維憲或者違憲

今年六月二十二日，德國北威州選舉，聯邦德國總理施羅德所屬的社會民主黨慘敗。當晚施羅德發表聲明，要根據《基本法》第六十八條向聯邦議會（Bundestag，簡稱“國會”）提出信任案。他的目的不是爭取國會的信任，而是不信任，從而具備提請總統解散國會、提前進行全國大選的法定條件。根據《基本法》第六十八條，總理失去國會信任，國會又無法選出新總理，總統應在二十一天內決定是否解散國會；如決定解散，則在六十天內舉行大選。七月一日，施羅德正式向國會提交信任案。他指斥反對黨基督教民主聯盟“權欲失控”、利用其在聯邦議院（Bundesrat，簡稱“議院”，德國的聯邦議會和聯邦議院與英美式的上、下議院設置不同，德國聯邦議院由各州政府代表組成，完全按照州政府指令行事，投票支持或反對聯邦議會通過的法案）的控制力，阻撓一切改革議案，致使執政聯盟無所作為。各政黨紛紛申明不同的立場，但都同意提前大選。國會投票結果，施羅德如愿“失去了國會的信任”。

施羅德啟動《基本法》第六十八條的背景并不復雜。他領導的“紅綠聯盟”一九九八年上臺執政，二○○二年以三票的微弱優勢留任，處境日難。最嚴重的指標就是，失業率持續上升，超過五百萬的失業人數突破了選民的心理底線。政府推行的系列“基民盟連續執政十六年早該開始的（懼怕得罪選民而耽誤了的）”改革政策，幾乎無效。施羅德斥責反對黨利用在聯邦議院的多數優勢，在過去七年中，對二十九項獲國會通過的立法案投了反對票，比議院從一九四九年到一九九四年間提出的反對案總數還多。其實，二十九項遭議院反對的立法案中的二十八項，最終還是被通過了的。執政黨的改革政策遭到的阻力，出自黨內的絕不小于出自反對黨的，正是由于修正乃至拋棄了社會民主黨代表的社會公正原則，使該黨的傳統利益、穩定的社會基礎政治力量分裂了。而且，施羅德有過很長的時間——整整七年——去改變困境，但都錯過了。當反對黨在議院取得“可使政府癱瘓的”多數，他只好以負責的態度，打出他手里的最后一張牌。

從經濟蕭條到政治渙散，沒人敢說提前大選不是必然。但憲法學家可以說。他們驚呼：總理信任案違憲，萬萬使不得！“憲法危機”出現了。法學家、綠黨議員魏訥爾·蘇爾茨向總統喊話：“總統不能成為違憲的同謀?！彼麥蕚淞嗽V狀，當總統批準解散國會、大選提前，他就向設在卡爾斯魯厄的聯邦德國憲法法院提起訴訟，起訴總統決定違憲、無效。

七月二十二日，德國總統科勒在法定期限的最后一刻——在充分表現“深思熟慮”之后——批準總理解散國會的申請。德國新一屆聯邦議會選舉（提前一年）最遲在今年的九月十八日進行。

總統站到政治家一邊，捍衛憲法的責任留給了憲法法院，蘇爾茨議員的狀紙已經交到他們手里。這次，憲法法院不能像審理一般憲法案件那樣一拖就是幾年。政治家們沒有在等候判決，巴伐利亞州州長史道白雖然說“憲法法院必須做出自主的決定，不能受任何他人意見的影響”，卻又說，“如果憲法法院從法律角度認為提前大選違憲，后果將是嚴重的，對德國是不利的”。媒體偶爾提及“違憲問題”，注意力已在競選戰爭上面。大多數法學界人士（包括“違憲論”者）相信，憲法法院不可能做出違憲判決。

對缺乏憲法實踐的讀者來講，在法治國家，憲法法院如何在眾目睽睽之下將“違憲”判作“不違憲”不好理解。德國總理信任案是解釋這個魔術的最好例子。

國家法治，其關鍵一環是“依法判案”。從法律方法說來，就是三段論邏輯：法律規定是大前提，法律事實是小前提，大小前提對上號，大前提的結論就是法律事實的法律結果；大小前提“對號”主要看法律事實是否具備法律規定的前提條件——包括實體前提和形式前提。憲法法院審理總理信任案是否違憲也是這樣。

《基本法》第六十八條第一款規定：“當總理（要求國會）表示對其信任的申請沒有得到多數議員的支持時，總統可以根據總理的建議在二十一天內解散國會。一旦國會通過多數票選出另外的總理，（總統之）解散國會的權力即歸消滅?！北仨毘姓J，光從字面理解，（這一次）是得不出總理和總統違憲的結論的。施羅德根據《基本法》第六十八條提出了信任案，沒有得到國會的多數同意，繼而他建議總統解散國會；鑒于目前國會的議席分配不可能選出新的總理，他同時建議大選提前?？偨y科勒在法定期限內批準總理申請，解散國會，大選提前。

德國法學界對總理信任案之形式合憲沒有異議，爭執在于實體前提條件的是否具備。第六十八條規定了什么實體前提呢？什么也沒有。德國憲法學界一致認為，《基本法》第六十八條僅規定了總理通過信任案解散國會的程序，其實體條件不能從該條條文獲得，而是從《基本法》的強調“政府穩定”、反對“議會自動解散制度”的憲法設計中獲得。德國對“國會自動解散制度”怕得要死，實因歷史教訓沉痛。當年魏瑪憲法規定帝國總統有首相附署即可解散國會，等于無需實體前提，所以魏瑪共和國國會前后被解散七次，最終導致納粹黨和希特勒上臺。

后來的德國《基本法》吸取魏瑪憲法的教訓，極度強調政府的穩定，設置了相應的保障制度：全國大選每四年一次，選出（在國會中占到多數席位的）執政黨和總理，任期四年，到下一屆大選方得更替。例外僅限于總理在任期內喪失國會多數支持的情況，其一是《基本法》第六十七條規定的建設性不信任案，即國會（準確地說是反對黨）倒戈總理、解散政府，其二就是第六十八條的總理主動申請解散國會之規定。需注意，想要靠反對黨利用第六十七條的“建設性不信任案”拉總理下馬是很難的，因為必須經由議員多數表決選出新的總理，否則總理除非自己辭職，不然有權也有義務“賴著”?！痘痉ā返诹藯l一樣，雖然沒有規定實體條件，僅形式條件就夠苛刻，總理想要解散國會必須經過三個憲法機構，即總理、國會和總統的一致配合。尤其是，第六十八條授予總統（與憲法基本理論有沖突的）自由權衡的實權，含義是，非民選總統有權否決民選總理以及國會的一致決定。這里不論總統實、虛權限之理論爭議，只關注德國憲法的制訂者欲將“國會自動解散制度”的可操縱空間限制到最小限度的明確愿望。

《基本法》第六十八條的實體條件究竟是什么呢？按照德國憲法學界的公認，總理啟動《基本法》第六十八條之解散議會程序必須是：“總理的議會支持率下降至執政難以為繼的地步，即總理在聯邦議會中的行動能力受到嚴重妨礙甚至癱瘓，因為他根本無法有效地推進他通常以獲得議會多數支持才得以貫徹的政策?！边@個適用第六十八條的實體條件，由憲法法院在一九八三年總理信任案的判決要旨中提出。就法理而言，憲法法院的判決在構成“憲法習慣法”之前——判決如何變成“憲法習慣法”，德國憲法學界意見不一，但可以肯定，一次判決還構不成“司法習慣法”——連間接法源效力也沒有，但其既在，同意不同意都得嚴肅相待。持施羅德信任案之違憲論者沒有另辟蹊徑，他們因循憲法法院確定的適用條件，認為施羅德尚未落到執政“難以為繼”的地步。他在國會中還是“多數總理”，反對黨能在議院構成障礙，迫使諸多法案需經幾次反復才能通過，但事在制度框架之內。議會民主議決程序或者遲緩礙事，這恰恰是議會制民主的核心設計。不信任案的最終通過所證明的，不是施羅德在國會中的行動能力喪失，而是他還有“行動能力”；北威州選舉失利是施羅德啟動第六十八條的直接原因，州選舉失利不影響他領導的執政聯盟在國會中的多數地位；德國總理的當選是以國會多數票為條件，如果要將在議院的多數勢力附加為“總理行為能力”的基礎，德國總理的選任制度就得重新設計。

施羅德贏得“國會多數不信任”，概因他的“紅綠聯盟”在國會占了六百零一席中的三百零四席，只要他事先與他的聯盟中的四位議員說好，在表決時棄權，“失信于民”的表決結果就可獲得。因此第六十八條被簡化成了：“總理可以（在他認為合適的時候）向議會提出信任案，只要投票表決結果不能獲得多數議員之信任，即可申請總統解散議會?！钡诹藯l的本意不復存在。假如認可總理在第六十八條信任案程序中追求不信任結果，等于引進憲法設計者力求避免的“國會自動解散機制”。問題的嚴重處不在探討憲法制訂者是否缺乏遠見以及德國是否應該引進“國會自動解散機制”，而在能不能允許總理用扭曲憲法條款的實質內容的方式獲得“修憲權”，以達到自己的——即使是正當的——政治目的?；卮鸨厝皇欠穸ǖ?。反思是，從一九八三年總理信任案可見，憲法制訂者考慮“國會解散機制”的時候杯弓蛇影，當予調整。但是，修憲必須按憲法規定的程序進行，程序不能保證，內容也會失控，這已是成立法治精神的核心制度了。

違憲論者越是把憂慮限制在“憲法危機”，對總理濫用權力、將總統和憲法法院一概用作現時政治工具，就越是感到驚惶。所謂總理本著“對國家、選民和自己負責的態度、不忍德國在經濟和社會的困境中錯失一年時間”的政治聒噪，不能欺騙根本法的基本思考。總理除了“違憲”下策，可根據第六十三條辭職，結果也是解散國會、大選提前。這不違憲。施羅德放棄此路，私心在于總統、憲法法院和提前的大選中的某個環節萬一讓他繼續執政，他就獲得了新的合法授權。社會民主黨為什么同意他的孤注一擲呢？社會民主黨除了施羅德，沒有別人堪選，只好聽其窮盡他的剩余政治資本。明年選舉，不如今年選舉。至于憲法，與活的個人和黨派利益比較起來，畢竟是死的，等待著激活的，雖然違老憲，但很可能是維新憲。這樣的違法的、背叛社會長期利益的短命哲學自然不能公開地講出來。

為何不先修憲呢？談何容易！引進“國會解散制度”不是光改動《基本法》第六十八條就夠了，這項制度的修訂會“牽一發而動全身”。動這一點，會使整個基本法的基本設計陷入“立法矛盾”。首先，基本法確立代議制，（堅決）反對魏瑪共和國的全民選舉制。除了第二十九條的州區域劃分，沒有全民投票的說法。如果從第六十八條中擴展出“國會自動解散制”，就等于在基本法中加入“共決制”，因為國會可以隨時將問題推給國民。（德國各州可自立州憲，不來梅和巴登符騰堡州確定州議會可以自動解散，同時確立了“公決制”。）而且，一旦因為變通第六十八條而增加了共決因素，就意味著，總理面臨國家出現急務他又缺乏充分授權的政治情況，從政治道義角度，甚至從法律角度，有義務啟動第六十八條。那樣一來，避免魏瑪時代頻換總理的困境，就得靠制度之外的執政者的能力和德行了。

憲法體系的矛盾還將表現為，持國會多數票的執政黨通過國會解散來增加選舉和任期。承認執政黨在位競選有不少優勢的話，就牽動了《基本法》第三條“政黨競選機會平等”的條文?！岸鄶祱陶h”在做出常規大選無把握的判斷后，利用第六十八條搞提前選舉，延長《基本法》第三十九條規定的四年任期。

最重要的一條是，為了迎合某一時刻的政治需要而匆忙地修憲，在一個憲政國家是難以想像的。

按施羅德“光說不練、一步三探”的性格，怎么就敢冒“違憲”之諱呢？答案還在前面提到的一九八三年的憲法判決。一九八二年，左派黨社會民主黨和極右黨自由民主黨聯合執政，施密特任總理。自由民主黨突然翻臉，倒向在野的右派黨基督教民主聯盟。一九八二年十月一日，基督教民主聯盟利用《基本法》第六十七條的“建設性不信任案”倒戈政府成功，科爾出任總理?？茽柌幌胫惶钛a前任剩下來的時間、之后聽憑無把握的大選，他要乘現有的盛勢。同年十二月十七日，國會以絕對多數通過聯邦財政報告的第二天，科爾啟動第六十八條信任案程序并獲得多數不信任的投票結果。法律界迅速反應，“總理違憲”了。司法部長史慕德批評科爾安排的不信任案事件是“濫用第六十八條之憲法理論之事件”?？偨y簽署了解散國會的決定。出人意料的是，以“不向政治勢力妥協”著稱的德國憲法法院，竟給“絕對多數總理”解散國會、提前大選開了綠燈。

分析一九八三年的憲法判決，憲法法院那么判決是很不情愿的。盡管最終支持了科爾，卻在“判決要旨”中將“總理的議會勢力降至執政難以為繼”確定為適用《基本法》第六十八條的實體前提。法學界一般將這個判決衍讀成“信任案實屬違憲，迫于科爾總理的權威放他一回，下不為例”。憲法法院沒想到，二十二年后會出現“國會多數總理”失勢于議院而真正“執政難以為繼”的局面。和當年科爾所稱的“政局不穩”相比，德國目前所面臨的才是真正的政治危機。包括違憲論者的法律輿論，是一方面感嘆憲法法院將迫于形勢和一九八三年信任案判決的壓力，做出“不合憲的合憲判決”，一方面挪用公民利益聊以自慰，違憲至少對德國有實際好處，贏得一年時間而非單純屈服于“科爾”的權威。

憲法的執著的捍衛者質問：區區一年時間和長治久安的憲法安排，孰輕孰重？

憲法這么教條、憲法法院這么教條主義嗎？現在德國提前大選是民心所向，民心所向是根本政治形勢，如果政治形勢是憲法法院的判決依據，那憲法就淪為治療抑或附和流行性感冒的應變處方了。這里暗含設計憲法的少數智者與使用憲法的多數人民之間的認識沖突，哪怕他們雙方的制度訴求在感情上完全吻合，設計憲法的少數人的目標范圍還是得越過此時和這一代，憲法法院的職責是把流行性感冒看作跟癌癥和瘋牛病同等的危險，他們做的不是防微杜漸的工作，因為任何違憲都是進攻制度，都是“大逆不道”。

現實卻是，一九八三年的“科爾信任案”，德國憲法法院不得不發明了委婉的隱語，證明它的威嚴已經分辨清楚，斯次流感乃一小孩子仗勢調戲，無傷大體，未見玩忽悠關國家性命的憲法制度之意圖。這一次“施羅德信任案”，憲法法院在首輪聽審會上透出一絲“翻案”兆頭，引起憲法學界一陣激動后，于八月二十五日以七比一的絕對多數決定駁回了違憲申請。在判決理由中，憲法法院宣稱，“只有總理本人才最有資格判斷他在國會中是否擁有可信的多數支持”，憲法法院是“無法洞悉全部事實的”。表面上，憲法學家期待憲法法院予以仲裁的“施羅德是否還是多數總理”、“總理操縱失信事變是否作數”這樣大是大非的問題，被巧妙地避開了，其實是，憲法的被動性被憲法法院一邊倒地承認了下來。

至于大選結果，誰勝誰負，都是政治對憲法的勝利，和已經表決裁定的法理失敗無關了。