論中介機構執業人員的保密義務

中介機構執業人員對執業過程中知悉的有關客戶的商業秘密有保密的義務，這一點早已成為中介機構執業人員的行為準則。但對于客戶的違法行為，是否應替客戶保守秘密？是否要向有關政府部門或司法部門舉報？這些問題一直困擾著中介機構的執業人員，理論界、政府部門和司法部門對此都有不同的認識，莫衷一是。弄清這個問題，對執業人員十分重要，也有利于構建政府部門、司法部門與中介機構的和諧關系。

中介機構從事的是一種特殊的職業，其工作基礎是與客戶之間建立起一種相互信賴的關系。在執業過程中，執業人員會接觸、了解客戶大量的秘密。中介行業的法律、執業準則和職業道德準則中都有關于中介機構及其執業人員對于“在執業過程中知悉的業務秘密負有保密的義務”的規定。這里說的“業務秘密”是否包括違法行為，法律或執業準則中并沒有予以明確，這就為上述問題產生爭論埋下了伏筆。爭論主要源自兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，中介機構的執業人員對執業過程中知悉的合法秘密負有保密的義務，對于違法行為則不但不能保密，還應主動向有關部門揭發舉報。理由是：第一，違法行為對社會具有一定的危害性，控告和檢舉違法行為是每一位公民的基本義務。中介機構的執業人員首先是公民，然后才是執業人員，應當首先盡到一位公民的義務；第二，中介機構執業人員必須合法執業，其工作范圍應僅限于合法的部分，因此，對于所知悉的違法行為不能保密，否則，就是違法執業，故而承擔相應的法律后果；第三，中介機構執業人員在執業過程中一方面應維護客戶權益，但同時還必須維護社會公眾的合法權益。如果對客戶的違法行為不予檢舉揭發，則是以犧牲社會公眾利益為代價而維護客戶的非法利益，有悖職業道德；第四，盡管個人隱私收到法律保護，但僅限于對合法隱私的保護。對于損害社會公共利益或他人利益的隱私，則不被法律保護。因此，中介機構執業人員如果知悉此類隱私，須及時向有關部門舉報。

第二種觀點認為，在一般情況下，中介機構執業人員對其在執業過程中知悉的秘密負有保密的義務。這里的“秘密”不僅指國家機密、商業秘密和個人隱私，也包括客戶的違法行為。理由是：第一，中介機構執業人員執行業務屬于履行特定職責的行為，履行特定職責的義務應優先于作為一般公民的義務；第二，中介機構的職責不同于政府部門和司法部門的職責，中介機構只是根據法律法規的要求和執業準則規定的程序，執行與其資質相對應的業務活動，并出具業務報告。至于發現并懲處公民、法人或其他組織的違法行為，應是相關政府部門和司法部門的職責。當然，作為一般公民，有舉報他人違法行為的義務，但對于中介機構執業人員應做例外處理；第三，有些違法行為比較復雜，由一系列關聯的行為構成。中介機構執業人員可能由于知識、條件所限，無法判定有關行為的性質。比如，有的中介機構只了解其中的一個階段或一個局部，并不知曉解其全貌，難以判斷是否是違法行為，貿然舉報恐怕唐突。如果中介機構為了減輕自己的責任，舉報了“疑似違法行為”，則一方面可能加大了政府部門的執法成本和司法部門的司法成本，更有可能甚至冤枉客戶，破壞了與客戶之間的信任。如果中介機構執業人員完全履行了保密義務，但后來客戶有關秘密確屬違法行為，則執業人員會因為沒有及時檢舉揭發而被追究責任。因此，賦予中介機構執業人員舉報義務，會使他們始終處于進退兩難的境地；第四，中介機構人員執行業務基于與客戶之間的相互信賴關系，如果隨意舉報，會破壞他們之間的信任，于是導致客戶不敢如實向中介機構提供有關信息資料，從而影響中介機構的執業質量。

對于這兩種觀點，我贊成后者。我國律師法、注冊會計師法及資產評估執業準則等法規，都規定了中介機構執業人員對于在執業過程中知悉的秘密有保密的義務，雖然沒有說清楚所謂的“秘密”是否包含了違法行為，但筆者認為應當是包括的。律師、注冊會計師、評估行業等中介服務行業在我國的發展歷史并不長，但在國外卻有上百年的歷史，他們在社會經濟生活中具有十分重要的作用，有其職業特點和特有的運行規律。我國有關中介行業法律法規和執業準則，包括有關保密條款的規定，都是借鑒了國外比較成熟的做法。很多市場經濟比較成熟、中介行業比較發達的國家的法律都有關于保密特權的規定。《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第2款規定：任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的具有關聯性，但不屬于保密特權的任何事項。這里所謂的保密特權，是指由于某些人的特殊身份、地位或崗位而取得的一種法律認可的，特別準許其不提供證據及不出庭作證的法定權利。這里就包括中介機構從業人員，如律師、注冊會計師、評估師等。該特權的主要內容是，當事人和中介機構執業人員的信息往來，在未經當事人同意的情況下，不能向外界泄露。其立法本意，對律師來說，是由于人們對于財富、權利、智慧和能力等資源的占有是不對等的，這些不對等為法庭公平審理案件造成了各種負擔和障礙。為使案件能夠盡量在事實真相的基礎上加以審理，就需要律師發揮作用，特別是為處于弱勢一方發揮作用。為了達到這個目的，必須有一種機制，能夠使律師全面了解情況，即，使當事人能夠向律師提供對自己有利的情況，更能將其他情況，包括對自己不利的情況毫無保留地告訴律師，從而便于律師開展工作。這種機制便是律師的保密特權：律師保守秘密受到法律保護。如果沒有保密特權，當事人就不敢向律師提供實情，律師也無法保守秘密，如此下去，當事人與律師之間無法形成一種信賴關系，整個律師制度就會受到破壞，整個社會也就難以“法治”了。

注冊會計師行業也是這樣。在市場經濟中之所以需要注冊會計師，主要是買賣雙方博弈的結果。買方由于條件限制不能親自審查賣方賬目；賣方考慮允許買方查閱財務資料會影響其購買決策，因此不愿買方如此操作。雙方都能接受的是，聘請注冊會計師對賣方的財務會計報表進行審計，并要求被審計單位如實提供有關財務會計資料，否則，難以出具客觀、公正的審計報告。注冊會計師必須對客戶提供的財務會計信息資料的保密義務便從此而來。保密義務避免了被審計單位在提供資料信息時可能產生的“保留、隱瞞、憂慮、猜疑和惶恐”等。

評估行業亦是如此。在市場交易中，之所以需要資產評估，一方面，賣方對自己所要出賣的資產的價值難以作出準確判斷，需要請專業的評估機構進行評估，以供交易決策參考。退一步講，即使賣方自己能夠評估所要出賣資產的價值，但自賣自評，形式上缺乏公正，買方不會認可。另一方面，買方對其所要投資購買的資產的價值并不清楚，自己又由于條件所限，難以科學確定其價值。事實上，買方是無法評估賣方資產價值的，因為賣方出于保密的考慮不回將詳盡的信息資料提供給買方。所以，買賣雙方都能接受的方式是，請專業評估機構來進行評估，一是因為專業評估機構具有專業知識，能夠比較準確地評估出交易資產的價值，二是因為專業評估機構身份獨立，有職業道德的約束，有條件做到客觀、公正。評估師評估資產價值有一個前提條件，就是被評估單位必須如實向評估機構提供信息資料，而評估師必須對這些信息資料保密，包括有關違法行為。否則，被評估單位必然心存顧慮，很難提供完整準確的信息資料，因而評估師很難得出科學客觀的評估結論，進而損害投資者利益。

從以上分析可以看出，無論是律師，還是注冊會計師、資產評估等中介服務行業，都負有對其在執業過程中知悉的商業秘密保密的責任，這里的秘密應包括對當事人有利的抑或不利的，合法的抑或非法的。中介機構執業人員對在執業過程中知悉的當事人的違法行為予以揭露舉報，看起來似乎理所當然，實際上弊大于利。其利是能夠及時揭露違法行為，有助于執法部門或政法機關查處案件。其弊是會破壞中介機構與當事人之間的信賴關系，從根本上動搖當事人對中介機構的信任感，最后導致對整個中介行業的否定；反之，中介機構執業人員對執業中知悉的違法行為也予以保密，看起來有悖于法制精神，有放縱違法行為之嫌，實際上，對社會是有利的。在法律上，沒有絕對的公平，當利弊并存時，只能兩利相權取其重，兩害相權取其輕。西方有一句話，叫有時隱瞞真相比揭露真相帶來更大的好處。這樣做的目的是為了社會利益最大化，法國學者安德烈·達迷說得很好：“職業秘密的唯一基礎就是社會利益。”

當然，中介機構保守客戶的秘密，但決不能迎合客戶的違法要求，出具虛假證明文件，甚至為客戶出謀劃策或協助客戶實施違法行為。對于在執業過程中發現的違法行為，中介機構可以選擇不承接此單業務，如要承接，需在出具業務報告時按照執業準則的要求，恰當出具保留意見，或拒絕表示意見，必要時要加以說明。即，用業務報告說話，但不主動舉報。中介機構替客戶保密也不是絕對的，應堅持原則性與靈活性相結合的原則，對于與其業務無關的，對于客戶已經實施或正在實施的嚴重危害國家利益、社會利益或危害國家安全的，嚴重危害他人人身安全或自身生命安全的等情況應當及時向有關部門舉報。中介機構執業人員在配合有關執法部門和司法部門調查時，不得做偽證。

筆者建議在制定相關法律時，充分考慮中介行業的特點，借鑒國外較為成熟的做法，對中介機構執業人員的保密義務進行更加明確和具體的規定。可具體表述如下：“中介機構的執業人員對于執業中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密。但嚴重危害國家、社會利益和人身安全的違法犯罪行為除外。”

（作者單位：中國資產評估協會）