導向，并且內在地關聯著國家利益的考量。這些方面不僅是對侵權行為本身的法律制裁，更是國家在維護科技創新、文化繁榮以及國家利益方面所采取的重要法律手段。即使將協商選擇準據法的自由賦予侵權人和知識產權權利人，二者實際地位的不平等很可能會造成選擇的準據法對侵權人不利。因此，在知識產權侵權責任問題上，為避免各國知識產權法的政策目標被虛置，應排斥當事人選擇準據法。侵權糾紛不同于合同糾紛，合同糾紛中，當事人可以預先規劃行為；而侵權糾紛中，任何一方當事人都不期望侵權行為的發生，即使發生了侵權行為，責任承擔者往往以責任的減輕為中心，而受害者則往往以獲得更多賠償為中心，雙方不可能就準據法的選擇達成一致。

2.“意思自治原則肯定論”的觀點及其理據

持“意思自治原則肯定論”觀點的學者則認為，意思自治原則在知識產權侵權領域應當擁有一席之地，知識產權的公共政策屬性不應作為否定意思自治的理由。沖突規范中存在公共政策例外的原則，作用在于防止當事人通過法律選擇規避一國的強制性規范。在知識產權侵權領域，尤其是面對并發侵權和網絡侵權頻發的情況，如果剝奪了當事人事后選擇準據法的權利，將會導致不得不逐一適用各個被請求保護地的法律，這無疑增加了法律適用的復雜性和難度。相反，賦予當事人選擇準據法的權利，能夠顯著增強雙方法律關系的明確性，這不僅有助于強化知識產權保護，還能促進糾紛解決機制的順暢運行，進一步提升司法效能。

（二）“有限意思自治論”的合理性

本文認為，在涉外知識產權侵權糾紛法律選擇中，應給意思自治原則留有適當空間，即采取有限的意思自治。首先，知識產權的私權屬性已在TRIPS 序言中明確。顯然，如果脫離了民事權利體系，知識產權便會失去其根基和歸屬，既然知識產權具有私權屬性，那么作為民法基石的意思自治原則沒有理由不適用于知識產權，應承認權利人對該私權進行的處分，這種處分包括爭議發生后各方當事人基于意思自治通過選擇侵權行為準據法的形式解決侵權糾紛。

其次，各國的民事實體法允許權利人放棄損害賠償請求權，也允許權利人與侵權人之間以達成和解協議的方式解決侵權糾紛。在這樣的背景下，沖突法再去否定當事人基于意思自治選擇侵權行為準據法，欠缺合理性。主要理由在于：一方面，完全放棄損害賠償請求權對權利人而言應該是最不利的解決方案，而當事人選擇的準據法一般不會規定比此方案對權利人更為不利的內容；另一方面，當事人完全可以通過將欲選擇的準據法的內容約定在和解協議中的方式，規避禁止當事人選擇侵權行為準據法的規定。

第三，意思自治原則本身具有優越性，使涉外知識產權侵權的法律選擇上給意思自治留有空間成為必然。沖突法中客觀連結點所確定的法律，不一定被當事人和法院所了解，這不但增加了交易成本，而且還降低了當事人法律行為的可預見性。而引入當事人意思自治原則，允許通過協商選擇知識產權侵權糾紛的準據法，可以通過雙方共同認可的法律規定來明確各自的權利與義務，從而增強知識產權侵權法律適用的明確性和可預見性；從司法效率的角度來看，也有助于優化訴訟資源的配置，促進法院判決的順利執行。

第四，在知識產權侵權準據法確定方面給意思自治留有空間，是目前國際權威學術機構知識產權國際私法立法提案的慣常做法。德國馬克斯·普朗克研究所2011 年出臺的《知識產權沖突法原則》（以下簡稱《CLIP 原則》）第3：606 條第（1）款以及美國法學會2007 年通過的《知識產權：調整跨國糾紛中管轄權、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI 原則》）第302 條第（1）款中均肯定了意思自治，允許當事人協議選擇適用的法律，并且《CLIP 原則》和《ALI 原則》中對當事人意思自治的時間沒有進行限定，當事人可以在爭議發生之前或者之后，基于意思自治進行法律選擇。這表明，意思自治的擴張是涉外知識產權糾紛法律選擇的必然趨勢。

最后，持“意思自治原則否定論”的學者以知識產權法律制度具有高度的政策性，應避免知識產權法政策目標的虛置為理由，否定意思自治在涉外知識產權侵權糾紛中的適用。不同于一般的民事權利，從國家層面審視，知識產權作為一項私權利，其深遠影響常常與公共政策緊密相連，“知識產權制度是社會政策的工具”。是否給予保護、涵蓋的范圍以及保護的具體方式，這些因素均取決于各國當前的發展實際和面向未來的戰略需求。但知識產權的公共政策屬性不能作為否定知識產權侵權糾紛意思自治原則適用的理由，二者不是天然沖突的關系。正如有學者指出的一樣：“在意思自治原則體系中，除了允許當事人自主協商選擇適用的準據法外，還涵蓋了對此種自主協商的必要限制，以及針對當事人選擇準據法協議的有效性進行判斷的標準。”無論是實體法上的意思自治還是沖突法上的意思自治，都不是不受限制的。因此，正如前文所述，在涉外知識產權案件中，應給當事人意思自治原則留有適當的空間。“適當空間”意味著在涉外知識產權案件中，并不是所有的事項都允許當事人意思自治，應該將當事人協議選擇知識產權侵權準據法的權利限制在必要的范圍內。各國可以根據國情、發展階段等因素，基于公共政策的考量，對意思自治進行或大或小的限制，但公共政策屬性絕不是否定意思自治的理由。

三、意思自治原則在知識產權侵權沖突法中的限制

如前文所述，應承認當事人基于意思自治原則協議選擇涉外知識產權侵權糾紛適用的法律。當事人的法律選擇只有符合法定的條件和限制，才具有確定法律關系準據法的效力，這是意思自治原則在涉外知識產權侵權糾紛法律選擇中的應有之義。這些法定條件和限制主要涵蓋弱者權利保護、公共秩序保留以及強制性規定三個方面。

（一）弱者權利保護要求的限制

各方當事人在充分表達自己意愿的前提下達成意思表示的一致是意思自治原則的應有之義，但在當事人之間法律地位不平等的情況下，意思自治原則可能蛻變為強勢一方當事人的單方意志。因此，需要從弱者權益保護的角度，對涉外知識產權侵權糾紛法律選擇的意思自治進行必要限制。適用弱者權利保護進行限制的前提是明確涉外知識產權糾紛中的“弱者”。“弱者”概念的界定沒有統一標準，需要結合具體情境進行判斷。從理論上分析，國際私法的各個領域中都有可能存在弱者。然而，在實踐中，我們通常將國際私法領域的“弱者”主要歸類為：婚姻家庭關系中的特定成員、合同關系中的特定一方、侵權案件中的受害方以及發展中國家及其特定當事方。涉外知識產權侵權糾紛中，被侵權人是弱者。被侵權人進行涉外知識產權維權可能面臨著語言不通、取證困難、對相關法律法規不熟悉等眾多障礙。因此，基于弱者權利保護的考量，在涉外知識產權侵權糾紛中，當事人選擇的法律如果是通過剝奪弱勢方當事人的談判自由所達成的，那么這種法律選擇的效力不應得到承認。

（二）公共秩序保留的限制

公共秩序保留制度一直為各國立法和司法審判所遵循，成為保障公共利益的安全閥。有學者將基于公共秩序對當事人意思自治的法律選擇協議進行否定稱為“一票否決”，認為違背公共秩序可以作為徹底否定當事人意思自治法律選擇的事由。我國《涉外民事關系法律適用法》第5 條明確將損害我國公共利益作為排除外國法適用的正當理由。值得注意的是，基于不同國情和社會發展階段，“公共秩序”在國際上沒有統一的界定標準，“公共秩序”的彈性界定也造成了其在國際私法上被濫用的風險。因此，各國在解決法律沖突時應當審慎運用公共秩序保留原則，避免其濫用，以更好地維護國際民商事爭議解決效率、法律的穩定性以及判決的承認與執行三者之間的平衡，構建穩定的國際私法秩序。

（三）強制性規定的限制

有學者將強制性規定形象地比喻為“直接適用的法”。在涉外民商事關系的法律適用中，存在一類對制定國而言至關重要的法律規則。不論根據沖突規范援引哪一準據法，這些規則都會直接適用。這類法律規則構成了國際私法中的強制性規定，確保了特定法律規則的優先性。在公共秩序保留制度已經確立的背景下，關于強制性規定在國際私法立法中是否仍具有獨立價值和存在必要性的問題，曾一度成為討論的焦點。但是在晚近各國的國際私法立法以及相關國際條約中，都同時保留了強制性規定和公共秩序保留制度。兩者在功能實現上存在著運行機制上的差異：公共秩序主要作為一種防御機制，在沖突規范指向外國法時發揮作用，其運作方式具有一定的靈活性；而分散于各部門法中的強制性規定有明確嚴格的適用對象，它是法院地必須適用的，沒有選擇的空間。我國《涉外民事關系法律適用法》第4 條確立了強制性規定的直接適用性。因此，在涉外知識產權侵權糾紛中，當事人對于涉及強制性規定的事項無法通過意思自治選擇適用的法律。此外，最高人民法院在其發布的《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》的第10 條中，詳細解釋了強制性規定所涵蓋的具體情形。

四、意思自治原則在知識產權侵權沖突法實踐中的適用

（一）我國涉外知識產權糾紛法律適用的“分割論”

我國涉外知識產權糾紛的法律適用規定在《涉外民事關系法律適用法》第七章中。該章整體上采取了“分割論”的調整方式，即不同知識產權法律關系適用不同準據法，徹底摒棄了知識產權準據法選擇的單邊主義。其中既有意思自治的事項，又有非意思自治的事項。雖然第七章只有第48 條、第49 條、第50 條三個條文，但是第49 條和第50 條都涉及意思自治原則，足見其在我國涉外知識產權法律選擇中的重要地位。按照《涉外民事關系法律適用法》第50 條的規定，知識產權侵權責任原則上適用被請求保護地法律，同時也給意思自治留有了空間，允許當事人選擇準據法，只是對這種選擇作了三方面的限制：首先是時間限制，當事人必須是在侵權行為發生之后進行的協議選擇法律；其次是選擇范圍限制，當事人可以選擇的法律僅限于“法院地法”；再次是選擇內容限制，當事人協議選擇的法律不能違背弱者權利保護、公共秩序保留和強制性規定的要求。

（二）我國涉外知識產權侵權糾紛法律適用的實踐考察

筆者通過在“北大法寶”數據庫中以“涉外知識產權侵權糾紛”“《涉外民事關系法律適用法》第48 條、第49 條、第50 條”為條件進行檢索，獲取了《涉外民事關系法律適用法》實施以來的89 件涉外知識產權侵權案件。以這些案件為樣本，對我國涉外知識產權侵權糾紛法律適用的實踐進行了考察（見表1）。

1. 當事人協議選擇準據法，法院違背“分割論”

通過下表可以看出，筆者檢索到的89 個案例中，當事人意思自治協議選擇準據法的情況極少，僅有兩例：法國大酒庫股份公司與慕醍國際貿易（天津）有限公司侵害商標權糾紛案29 以及美國華爾推剪公司與義烏市科美家用電器有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案。這兩例案件的共同點是，將中國法作為準據法均是當事人在司法訴訟中做出的選擇，法院認可了當事人的選擇。但是，法院卻都忽略了《涉外民事關系法律適用法》第48 條的規定，即“知識產權的歸屬和內容”并未給當事人意思自治選擇留有空間。法院按照當事人的法律選擇，對所有的知識產權事項均適用中國法，是對《涉外民事關系法律適用法》第七章“分割論”調整方式的違背。

2. 當事人未協議選擇準據法，法院的法律適用傾向

在筆者檢索到的案例中，更多的情況是當事人沒有進行準據法的選擇。在此情況下，我國法院對這類涉外知識產權侵權案件的審理，主要存在兩方面的傾向：一方面，無視知識產權法律沖突，直接適用我國知識產權實體法進行判決。人民法院確定適用的準據法，需依次進行四個步驟：首先，識別并確認當事人的訴求以及案件的具體性質；其次，明確指出適用于本案的沖突規范；再次，深入剖析案件的事實要素；最后，綜合以上分析，得出法律適用的最終結論。但實踐中，以解決爭議為目的的裁判文書缺乏對適用法律的充分說明，裁判文書說理不充分。筆者搜集到的89 份涉外知識產權侵權案件裁判文書中，沒有對準據法確定問題進行說理而直接適用我國知識產權實體法的裁判文書有7 例，這當中還不乏知識產權司法保護的年度典型案例。這種現象反映出我國司法實踐中法院以法院地為中心的單邊主義傾向。

另一方面，適用“被請求保護地法”時直接向“法院地法”逃逸。《涉外民事關系法律適用法》在處理知識產權侵權糾紛的法律適用問題時，不僅賦予當事人以意思自治的方式選擇法院地法的權利，還規定了“被請求保護地”的連結點。立法上，我國《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋沒有對“被請求保護地”的含義進行明確規定。從筆者所分析的案例樣本看，有3例案件，法院將“被請求保護地”解釋成了“權利授權地”。但實際上，在這3 例案件中，“權利授權地”與“法院地”都是中國。有1 例案件，法院說理論證了“被請求保護地”和“法院地”是不同概念，認為“被請求保護地”是指權利人尋求獲得保護時所依據的實體法所屬的國家。絕大多數法院并未對如何適用“被請求保護地”進行法律適用推理，而是想當然地將“被請求保護地”等同于“法院地”。下表中，筆者摘取了檢索到的較為典型的案例。

以上這些案例的共同特點是：法院均未對法律適用進行說理論證，而直接將“被請求保護地”認定為“法院地”或“權利授權地”。那么，法院的這種傾向性逃逸式理解是否正確呢？這就涉及對《涉外民事關系法律適用法》第七章中“被請求保護地”的認定問題。

五、《涉外民事關系法律適用法》第七章中“被請求保護地”的認定

（一）“被請求保護地”的起源及比較法規定

從起源上講，“被請求保護地”源于《伯爾尼公約》第5 條第2 款的規定，該條的用語是“thelaws of the country where protection is claimed”，國際上的主流觀點認為，此處的“where”與“forwhich”表達相同的涵義，即依照該國法律主張權利保護的國家的法律。從比較法的角度講，《瑞士國際私法法典》第110 條規定：“知識產權適用被請求保護國法律。”顯然，該條款未采用“分割論”的調整方式。其文義在德語中是不存在歧義的，是指知識產權相關的所有事項都適用保護請求所依據的國家的法律。與《瑞士國際私法法典》第110 條稍有區別的是，《羅馬條例Ⅱ》第8 條第1 款采用了“分割論”的調整方式。其規定“侵犯知識產權產生的非合同之債，適用被請求保護的國家的法律”。此處的“被請求保護的國家的法律”在英國司法部發布的《羅馬條例Ⅱ》指南中進行了闡明，是指請求人尋求獲得保護所依據的實體法所屬的國家。

（二）“被請求保護地”界定的學界論爭

關于“被請求保護地”的界定，我國學界則存在不同觀點。有觀點認為，“被請求保護地”并非專指訴訟法中的“法院地”，而是指知識產權人所尋求保護或主張權利的特定地域。對于其具體界定，法院會根據當事人的主張并結合案件的不同情況作出判斷，個案中可能是知識產權的申請國、授權國，也可能是知識產權的使用行為或侵權行為發生的地點。被請求保護地既可能是侵權行為發生的地點，也可能是損害結果擴散的地點。當知識產權權利人根據屬人管轄權選擇在與被告有關的法律管轄區提起訴訟時，即便被告的國籍國、居住地或慣常居所地并非侵權行為的發生地或損害結果擴散地，但這些地點仍有可能成為知識產權被請求保護的地域。因此，被請求保護地是一個較為寬泛而靈活的連結點。雖然被請求保護國可能與權利申請國、侵權行為地、法院地發生重合，但這四者之間并不相同。權利申請國和侵權行為地屬于國際私法上的靜態連接點，二者的區別顯而易見。而被請求保護國和法院地則是動態連接點。被請求保護國是知識產權人認為其創新成果應當在該國得到相應法律保障的國家。而法院地是案件的實際起訴地，其可能與被請求保護國重合，也可能不重合。還有觀點認為，“被請求保護地”針對著作權和專利、商標權案件分別認定，涉外著作權案件中，是指“權利要求地”或“權利主張地”，而在涉外專利權、商標權案件中，則是指“權利注冊登記地”。知識產權中既包括自動產生的權利，又包括登記或注冊產生的權利。對于以著作權為代表的無需登記即可產生的知識產權，被請求保護地應被界定為被請求保護的權利地法；而對于以專利權為代表的需要授權登記才能取得的工業產權，被請求保護地法應被界定為權利的注冊登記地。

（三）“被請求保護地”的區分界定

本文認為，從立法的角度，無論是作為“被請求保護地”起源的《伯爾尼公約》第5 條第2 款，還是前文所述的《瑞士國際私法法典》以及《羅馬條例Ⅱ》中，均能得出結論：“被請求保護地”是指依照該國法律主張權利保護的國家的法律。在明確這一結論的情況下，本文認同理論界學者提出的“被請求保護地是一個較為寬泛而靈活的連結點，應在個案中對被請求保護地進行認定”的主張。既然如此，被請求保護地可能在實踐中存在多個。在我國現行《涉外民事關系法律適用法》框架下，“被請求保護地”應當區分兩種情況分別進行界定：

其一，在被請求保護地作為知識產權歸屬和內容的連結點的情況下，應理解為權利來源地。知識產權的公共政策屬性在學界已達成共識，知識產權保護客體范圍的變遷和保護標準的調整是國家根據現實需求作出的公共政策選擇。知識產權的權利歸屬規則以及不同知識產權的權能設置體現了不同國家的公共政策價值取向。基于此，將作為知識產權歸屬和內容連結點的被請求保護地界定為知識產權的權利來源地，符合知識產權的公共政策屬性。

其二，在被請求保護地作為知識產權侵權責任連結點的情況下，應理解為與案件有最密切聯系的侵權行為地。理由為：首先，最終確定的被請求保護地如果不是與案件有最密切聯系，會給法院審理案件增加很大的負擔；其次，損害賠償問題是知識產權侵權糾紛解決的核心，而權利人在知識產權侵權糾紛中所受損失實際上在侵權行為地體現得最為集中。例如，在侵權行為實施地或侵權結果發生地，買受人因購買到假冒商標的商品或者盜版的書籍等所遭受的損失，以及知識產權人在此過程中受到的損害，都集中體現得最為明顯。因此，將侵權行為地作為準據法，以此為標準去計算損害賠償具有合理性；再次，當以侵權行為地為標準界定被請求保護地時，如果存在兩個或兩個以上的選擇，則選取與案件有最密切聯系的侵權行為地作為被請求保護地，以方便法院審理案件。因此，司法實踐中，我國法院在審理涉外知識產權侵權案件時直接將“被請求保護地”認定為“法院地”抑或“權利授權地”，是對“被請求保護地”的誤讀。

六、結語

知識產權法律沖突的客觀存在已成為學界的廣泛共識，法院應予以高度重視。只有在判決書中對法律適用問題進行充分的說理論證，才能保證實體判決適用法律的正確。加強知識產權保護，既是培育新質生產力的關鍵催化劑，也是推動高質量發展的強大加速器。在《涉外民事關系法律適用法》實施將近十四年之際，探討意思自治原則在涉外知識產權侵權糾紛法律選擇中的適用、澄清“被請求保護地”的內涵、扭轉司法實踐中無視“分割論”而向“法院地法”逃逸的現象，是進一步完善中國知識產權保護環境進而實現創新驅動發展的必然要求。