醫藥賄賂犯罪認定的政策考察與問題矯正

摘要：為期一年的全國醫藥領域腐敗問題集中整治取得了很大成效，但實踐中對醫生收受患者紅包、醫藥企業贊助學術會議費、醫院收受醫藥企業“明扣”等情形的賄賂犯罪認定，存在“寬嚴有余而相濟不足”問題。不同的醫藥賄賂犯罪案件，因犯罪目的、犯罪方式、犯罪時期等存在差異，反映出不同的社會危害性和人身危險性大小，認定時應當貫徹寬嚴相濟刑事政策實行區別對待。具體路徑為：將醫生收受患者的特定類型紅包，從嚴認定為犯罪；僅將醫藥企業假借贊助學術會議向醫生的隱性行賄，從嚴認定為犯罪；從嚴認定醫院收受醫藥企業所付“明扣”的行為為犯罪，但要兼顧特定情形下的以寬濟嚴。

關鍵詞：醫藥賄賂" 犯罪認定" 刑事政策" 寬嚴相濟" 問題矯正

中圖分類號：D924.392" 文獻標識碼：A" 文章編號：1674-8557（2024）06-0050-10

【基金項目】國家社會科學基金重點項目“以‘共建共治共享’為導向的刑事政策現代化研究”（項目編號：22AFX009）。

【作者簡介】王志遠，中國政法大學刑事司法學院副院長、教授、博士生導師，中國犯罪學學會副會長，國家藥品監督管理局法律顧問。蔡思宇，中國政法大學刑事司法學院碩士研究生。

①參見《全國醫藥領域腐敗問題集中整治工作視頻會議在京召開》，http：//www.nhc.gov.cn/ylyjs/pqt/202307/7baafcfccc244af69a962f0006cb4e9c.shtml，2024年6月27日訪問。

②參見萬春：《寬嚴相濟刑事政策創新發展的檢察實踐》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期。

國家衛健委等九部門自2023年7月起開展的為期一年的全國醫藥領域腐敗問題集中整治工作取得了很大成效，①但實踐中認定相關醫藥腐敗犯罪，尤其是發案量最大、態勢最為猖獗的醫藥賄賂犯罪時，仍存在對醫生收受患者紅包行為應類型化定罪卻近乎都從寬不定罪、對醫生收受醫藥企業贊助的學術會議出場費未作區分而近乎都從嚴認定為犯罪、對醫院收受醫藥企業“明扣”的行為近乎都從寬不以犯罪論處等問題，致使“寬嚴有余而相濟不足”，②不僅無法最大限度地預防和減少醫藥賄賂犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定，參見《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，法發〔2010〕9號，2010年2月8日發布。也不利于深化醫藥這一權力集中、資金密集、資源富集領域的腐敗整治。參見《習近平在二十屆中央紀委三次全會上發表重要講話強調 深入推進黨的自我革命 堅決打贏反腐敗斗爭攻堅戰持久戰》，https：//www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202401/t20240108_320563.html，2024年6月27日訪問。正值本輪醫藥領域腐敗問題集中整治的收官之際，筆者嘗試開展些許研究，對醫藥賄賂犯罪認定中貫徹寬嚴相濟刑事政策的必要性展開分析，并以此為指導探索上述問題矯正路徑，以期對推動醫藥領域腐敗整治常態化、長效化，預防和減少醫藥賄賂犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定有所裨益，并求教于理論和實務同仁。

一、醫藥賄賂犯罪認定的寬嚴相濟不足問題

國家衛健委醫療應急司通報，商業賄賂、回扣等是醫藥腐敗的主要表現形式。參見《國家衛健委郭燕紅司長：不得隨意打擊醫務人員參加學術會議積極性》，https：//www.163.com/dy/article/IEE5T4HR0552ZA4S.html，2024年6月28日訪問。北京大學與哈佛大學聯合開展的實證研究也發現，醫藥賄賂案件在中國的醫藥腐敗案件中占比最高（為68.1%），遠高于第二位的醫藥貪污案件（為22.8%）。See Hongqiao Fu， Yi Lai， Yuanyuan Li， Yishan Zhu and Winnie Yip， Understanding medical corruption in China： amixed-methods study， Health Policy and Planning， 38， 2023， 496-508.據此，聚焦醫藥賄賂犯罪打擊以形成聲勢震懾，對盡快扭轉醫藥腐敗犯罪猖獗態勢，鞏固醫藥領域腐敗問題集中整治成果至關重要。然而，實踐中在認定相關醫藥賄賂犯罪時存在“寬嚴有余而相濟不足”問題，無法發揮最佳懲治效果。

（一）對醫生收受患者紅包行為應類型化定罪卻近乎都從寬不定罪

醫生收受患者的紅包主要包括三種類型：第一種是感激型紅包，一般發生在醫生開展診療活動使患者痊愈后，患者通過送給醫生紅包，以表達自身對其精湛醫術的感激。參見《患者塞給醫生一萬元紅包表達感謝，醫生收下后這樣做》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1634240814339407355amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。第二種是陰謀型紅包，一般是醫生利用職務便利，幫助患者謀取偽造或者篡改病例、優先使用緊缺醫療資源等不正當利益后，收受患者紅包作為回報。所謂利益，就是人們受客觀規律制約，為了滿足生存和發展而產生的對一定對象的各種客觀需求。因此，謀取偽造或者篡改病例、優先使用緊缺醫療資源等，可以被認定為賄賂犯罪構成要素中的“謀取不正當利益”。參見付子堂：《法律功能論》，中國政法大學出版社1999年版，第82頁。第三種是安心型紅包，一般發生在醫生開展診療活動之前或者過程中，患者為緩解內心的緊張不安，通過送紅包給醫生，以期在診療中得到其更多優待和關照，即“花錢買安心”。該類型紅包又包括兩個子類：一類是醫生開展診療活動之前或者過程中，明示或者暗示患者要送給其紅包，否則將不盡力診療；參見《患者手術出意外后實名舉報醫生收紅包，暴露真實的醫患生態》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1761234319076312566amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。另一類是患者為達到自我安撫目的，強行送給醫生紅包，醫生雖然收受，但根據以往一般情況，即使患者不送紅包，其也會盡力診療。參見《當事人還原“蘇州醫生收紅包事件”，醫患雙方的“紅包焦慮”》，載微信公眾號“醫學界”，2023年3月23日。顯而易見，上述陰謀型紅包和安心型紅包的第一子類，已完全符合賄賂犯罪中“非法收受的財物與職務行為之間形成對價關系”的本質特征，參見車浩：《賄賂犯罪中“感情投資”與“人情往來”的教義學形塑》，載《法學評論》2019年第4期。如果另外符合犯罪成立評價體系的其他規范要求，則應認定醫生構成受賄類犯罪。根據醫生收受患者紅包與其職務行為形成對價關系時，職務是否為公務，又分別可能構成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但由于兩罪的行為結構、行為模式等相同，此處簡稱為受賄類犯罪。

對于醫生收受患者紅包的上述各種情形，實踐中近乎都從寬不以犯罪論處。支持者主要主張以下理由：其一，醫生收受患者紅包行為，在社會上具有通常性，如果該行為被評價為受賄類犯罪，那么根據對向犯原理，患者也會觸犯相應的行賄類犯罪，這將導致《刑法》打擊面過廣，使過多人被推向社會對立面，進而引發更多社會問題。參見《天吶，做手術醫生收紅包竟然不構成犯罪，一個知名法學家這樣說的》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1774383520685740713amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。其二，醫生收受患者紅包行為的產生是市場經濟作用的結果，要根治不能依靠法律，而應當發揮市場這只“看不見的手”的作用。參見楊善發：《科奈爾對醫生收受“紅包”現象的研究及其啟示》，載《中國醫院管理》2005年第12期。其三，治理醫生收受患者紅包的行為，應當依靠加強醫生道德約束和精神自律、提高醫療資源配置和醫藥信息的透明度、加強醫藥行業行政管理和監督等手段，不具有動用《刑法》的必要性。筆者以“醫生收紅包”為主題詞檢索CNKI，得到42篇相關文獻，逐一閱讀、統計其中關于醫生收受患者紅包現象治理的觀點，最后檢索時間為2024年1月2日。

（二）對醫藥企業贊助的會議費未作區分而近乎都從嚴認定為賄賂

在反腐敗高壓態勢下，實踐中腐敗的手法、形態隱形變異、翻新升級，具有腐敗主體隱身化、行權方式間接化、腐敗手法市場化、利益實現曲線化等特點的新型腐敗和隱性腐敗呈現高發態勢，帶來發現問題線索難、準確定性難等現實難題，成為新時代反腐敗斗爭面臨的重要挑戰。參見彭新林：《懲治新型腐敗和隱性腐敗的動因與方略》，載《中國黨政干部論壇》2024年第4期。對此，黨的二十大報告指出“懲治新型腐敗和隱性腐敗”。本輪醫藥領域腐敗集中整治伊始，醫藥企業通過贊助學術會議出場費的方式變相向醫生行賄的隱性腐敗，就成為整治重點。該種隱性腐敗的一般實施路徑為醫藥企業自行出資召開，或者向行業學/協會等由醫藥行政部門管理指導的社會組織召開的醫藥學術會議提供贊助，進而向參會醫生支付高額出場費。實質是醫藥企業以贊助學術會議的方式，為其向醫生行賄的行為披上“合法外衣”，目的是希望醫生收受賄賂后利用職務便利為其在醫藥購銷等環節謀取利益。實踐中，在打擊該種隱性腐敗時出現一定的異化，主要表現為凡是醫藥企業贊助召開的學術會議，對于醫生從中收受的出場費，近乎都從嚴認定為賄賂，而未與其參會的正當勞務所得相區分，其結果是全國近百場醫藥學術會議被緊急叫停，醫藥行業通過召開學術會議進行正當學術交流受到極大阻礙。參見《醫藥反腐風暴持續，多場學術會議延期》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1773544188660751106amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。

對此，有醫藥專家表明自己的立場，即“反對一切污名化學術會議”，打擊的應是那些不規范利用學術會議套取經費為己用的不法行為和個人。參見《支持反腐，但不必“污名化”醫生群體》，載微信公眾號“每日醫學文庫”，2023年8月14日。隨后國家衛健委也表示，支持、鼓勵規范開展學術會議和醫學活動，整治的對象僅是那些無中生有、編造虛假學術會議名頭，進行違法違規利益輸送，或違規將學術會議贊助費私分的不法行為。參見《權威部門就全國醫藥領域腐敗問題集中整治工作答記者問》，載《新華社每日電訊》2023年8月16日，第2版。但實踐中，有的醫藥學術會議真實召開，醫生也真實參加并付出講課、發言等勞務，而聽眾卻是由醫藥代表間“相互捧場”或者臨時雇傭無關人員湊成，這是否構成虛假的醫藥學術會議？有的醫藥學術會議雖真實召開，但是主辦方（包括贊助方）給醫生支付了“天價”出場費，這是主辦方與醫生這兩個民事主體基于意思自治，就出場費進行平等協商后作出的合法行為，還是違法的變相利益輸送？醫藥企業正常贊助學術會議，本來是其積極履行企業社會責任的一種表現，醫生收受合理的出場費，相較于無償參會，也更能激發其開展學術交流的積極性。這是一種良性現象，應被鼓勵、推崇，不能為從嚴打擊相關隱性腐敗而不加區分、錯誤地將之認定為犯罪。為此，應當精準區分“醫藥企業正常贊助學術會議并向醫生支付作為正當勞務所得的出場費”和“假借贊助學術會議以向醫生隱性行賄”。然而，當前對上述問題仍缺乏應有的厘清和區分標準。

（三）對醫院收受醫藥企業所付“明扣”近乎都從寬不以犯罪論處

醫藥回扣是醫藥賄賂的重要表現形式之一，國家衛健委和多個省級衛健委均對專項整治醫藥回扣作出明確要求和部署。醫藥回扣一般由醫藥企業支付，收受主體既包括醫療機構（主要是醫院），也包括醫療機構從業人員。對后者，無論其是國家工作人員還是非國家工作人員，只要在經濟往來中利用職務便利，違反國家規定收受醫藥企業支付各種名義回扣歸個人所有，構成犯罪的，就應當分別認定為受賄罪和非國家工作人員受賄罪。就前者而言，因醫院與醫藥企業在醫藥購銷環節均屬于經營者，應當依照回扣是“明扣”還是“暗扣”進行分類討論。“明扣”是指經營者在交易活動中，以明示方式向交易相對方支付折扣，且雙方均如實入賬的情形。相反，“暗扣”的一般表現形式為“賬外暗中”。無論是根據《反不正當競爭法》還是《藥品管理法》，醫院收受醫藥企業所付“暗扣”均被明確禁止，構成犯罪的應當認定為單位受賄罪，這一般不存在爭議。實踐中存在較大疑惑的是，對醫院收受醫藥企業所付“明扣”的行為如何定性？情節嚴重的是否具有刑事違法性，進而能被認定為單位受賄罪？

所謂“刑事違法性”是指，犯罪行為設立及其成立犯罪的條件都必須有相應的刑法規定，這是我國完整的犯罪成立評價體系中必不可少的內容。此處“刑法規定”既包括刑法典的各方面規定，也包括單行刑法和可以作為裁判規范的附屬刑法規定。參見石經海：《論犯罪成立評價體系的本土化規范構造》，載《現代法學》2023年第6期。實踐中之所以對醫院收受醫藥企業所付“明扣”行為的定性存在以上疑惑，主要原因在于根據《反不正當競爭法》第七條第二款，經營者在交易活動中的“明扣”是被允許的，但是《藥品管理法》第八十八條第一款對醫藥企業和醫院在藥品購銷環節明確禁止給予和收受的，卻只表述為“回扣”。那么，《藥品管理法》中禁止的“回扣”，應當作體系解釋，與《反不正當競爭法》保持一致僅包括“暗扣”，還是按照特別法優于一般法原則，解釋成為既包括“明扣”也包括“暗扣”？這兩種不同的解釋會導致司法機關在援引相關附屬刑法規定后，對醫院收受醫藥企業所付“明扣”是否具有刑事違法性，作出完全相反的定性，進而影響罪與非罪的認定。由于法律規定較模糊，也缺乏相關司法解釋，實踐中較多司法機關基于刑法謙抑性等因素考量，近乎都認為醫院收受醫藥企業所付“明扣”的行為沒有刑事違法性，對其從寬不以犯罪論處。筆者以“醫”“回扣”“單位受賄罪”為關鍵詞檢索聚法案例網站，共得到4份已經生效的刑事判決書。其中，2份判決書中寫明“暗中”收受回扣，另外2份雖未寫明“暗中”，但均為醫療機構相關科室的負責人直接收受“回扣”并發放，沒有在醫療機構購銷賬單中如實記錄，因此也為“暗中”收受回扣，最后訪問時間2024年1月5日。

二、醫藥賄賂犯罪認定中寬嚴相濟的必要性

寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，參見馬克昌：《論寬嚴相濟刑事政策的定位》，載《中國法學》2007年第4期。要求該寬則寬，當嚴則嚴，罰當其罪，核心是“區別對待”。由于刑罰個別化與寬嚴相濟刑事政策在核心、目標、功用等方面具有一致性，參見石經海：《量刑的個別化原理》，法律出版社2021年版，第201頁。因此可以參照刑罰個別化原理解釋“區別對待”的依據。現代理性的刑罰個別化要求，依據不同犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性大小，施予嚴厲程度不同的刑罰。同理，貫徹寬嚴相濟刑事政策應依此有區別地進行或嚴或寬的刑事責任評價。醫藥賄賂犯罪中，由于不同案件的犯罪目的、犯罪方式、犯罪時期等存在差異，反映出不同的犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性大小，因此認定時具有貫徹寬嚴相濟刑事政策的必要性。

（一）因犯罪目的存在差異而應貫徹寬嚴相濟刑事政策

行為與目的互為表里，具有一致性。在犯罪目的的主導下，犯罪行為及后果在某種程度上具有必然性。參見彭文華：《黑格爾的犯罪目的觀及其啟示》，載《國家檢察官學院學報》2010年第4期。不同犯罪案件中，即使犯罪行為及其后果大致趨同，但是支配該行為的犯罪目的不同，仍可能反映出不同的主觀惡性，主觀惡性是作為社會危害性和人身危險性的主觀側面存在，并內置于它們之中發揮作用的關系概念。進而反映出不同的犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性。因此，進行刑事責任評價時，應貫徹寬嚴相濟刑事政策實行區別對待。

很多醫藥賄賂案件中，行為人受賄的目的是為滿足自身“貪圖享樂”“升官發財”“貪婪無度”等追求。例如，紀委監委在關于廣西壯族自治區衛生健康委員會原黨組成員、自治區藥用植物園原黨委書記繆劍華；廣東省衛生健康委原黨組成員、副主任，省中醫藥局原局長徐慶鋒；云南省普洱市人民醫院原黨委副書記、院長楊文俊的“雙開”通報中，均有相關表述。如此犯罪目的反映出行為人極大的主觀惡性，應當對其從嚴進行刑事責任評價。然而，也有部分行為人的受賄目的，反映出其較小的主觀惡性，應對其從寬進行刑事責任評價。例如，對公立醫院以維持自身基本經濟運行為目的而實施的單位受賄行為，應當從寬進行刑事責任評價。主要原因是，自2017年國家全面實施藥品零加成政策以來，上個世紀50年代，為了公立醫院的發展，國家明確醫療機構可以將藥品加價15%賣給病人，該政策在中國延續半個多世紀的歷史，直至2017年被明令禁止。大多數公立醫院的收入渠道只剩下兩條：一是政府財政補助；二是醫療服務收入。但是，政府財政補助一直處于較低水平，平均只占公立醫院維持自身基本經濟運行所需費用的不到10%，而為響應國家各類政策要求，醫療服務價格又不能太高。參見李紅梅：《以醫藥分開鏟除藥品回扣》，載《人民日報》2017年1月9日，第5版。對此，部分公立醫院為維持日常開銷、員工激勵等自身基本經濟運行所需，不得不另行開辟渠道創收，包括收受醫藥企業支付的回扣等賄賂。這背后，無不顯露著該部分公立醫院面對當前不太合理的收入機制，因不能通過合法手段取得維持自身基本經濟運行所需費用的沮喪和緊張，以及在巨大社會壓力下，只能被迫通過收受醫藥回扣等賄賂來籌集這部分經費的無奈。因此，公立醫院以維持自身基本經濟運行目的而實施的單位受賄行為，主觀惡性較低，應當對其從寬進行刑事責任評價。

（二）因犯罪方式存在差異而應貫徹寬嚴相濟刑事政策

以隱性方式實施的腐敗犯罪，相較于傳統腐敗，應從嚴進行刑事責任評價。主要原因是：一方面，隱性腐敗的動機更加隱形隱蔽、機會更加分散多樣、成本更加細碎散化、收益更加延長擴大，參見周少來：《“逃逸式”辭職的背后：為什么隱性腐敗難以根治》，載《人民論壇》2023年第5期。相較于傳統腐敗，其所破壞社會關系的廣度和深度、發現問題線索并及時治理的難度均更大，社會危害性也更大；另一方面，行為人以隱性方式實施腐敗犯罪，相較于傳統腐敗，一般都是妄圖借此對抗紀律審查和監察調查，以逃避黨紀、國法懲處，這在一定程度上反映出其更大的改造難度和再犯可能性，因此人身危險性更大。

當前的醫藥賄賂犯罪，已經較少出現直接遞給醫生紅包等傳統的犯罪方式，而更多是隱性犯罪方式。例如，醫療機構利用醫學專業性強的壁壘，在醫藥用品招投標過程中巧設“技術參數”“藥效參數”等特定條件，加碼“定制”招投標的篩選規則，以達到與“指定”醫藥公司長期合作目的，而中標醫藥公司則支付高額回扣作為回報。再如，醫藥企業通過贊助學術會議、科研經費等向醫療機構及相關負責人搞“雅賄”，為雙方間的違法利益輸送披上合法外衣。還如，醫藥企業負責人假借醫藥企業名義行賄，妄圖利用行賄罪與單位行賄罪在法定刑配置和立案標準上的差異，盡管《刑法修正案（十二）》對單位行賄罪配置了更重的法定刑（自由刑最高可判處十年有期徒刑），但是仍遠低于行賄罪的法定刑（自由刑最高可判處無期徒刑）。同時，根據相關司法解釋，單位行賄罪的立案標準遠高于行賄罪。規避自己應受到的刑罰處罰。這些通過隱性方式實施的醫藥賄賂犯罪，相較于傳統腐敗，社會危害性和人身危險性均更大，應當從嚴進行刑事責任評價。

（三）因犯罪時期存在差異而應貫徹寬嚴相濟刑事政策

縱觀刑法學說史，從極端的刑事古典學派，到另一個極端的刑事實證學派，再到相對理性的新古典學派，參見石經海：《從極端到理性：刑罰個別化的進化及其當代意義》，載《中外法學》2010年第6期。對人性問題的假設經歷一個從“意志自由論”到“決定論”再到“折中論”的進化歷程。相對理性的新古典學派刑法理論認為，人是“自由”和“非自由”的復合體，人的意志會受外在因素影響，其中，外在不法因素是促成犯罪產生的重要原因之一。如果外在不法因素對人意志影響較大，那么人實施適法行為的意志自由就較小，犯罪時的主觀惡性也就隨之減小，具有較小的社會危害性和人身危險性，應當承擔較輕的刑事責任；反之，如果外在的不法因素對人意志影響較小，那么人實施適法行為的意志自由就較大，此時如果實施犯罪行為，就具有較大的主觀惡性，應當承擔較重的刑事責任。參見李立眾：《期待可能性理論研究》，載《中外法學》1999年第1期。所有的法律問題都是當代問題，參見陳興良、張明楷、周光權：《刑法典編纂：基本理念與技術設計》，載《中國法律評論》2024年第1期。影響人意志的外在不法因素會隨著不同時期的社會特點發生變化。這意味著，不同時期發生的相同或者類似犯罪，可能反映出大小不同的社會危害性和人身危險性，進行刑事責任評價時應貫徹寬嚴相濟刑事政策實行區別對待。

具體到醫藥賄賂犯罪，隨著黨的十八大以來反腐工作被提升到全新的戰略定位和戰略高度，以及醫藥衛生體制改革的不斷深化，一系列醫藥領域行業規范和腐敗懲治規范陸續發布，較多醫藥領域違紀違法警示案例被曝光。一方面，社會個體在很大程度上確證了相關行為違反禁止醫藥賄賂法律法規，并更加自覺遵守規范；參見王志遠：《規范確證：刑法社會機能的當代選擇》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期。另一方面，相關醫藥賄賂犯罪發案量相較于黨的十八大以前大幅減少，“示范”作用減弱。參見［美］A.班杜拉：《社會學習理論》，陳欣銀等譯，中國人民大學出版社2015年版，第112頁。這意味著，社會大環境中影響行為人的意志，促使其實施醫藥賄賂犯罪的不法因素逐漸減少，其具有實施適法行為的較大意志自由。在此時期，如果行為人仍實施醫藥賄賂犯罪，就具有較大的主觀惡性，應當對其從嚴進行刑事責任評價；相反，在相關禁止醫藥賄賂法律法規發布、警示案例曝光前的時期，外在不法因素對行為人意志影響大，其實施適法行為的意志自由較小，實施醫藥賄賂犯罪的主觀惡性較小，應當對其從寬進行刑事責任評價。

三、醫藥賄賂犯罪認定的寬嚴相濟具體路徑

醫藥賄賂犯罪懲治不能單向度地從嚴或者從寬，應當根據不同案件所反映出的大小不同的犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性，寬嚴相濟，區別對待。筆者試以此為指導，探索上述醫藥賄賂犯罪認定問題的矯正路徑。

（一）從嚴認定醫生收受患者的陰謀型和特定安心型紅包為犯罪

每年印發的《糾正醫藥購銷領域和醫療服務中不正之風工作要點》以及近年來發布的《全國醫療機構及其工作人員廉潔從業行動計劃（2021-2024年）》等規范性文件中，均明確禁止醫生收受患者紅包。這不僅在很大程度上向醫生確證了收受患者紅包行為的違法違規，也已大幅減少實踐中相關現象的發生。這意味著，近年來外在不法因素對醫生意志的影響正不斷減少，其具有的自覺抵制收受患者紅包，實施適法行為的意志自由正不斷增大。此時，如果醫生仍收受患者紅包，就具有較大的主觀惡性，進而有較大的社會危害性和人身危險性，應當對其從嚴進行法律責任評價。《刑法》作為國家公器，是最為嚴厲的法律制裁手段，也是黨紀處分、行政處罰等其他法律制裁手段的兜底保障，對于那些情節嚴重的醫生收受患者紅包行為，如果符合犯罪成立評價體系的規范要求，當然應當從嚴追究刑事責任。

針對實踐中醫生收受患者的三種類型紅包，首先，就感激型紅包和“患者為達到自我安撫目的強行送醫生紅包，醫生雖然收受，但根據以往一般情況，即使患者不送紅包，其也會盡力診療”的安心型紅包子類而言，因為不符合賄賂犯罪本質特征“非法收受的財物與職務行為之間形成對價關系”，根據罪刑法定原則不能認定為犯罪，只能運用黨紀處分、行政處罰等其他法律制裁手段，進行從嚴懲治。但是，就陰謀型紅包和“醫生開展診療活動前或過程中，明示或暗示患者要送給其紅包，否則將不盡力診療”的安心型紅包子類而言，因為已經符合賄賂犯罪本質特征，如果再符合犯罪成立評價體系的其他規范要求，則應當認定構成賄賂犯罪，從嚴追究刑事責任。其中，后者本質是一種索賄行為，相較于陰謀型紅包，具有更大的社會危害性和人身危險性，更應當從嚴追究刑事責任。

前述認為將醫生收受患者紅包的行為認定為犯罪，會造成打擊面過廣，進而引發更多社會問題的觀點，一方面，不利于刑法社會保護機能的實現。我國《刑法》第3條的前半段明確規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。對醫生收受患者紅包，如果符合犯罪成立評價體系的規范要求，卻不依法追究刑事責任，將不利于充分運用《刑法》，懲罰犯罪，保護社會。另一方面，有因噎廢食之嫌。該觀點的持有者應當考慮的是如何體系性適用《刑法》，包括第13條、第37條以及相關量刑條款的規定，使刑事處罰結果既能符合罪責刑相適應原則，也能實現“三個效果”相統一，而不能因認定犯罪后可能附隨產生的社會問題，直接放棄使用《刑法》規制。此外，前述認為治理醫生收受患者紅包應當綜合運用經濟調控、行政監管、道德約束等手段，而不能依靠法律的觀點，雖有一定的可取之處，但卻忽視具體治理過程中秉持多措并舉的系統治理理念。參見阮晨欣、王俊：《論網絡暴力全流程治理的法治化路徑》，載《海峽法學》2024年第4期。國家治理體系和治理能力的現代化，要求在政治、經濟、文化、社會、生態文明和黨的建設等各領域齊發力，而法治則是系統性、規范性、協調性的重要保障，參見《習近平法治思想概論》，高等教育出版社2021年版，第145頁。不可或缺。缺乏法律手段包括最嚴厲的刑法手段，對醫生收受患者紅包的治理將無法達到最佳效果。

（二）僅將假借贊助學術會議向醫生的隱性行賄從嚴認定為犯罪

醫藥企業假借贊助學術會議向醫生隱性行賄，相較于傳統行賄方式，反映出更大的社會危害性和人身危險性，因此，如果符合犯罪成立評價體系的其他規范要求，但尚有罪與非罪認定的自由裁量空間，應當首先施以寬嚴相濟刑事政策的嚴之面向，從嚴認定為犯罪。根據黨的二十大報告中“堅持受賄行賄一起查”的要求、刑法學的對向犯基本原理和當然解釋方法，這里對行賄方（醫藥企業）和受賄方（醫生）的行為，都應依法從嚴懲處。同時，我國寬嚴相濟刑事政策不僅力求有力打擊和震懾犯罪、維護法治的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素。參見石經海：《量刑的個別化原理》，法律出版社2021年版，第195-196頁。從嚴打擊相關隱性腐敗時，絕不能不加區分地、錯誤地認定“醫藥企業正常贊助學術會議并向醫生支付作為正當勞務所得的出場費”的這種良性現象為犯罪。因此，應當從真實性和合法性兩個層面對這兩種情形精準審查、區分。

真實性層面，主要審查醫生是否真實參加醫藥學術會議而獲得出場費。以下兩種情形因不具有真實性，可能是醫藥企業假借贊助學術會議向醫生的隱性行賄：一種是學術會議未真實召開或者醫生未參加真實召開的學術會議，仍然收受醫藥企業贊助的出場費；另一種是醫生參加“有名無實”的學術會議，收受醫藥企業贊助的出場費。例如，學術會議上只有醫生講課，卻無聽眾。再如，聽眾由醫藥代表“相互捧場”組成，或者臨時雇傭無關人員湊成。當然，對后種情形，或許有人認為，雖然該學術會議“有名無實”，但是醫生真實參加，畢竟付出了勞務，與其收受的出場費形成對價關系，不應再認定雙方間存在賄賂關系。其實不然，只要有證據證明醫生參加該種“有名無實”的學術會議時，主觀確知或者結合參加學術會議時的其他情況足以實知，或者可能知道醫藥企業贊助本次學術會議的目的是想向其行賄的蓋然性遠高于可能不知道，參見周光權：《明知與刑事推定》，載《現代法學》2009年第2期。就能認定該醫生具有受賄的主觀故意。至于其所付勞務的對價，只能是認定受賄數額時予以酌減。在真實性審查之后，應再開展合理性審查，即審查醫藥企業贊助并支付給醫生的學術會議出場費，是否在合理范圍內與參會時長、講課效果等用以評價醫生參加學術會議所付出勞務價值的因素成正比。如果超出合理范圍，也即醫藥企業贊助并支付給醫生“天價”的學術會議費，則可能構成向醫生的隱性行賄。當然，對醫生參加學術會議所付出勞務價值的評價標準，有待相關主管部門予以進一步明確。

（三）從嚴認定醫院收受“明扣”行為為犯罪但要兼顧以寬濟嚴

梳理近年的醫藥衛生體制改革大事可以發現，從2015年國務院辦公廳提出在全國所有縣級公立醫院破除以藥補醫，到2016年習近平總書記在全國衛生與健康大會上強調要努力在藥品供應保障制度建設取得突破，再到2017年的全面取消藥品加成，又到2019年提出在全國范圍推廣國家組織藥品集中采購和使用試點集中帶量采購模式等，一個共同特點和趨勢是，逐漸減少直至全面消除醫院在醫藥購銷環節獲得回扣。同時，近年發布的《全國醫療機構及其工作人員廉潔從業行動計劃（2021-2024年）》等規范性文件中，也多次明確強調要“嚴防各類形式回扣”。這些都在很大程度上向醫院確證了收受各類回扣行為的違法違規。換言之，外在不法因素對醫院收受回扣意志形成的促進作用不斷減小，醫院具有實施適法行為的較大意志自由。此時，如果醫院仍然收受各類醫藥回扣，就具有較大主觀惡性，應當對其從嚴進行法律責任評價。據此，為了落實寬嚴相濟刑事政策的嚴之面向，對《藥品管理法》禁止的“回扣”，應當按特別法優于一般法原則，解釋為既包括“暗扣”也包括“明扣”，進而，對醫院收受醫藥企業所付“明扣”的行為，應當援引《藥品管理法》中的附屬刑法規定，評價為具有刑事違法性，并在符合犯罪成立評價體系的其他規范要求時，依法認定為犯罪。

同時，寬嚴相濟刑事政策中寬與嚴對立統一，不能一味從嚴或者一味從寬，而是有寬有嚴。參見姜偉、盧宇蓉：《寬嚴相濟刑事政策的辯證關系》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。況且，單向度從嚴容易在實踐中異化，與政策原本設計方向背道而馳。例如，隨著時間推移，定罪量刑標準總會朝有利于官員的方向發展，越是嚴刑，鈍化效應就越明顯。參見孫國祥：《反腐敗刑事政策時代轉型的邏輯與法治化思考》，載《社會科學輯刊》2021年第5期。因此，在貫徹寬嚴相濟刑事政策時，如果對某一具體情形首先施以嚴之面向，后應當再根據具體情況，相應地以寬濟嚴。前文已述，部分公立醫院收受醫藥企業所付回扣的行為，是以維持自身基本經濟運行為目的的無奈之舉，主觀惡性較小。因此，對于該部分公立醫院收受醫藥企業所付“明扣”的行為，如果符合犯罪成立評價體系的其他規范要求，但尚有罪與非罪認定的自由裁量空間，應當以寬濟嚴，不以犯罪論處。

（責任編輯：林貴文）