進一步完善約束政府的法律

喻希來

在世界法律發展史上，最先發展的是約束臣民的法律，如古巴比倫刻于黑色玄武巖上的“漢摩拉比法典”，又如中國春秋時代鄭子產鑄刑書、晉鑄刑鼎，主要的內容都屬于現在刑法的范疇。到近現代，法律發展的一個趨勢是轉向約束政府行為，憲法、憲法性法律和行政法成為法學家和普通公民的關注點，也成為立法工作的側重點。

有了約束臣民的法律，意味著法制的誕生。在法制社會，不能再用拳頭決定輸贏，禁止施用私刑，禁止血族復仇，使人們有了起碼的安全感，能夠在日常生活中講規則、講信用，大大節省了交易費用。有了約束政府的法律，意味著法治的誕生。在法治社會，政府不可以朝三暮四、為所欲為，巧取豪奪，公民可以在獲得安全的同時在法律范圍內享有充分的權利和自由，極大地調動了人們創造財富的積極性。

在中國二十年的普法活動中，前些年主要講法制，這對于“和尚打傘——無法無天”的時代無疑是一個進步，但還遠遠跟不上世界法律發展的潮流。近些年來開始講法治，開始注重修憲和制定行政法，這是一個新的進步。

行政法是關于行政權的法，是關于行政權的授予、行政權的行使和運作以及對行政權的授予、運作和行使進行監督的法律規范的總和。中國的行政法體系正在逐步構建的過程中。《中華人民共和國行政訴訟法》于１９８９年４月４日通過，自１９９０年１０月１日起施行；《中華人民共和國國家賠償法》于１９９４年５月１２日通 過，自 １９９５年１月１日起施行；《中華人民共和國行政處罰法》于１９９６年３月１７日通過，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國行政監察法》于１９９７年５月９日通過，自當日起施行；《中華人民共和國行政復議法》于１９９９年４月２９日通過，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國立法法》于２０００年３月１５日通過，自同年７月１日起施行；最新的《中華人民共和國行政許可法》于２００３年８月２７日通過，自２００４年７月１日起施行。但是，與現實生活的需要和國際標準相比，中國的行政法還遠遠不夠完善和齊備。

就以《中華人民共和國行政許可法》而言，根據學術界的意見在其早期草案中分別了一般許可、特許、核準、登記等等，而在通過稿中卻泛泛而談，沒有在區別的基礎上作出具體的相關規定。這在實踐中會帶來很多的問題，僅以筆者的一個親身經歷為例。中華人民共和國國務院第２９２號令公布施行的《互聯網信息服務管理辦法》第七、八條規定，“從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證（以下簡稱經營許可證）。省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門應當自收到申請之日起６０日內審查完畢，作出批準或者不予批準的決定。”“從事非經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門辦理備案手續。……省、自治區、直轄市電信管理機構對備案材料齊全的，應當予以備案并編號。”從事經營性互聯網信息服務需要核準，從事非經營性互聯網信息服務僅需要備案登記，后者的備案登記應當在手續齊全的情況下當場予以辦理，但主管部門卻套用核準的相關規定，堅持在６０天內通知當事人是否同意備案。如果行政許可法對此有明確的規定，主管部門就沒有借口再無故拖延時間、為難當事人了。

此外，《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定了“可以設定行政許可”的事項，第十三條規定了“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可”，但沒有規定“不可以設定行政許可”的事項，這是一個很大的缺陷。“可以不”和“不可以”，意思截然不同。后者的范例是美國憲法的第一條憲法修正案，它明文規定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。”

在１９９６年以前草擬《中華人民共和國行政處罰法》的同時，也草擬了《中華人民共和國行政強制法》，但后者至今尚未提交全國人大常委會審議，可見行政部門對制定行政法的抵觸之強烈，立法機關制定行政法工作之艱難。

在規范行政行為的法律方面，除行政強制法外，還缺了幾個大頭。一個是行政收費法。某些行政部門對行政收費的依賴超過對財政預算的依賴，它們絕對不想讓立法機關攥住自己的命根子。一個是行政裁決法。行政裁決是指行政機關充當解決糾紛和爭議的中間人，對行政爭議和民事糾紛作出裁決和裁判的制度。現行法律所規定的行政裁決主要有：對土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權、使用權的確權裁決；民事賠償的裁決，如治安管理處罰條例中關于民事賠償的裁決；由行政機關組織的專利復審委員會和商標評審委員會對專利和商標糾紛案件，包括行政爭議和民事確權糾紛的裁判；等等。最后，是制定統一的行政程序法。應松年說：將行政程序法典化，也許是２０世紀世界行政法領域中最重大的事件之一。

在對行政權的授予、運作和行使進行監督方面，最強有力的法律制度是行政訴訟和國家賠償制度。眾所周知，現行的行政訴訟法和國家賠償法存在重大的缺陷。前者規定，人民法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。這實質上是對地方政府及所屬行政部門制定的種種違憲違法的“土政策”的一種保護。后者所規定的賠償方式和計算標準，則達不到國際上的通行標準。

應松年說：“長期以來，我國行政機關職權不清、相互交叉沖突的情況比較突出，有些部門甚至行使了一些自己不能或不該行使的權力；政府職能轉變不能適應市場經濟的需要；機構臃腫，人浮于事，編制不斷擴充、膨脹的問題始終難以解決，等等。說明已有的行政組織法沒有完全起到應有的規范和控制作用，以至不得不多次求助于發動大規模的機構改革來解決。”在行政組織法方面，已經有了國務院組織法和地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法兩部法律，但這兩部法律非常簡略和原則化，對行政組織缺乏具體的約束性。此外，規范行政機關人員總定員以及部門編制的提出、審查、論證、批準程序的行政機關編制法，現在還是一個缺門。國家公務員暫行條例也有待上升為公務員法。中共十五大政治報告曾提出，行政機構的組織、職能和編制的法定化，是依法行政的重要的不可缺少的組成部分。這一任務的完成現在還遙遙無期，至少在中共十七大召開前不大可能看到已經成型的行政法典。

憲法性法律的闕如是一個更加突出的問題。規范中央和地方政府權限職責劃分的地方自治法，尚未提上議事日程。從１９８０年代后期就開始起草的新聞法，現在還沒有出臺。社團法的難產，嚴重地阻礙了非政府組織的發育成長，使公民社會、市民社會蛻變為市場社會、金錢社會。中國政府已經簽署的兩個聯合國人權公約，還沒有提交全國人大審議通過，因此至今尚不具有法律約束力。

《中華人民共和國行政許可法》的施行，只是在通向法治社會道路上邁出的一小步，今后的路還很長很長。