感謝陳氏兄弟

恰恰是被傳統中國和計劃經濟中國一致視為十分卑微的個人盈利動機，才是市場上技術創新活動的微觀基礎。離開這個動機基礎，要么對創新不敏感，要么對成本不在乎，高科技要轉化為有經濟價值的產業，空喊口號罷了。

無論如何，IP電話在中國的發展史上將記錄“陳氏兄弟”的名字。說起來，陳氏兄弟不過是福州市馬尾區經營“網吧”的“小個體戶”。誰也不曾料到，這對兄弟在1997年9月間向市場提出收費IP電話服務之后，先是人員和財產被扣、官司纏身、被所在區公安分局訴為“新類型犯罪”并被一審法院裁定罪名成立；后經福州中級人民法院否定性的“行政裁決”和《南方周末》等媒體的連續追蹤報道，成為聲震海內外的名人。

事情的起因非常簡單。陳氏兄弟在經營他們的網吧時發現，剛剛成熟的IP電話技術可以成為生財之道。開始的時候，他們把IP電話當作促銷手段：客戶在店里消費超過一定數額，獎勵免費網絡電話若干分鐘。由于市場反應出乎尋常，“促銷手段”升級為“主營”。兩兄弟通過163租了一條線，按規定交納電話費和上網費，同時利用網絡傳輸語音，既可以打國內長途也可以打國際長途，非常便宜(國際長途每分鐘收費48元，不到當時中國電信國際長途資費標準每分鐘18元的27％，且與一年半以后中國信息產業部規定的實驗IP電話的國際收費標準相同)。

查一查IP大事年表，中國人真的不算太落后。美國是1990年才使原來用于國防和科研的互聯網商業化的。大約1993——1994年間，我當時還在美國讀書，一次在同學那里，看到過IP電話的雛形：PC裝一個麥克耳機，通過一套軟件就可以上網通話。但是，當時IP電話還是學生宿舍里的玩意，語音質量差、網絡回聲大，尤其是通話的間隔時滯，難以讓人接受。全球第一個商業化的網絡電話軟件，據說是一間以色列公司開發的，面世的時間應該是1995年下半年。僅僅兩年以后，陳氏兄弟在中國福州就把這套“高科技”變成“為顧客創造價值”的賺錢工具。從哪個角度看，陳氏兄弟也應該算是中國IP電話市場的先行者了吧?

先行者，沒有好下場。陳氏兄弟居然成了馬尾區郵電局長途電信業務的“市場競爭者”。你想想，不到27％的價格，即便語音音質稍差，服務尚不“正規”(在網吧里打國際長途)，到陳氏兄弟那里打IP電話的人仍然不可避免地多起來。如此一來，使用郵局長途電信服務的豈不就少了?更何況一個“個體戶”怎么可以染指只有“國家”才可以經營的電信業務?于是，一系列打擊行動接踵而來。1998年1月7日，得到馬尾區郵電局舉報的區公安分局所屬刑警大隊，以“涉嫌非法經營電信”為由傳喚陳氏兄弟，并于1月9日、24日兩次“暫扣”陳氏兄弟人民幣五萬元和電腦一臺。陳氏兄弟由保證人擔保后予以取保候審。此后長達五個月，馬尾公安局再沒有搭理他們，也沒有退還“暫扣”款物。同年5月20日，陳氏兄弟委托他們在網上認識的律師楊新華向馬尾區法院呈遞訴狀，狀告馬尾區公安分局。他們認為自己的行為并未違反《刑法》的規定，因為《刑法》中并沒有“非法經營電信”的罪名，被

告以此為罪名傳喚原告，顯屬濫用職權；被告在沒有任何法律依據的情況下扣押原告款項五萬元的行政強制措施是非法的，對因此而造成的經濟損失，負有不可推卸的賠償責任。

但是，馬尾區公安分局辯稱“該案是新類型犯罪，案情復雜，目前偵查尚未終結，請求依法裁定駁回原告起訴”。7月20日，馬尾區法院作出一審裁定：馬尾區公安分局依法行使刑事偵查職能，不屬行政訴訟審查范疇，駁回陳氏兄弟的起訴。陳氏兄弟立即向福州市中級人民法院提起上訴。是年11月11日福州中級人民法院二審開庭。可圈可點的是，鑒于馬尾區公安分局堅持“新類型犯罪”的觀點，本案審判長許永東法官提出由上訴人、被上訴人和法庭各邀請網絡專家出庭作證，說明網絡電話的原理、和傳統電信業務的區別以及對科技和社會進步的意義，以便給法院判案提供有效的參考。

而后，便是被媒體廣泛報道的三路網絡專家在福州中級人民法院庭審作證，堂堂法庭因此變成了互聯網知識的普及課堂。這也構成陳氏兄弟值得感謝的第一個根據：包含經濟利益之爭的案例常常成為向大眾普及新技術知識的絕好教材。1999年1月20日，福州市中級人民法院對本案作出長達7000字的終審裁定：馬尾區公安分局不能證明IP電話屬法律、行政法規規定由電信部門統一經營的長途通信和國際通信業務；該局將依法應由行政程序處理的事項和相對人作為“犯罪嫌疑”，卻無法提供相應證據；一審法院裁定駁回原告的起訴，屬適用法律不當；裁定本案發回福州市馬尾區法院重審。

福州法院的裁定于當天公布。也就在同一天，信息產業部電信管理局官員在京約見《人民郵電報》記者，聲明“針對近來部分城市出現的未經許可經營IP電話或利用租用專線經營國際電信業務等現象，電信行業管理部門將會同國家有關部門予以嚴厲打擊。”隨后，信息產業部電信管理局市場管理處官員在接受《中國日報》采訪時表示“法庭應該留意到本部在1998年9月18日發出的文件中指明，中國目前不打算開放網際網絡電話與傳真等通信業務”，私營IP電話服務“顯然損害到國家的利益”。讀者一定注意到，一個地方法院與一個主管部門行政官員如此公開地表達他們南轅北轍的意見，可并不是中國國情里固有的現象。對此，《南方周末》的一位評論人評論道：“IP之爭更多是一種法制觀念之爭。”

這也是我認為陳氏兄弟第二個值得感謝之處：提供了難得的法制教材。這里至少有兩個要點不可放過：(1)信息產業部行政官員所謂“未經許可經營IP電話……將予以嚴厲打擊”，究竟法律根據何在?(2)信息產業部1998年9月18日發布的“文件”，對陳氏兄弟1997年9月的行為究竟有沒有“倒追”的權力?其實，福州中級法院的行政裁決書已經表達得十分清楚：

第一，IP電話并沒有被我國法律或行政法規清楚界定為必須由國家電信部門統一經營的長途通信和國際通信業務。國務院在1990年、1993年關于電信業的管制文件中，沒有、也不可能提出關于IP電話的經營規范。這是因為，在1995年之前中國還沒有商業性的互聯網業務包括網絡電話業務。雖然在理論上可以“立法超前”，但在事實上，無論我國的人大還是國務院，都沒有就IP電話問題通過任何法律或行政法規的條款，因此，信息產業部官員“未經許可經營IP電話將予以嚴厲打擊”本身，就表明他們遠離“依法行政”的準則。

第二，信息產業部1998年9月“下達”的文件，在時間上晚于陳氏兄弟案近一年，因此即便是法律，也沒有“倒追”一年前行為合法非法的權力。更何況，信息產業部的這份“文件”并沒有對社會公布，而是“下發”給中國電信、各地郵電局并抄送聯通公司的行政通知，連“行政規章”的資格都夠不上(行政規章必須以人大通過的法律或國務院發布的行政法規為基礎，經國務院司法局審查，以部長令的形式向社會公布)。信息產業部的官員警告“法庭應該留意”這樣一份沒有法律地位的內部文件，看來遵循的準則不是“依法行政”，而是“以行政(權力)司法”。講來講去，還是“誰官大，誰的表就準”。

陳氏兄弟的案子并沒有完。中國青年報一位追蹤本案的記者朋友告訴我，福州中級人民法院的裁定下達后，馬尾區法院又審了六個月，結果拿出的結論與一審相同，還是認定陳氏兄弟犯了非法經營電信罪。去年年末，福州中級法院第二次裁決援引了法院法，再次撤銷馬尾區法院的第二次裁決，將本案發回馬尾區法院再做審理。我問陳氏兄弟如何了，記者說還是官司纏身，“暫扣”錢物還在區公安分局。本文截稿已經是2000年5月，還沒有聽到陳氏兄弟案的最后結果。嗚呼哀哉!我們不妨從一個個體戶的財務角度來想一想：五萬元人民幣加一臺電腦(差不多就是陳氏兄弟的全部本錢了罷)，外加兩年時間纏在官司里不能正常做生意，這就是陳氏兄弟作為IP電話市場先行者獲得的回報?我的看法，與其空話連篇地高喊“高科技產業化”或“創新工程”，不如就陳氏兄弟的實例，系統討論一下企業家才能、創新、法治和經濟增長的關系。陳氏兄弟案最有價值之處，莫過于此了吧。

最后我想說的是，陳氏兄弟的特別價值，并不是“坐而論道”，而是看見商業機會就“出手”，讓福州的客戶實實在在過一過“國際長途每分鐘48元”的癮，從而開辟了IP電話技術市場化的現實通道。這首先得益于“個體戶”體制：橫豎政府不管陳氏兄弟的飯，也不保陳氏兄弟的福利。你要過好日子，你就要到市場上賺錢，你就要為顧客創造物有所值的服務。因此可以說，恰恰是被傳統中國和計劃經濟中國一致視為十分“卑微”的個人盈利動機，才是市場上技術創新活動的微觀基礎。離開這個動機基礎，要么對創新不敏感，要么對成本不在乎，“高科技”要轉化為有經濟價值的產業，空喊口號罷了。

（編輯李彬）