對(duì)國(guó)際私法中最密切聯(lián)系原則的再思考

摘要：最密切聯(lián)系原則是在特定歷史條件下，對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法進(jìn)行反思并不斷加以創(chuàng)新的結(jié)果，它增加了法律選擇的靈活性，但也存在一些問題。近些年來，一些國(guó)家在最密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)上又衍生出新的法律適用原則，即更密切聯(lián)系原則。本文將分析最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的適用和完善，并簡(jiǎn)要介紹更密切聯(lián)系原則相關(guān)規(guī)定及適用。

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則 更密切聯(lián)系原則 中國(guó)立法 法律適用

一、最密切聯(lián)系原則及其在我國(guó)的適用

最密切聯(lián)系原則，也稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，指一國(guó)法院在審理含有涉外因素的民商事案件時(shí)，原則上應(yīng)適用與涉外民商事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國(guó)家（或地域）的法律體系。[1]它以薩維尼的“法律關(guān)系本座說”為理論基礎(chǔ)并最終通過司法實(shí)踐得以確立。

我國(guó)對(duì)最密切聯(lián)系原則采取接納的態(tài)度，很多部門法將其列入其中作為法律選擇的依據(jù)。

（一）在涉外合同領(lǐng)域中的運(yùn)用

我國(guó)對(duì)最密切聯(lián)系原則采取接納的態(tài)度。最早的規(guī)定是1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的第5條：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！彪S著《合同法》的頒布實(shí)施，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》廢止，但其中關(guān)于適用最密切聯(lián)系原則的精神一直延續(xù)著，在2007年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中，進(jìn)一步明確了處理涉外合同爭(zhēng)議的法律適用問題，并且擴(kuò)大了最密切聯(lián)系原則的適用范圍。

（二）在人身關(guān)系領(lǐng)域中的適用

1、在撫養(yǎng)法律關(guān)系中的適用。我國(guó)法律明確地在撫養(yǎng)領(lǐng)域引入了最密切聯(lián)系原則。《民法通則》第148條和《民通意見》第189條都規(guī)定撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。

2、在解決國(guó)際沖突中的適用?！睹裢ㄒ庖姟返?82條規(guī)定：“有雙重或者多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法。”《涉外民事法律關(guān)系適用法》第19條也規(guī)定自然人有兩個(gè)以上國(guó)籍且在所有國(guó)籍國(guó)均無經(jīng)常居所的，適用與其有密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。

此外，最密切聯(lián)系原則還運(yùn)用在解決住所沖突、涉外監(jiān)護(hù)等問題上。

（三）在涉外侵權(quán)領(lǐng)域中的運(yùn)用。

《民法通則》第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。”但針對(duì)具體案件如何確定侵權(quán)行為地，《民通意見》賦予人民法院選擇適用的權(quán)利，而這種選擇實(shí)際上就是依據(jù)最密切聯(lián)系原則分析判斷侵權(quán)行為實(shí)施地法律和和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律哪一個(gè)與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系。

（四）在解決區(qū)際法律沖突中的運(yùn)用。

《民通意見》第192條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！毙骂C布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第6條也對(duì)如何解決區(qū)際法律沖突做了類似的規(guī)定。

二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)司法運(yùn)用中的完善

通過列舉不難發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則在我國(guó)應(yīng)用廣泛，且立法和司法解釋相互補(bǔ)充，使最密切聯(lián)系原則更加具體明確。但是，不足之處也是顯而易見的。

首先，現(xiàn)行法律法規(guī)中雖然有很多關(guān)于最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)，但都沒有將其作為確定準(zhǔn)據(jù)法的指導(dǎo)原則。我們應(yīng)在立法中借鑒吸收國(guó)際上先進(jìn)的制度，將最密切聯(lián)系原則作為一項(xiàng)選擇法律的指導(dǎo)性原則，使案件得到客觀公正的解決，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次，法官自由裁量權(quán)如果過大，腐敗、不公正的現(xiàn)象也會(huì)隨之而來。因此，法官在確定最密切聯(lián)系地時(shí)應(yīng)將社會(huì)公共利益、當(dāng)事人利益、司法便利、當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴訟目的的經(jīng)濟(jì)性、易于查明的法等，借此對(duì)法官的自由裁量作出一定的限制和引導(dǎo)，[6]避免自由裁量權(quán)的濫用和膨脹。

三、最密切聯(lián)系原則的新發(fā)展——更密切聯(lián)系原則的適用

（一）更密切聯(lián)系原則在各國(guó)立法中的體現(xiàn)

當(dāng)今一些國(guó)家還引入更密切聯(lián)系原則處理涉外民商事活動(dòng)中的糾紛。該原則在不同的國(guó)家有著不同的表述。

2007年通過的《羅馬Ⅱ條例》第4條第3款規(guī)定，所有情況表明，侵權(quán)或不法行為明顯地與第三國(guó)有更密切聯(lián)系的，適用該第三國(guó)的法律。更密切聯(lián)系可以表現(xiàn)在：基于當(dāng)事人先前的與所爭(zhēng)議的侵權(quán)相關(guān)的關(guān)聯(lián)，如合同。[7]該款可以看做是前兩款的例外條款，條件是第三國(guó)與侵權(quán)或不法行為明顯有更密切的聯(lián)系。[8]這一系列的規(guī)則使法院在處理個(gè)案時(shí)更加公正合理，但其對(duì)更密切聯(lián)系的規(guī)定較為嚴(yán)格，要求案件的整體與其他國(guó)家有更密切的聯(lián)系而不允許逐個(gè)問題的分析與評(píng)估，因此在適用上會(huì)產(chǎn)生一系列的問題。

日本2006年《法律適用的通則法》第19條規(guī)定：盡管該法第17條（關(guān)于一般侵權(quán)行為）、18條（關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的特例）和第19條（關(guān)于毀損名譽(yù)或信用的特例）的規(guī)定，如果當(dāng)事人在侵權(quán)行為被實(shí)施時(shí)，在實(shí)行同一法律體系的地方有其慣常居所，或所實(shí)施的侵權(quán)行為違反了以當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)的義務(wù)，或鑒于其他情形，另一地方的法顯然比依第17條至第19條的規(guī)定應(yīng)予適用的法所屬的地方有更密切的關(guān)系，則因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力，應(yīng)適用該另一地方的法，而不適用依第17條至第19條所應(yīng)適用的法。[9]這實(shí)際上是優(yōu)先適用“顯然有更密切關(guān)系的地方的法”的例外條款，它主要考慮了當(dāng)事人的共同慣常居所和以當(dāng)事人之間業(yè)已存在的合同關(guān)系，也兼顧了沖突法上的正義。[10]

奧地利將更密切聯(lián)系稱為“有更強(qiáng)關(guān)系的法律體系”。依照奧地利1978年《關(guān)于國(guó)際司法的聯(lián)邦法律》第48條第1款第1句，非合同的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，原則上應(yīng)適用行為實(shí)施地國(guó)家的法律。然而，第2句卻規(guī)定了例外地適用有更強(qiáng)關(guān)系的法律體系的條件：“單就當(dāng)事人而言，如果存在與另一國(guó)家的法律的更強(qiáng)關(guān)系，則適用該另一國(guó)家的法律。”[11]

《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》采用由最密切聯(lián)系原則演繹出具體規(guī)則的立法模式，對(duì)每一項(xiàng)法律關(guān)系根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定適用的準(zhǔn)據(jù)法，第15條還規(guī)定了例外條款，即根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一項(xiàng)法律的聯(lián)系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。[12]

我國(guó)1987年最高人民法院《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解釋》中也有關(guān)于更密切聯(lián)系的規(guī)定?！督忉尅返谒捻?xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭(zhēng)議后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。如果當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律。第六項(xiàng)也規(guī)定當(dāng)人事在未選擇合同所使用的法律時(shí)，對(duì)13種特定合同的法律適用應(yīng)采用最密切聯(lián)系原則。規(guī)定之后，《解釋》中又加入了但書，即如果合同明顯地與另一國(guó)家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，人民法院應(yīng)以另一國(guó)家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭(zhēng)議的依據(jù)。該法隨著《合同法》的出臺(tái)而廢止，新的《合同法》中卻刪掉了更密切聯(lián)系的條文。在新頒布的《涉外民事法律關(guān)系適用法》中也沒有涉及更密切聯(lián)系，僅在第二條第二款、第六條、第十九條和第四十一條對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用進(jìn)行了規(guī)定。這種從有到無的變化值得引起人們的注意和思考，沒有更密切聯(lián)系原則，全部用最密切聯(lián)系原則取而代之是不是可以解決所有問題呢？這值得我們進(jìn)行更深層的研究。

（二）更密切聯(lián)系原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系

通過上文中對(duì)更密切聯(lián)系原則的分析能夠發(fā)現(xiàn)，更密切聯(lián)系原則被視為最密切聯(lián)系原則的例外適用。我們可以這樣理解：法官原來確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)遵循最密切聯(lián)系原則，但法律選擇規(guī)則對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的援引是建立在對(duì)法律適用結(jié)果的預(yù)期基礎(chǔ)上的。在具體案件中，或許依該原則所確定的準(zhǔn)據(jù)法與案件并不具有最密切聯(lián)系，而另一有關(guān)法律卻與案件具有更密切的聯(lián)系，法官此時(shí)的補(bǔ)救措施就是依據(jù)這一更密切聯(lián)系，適用更加適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，排除不適當(dāng)?shù)姆蛇m用，以彌補(bǔ)法律選擇規(guī)則之不足。

由此可見，更密切聯(lián)系原則的適用同樣也是基于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的，本著更加合理、更加科學(xué)、更加公正的理念來進(jìn)行法律選擇，可以說是國(guó)際私法上的又一里程碑。

四、結(jié)語

國(guó)際私法上最密切聯(lián)系原則的確立和運(yùn)用實(shí)現(xiàn)了法律適用的確定性和公正性的最佳協(xié)調(diào)。近年來，我國(guó)的國(guó)際私法不斷發(fā)展，但也應(yīng)清楚地認(rèn)識(shí)到我國(guó)國(guó)際私法的理論和實(shí)踐水平同發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有許多問題。隨著中國(guó)入世，國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，涉外民商事和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系必將逐步增長(zhǎng)，這就要求我們?cè)诶碚摵蛯?shí)踐上不斷深入研究，提高最密切聯(lián)系原則在中國(guó)的適用水平。同時(shí)，對(duì)文中提到的更密切聯(lián)系原則，我們也要對(duì)其進(jìn)行分析，探索其在中國(guó)國(guó)情之下是否有存在的價(jià)值，使中國(guó)國(guó)際私法不斷豐富并得以持續(xù)發(fā)展。

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[10]于飛.歐盟非合同義務(wù)法律適用統(tǒng)一化——以＜羅馬條例Ⅱ＞為中心[J].法律科學(xué)，2009（1）

[11]王秀轉(zhuǎn).歐盟＜非合同之債的法律只用條例＞之規(guī)則批判[J].河北法學(xué)，2009（12）

[12] Symeon C. Symeonides，Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity，in 56 American Journal of Compartive Law(2008)

[13] Vgl. Dazu Nishitani， Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan，in IPRax 2007，S.556

注釋：

[1] 陳衛(wèi)佐：《比較國(guó)際私法》，清華大學(xué)出版社，2008年版，P101。

[6] 張嬌：《最密切聯(lián)系原則在我國(guó)國(guó)際私實(shí)踐中的問題研究》。

[7] Symeon C. Symeonides，Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity，in 56 American Journal of Compartive Law(2008).

[8] 《羅馬Ⅱ條例》序言18條。

[9] 陳衛(wèi)佐：《比較國(guó)際私法》，清華大學(xué)出版社，2008年版，P402~P403。

[10] Vgl. Dazu Nishitani， Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan，in IPRax 2007，S.556.

[11] 陳衛(wèi)佐：《比較國(guó)際私法》，清華大學(xué)出版社，2008年版，P403。

[12] 余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社，1990年版，P189。